Česká republika, tak jako téměř celý svět, čelila na jaře roku 2020 koronavirové pandemii, která si vyžádala vyhlášení nouzového stavu, při kterém byla vydána orgány veřejné moci řada různých mimořádných opatření. Čtyři z těchto mimořádných opatření, která byla vydána Ministerstvem zdravotnictví,¹ byla jako nezákonná zrušena rozsudkem MS v Praze z 23. 4. 2020, č. j. 14 A 41/2020. MS dospěl k závěru, že přezkoumávaná mimořádná opatření jsou opatřeními obecné povahy, k jejichž vydání sice má Ministerstvo zdravotnictví pravomoc, nicméně shledal, že při jejich vydání ministerstvo překročilo svoji věcnou působnost a jednalo ultra vires, neboť s ohledem na vyhlášení nouzového stavu byla oprávněna stanovit omezení obsažená v těchto mimořádných opatřeních pouze vláda, a nikoliv Ministerstvo zdravotnictví.

Článek nabízí jiný názor na důvody, pro které byla zrušená mimořádná opatření nezákonná. Zatímco nosné důvody rozsudku MS, jakož i navazující dosavadní debata ve veřejném prostoru, se soustředí především na vztah mezi pravomocemi Ministerstva zdravotnictví a vyhlášeným nouzovým stavem, podstatou v článku předložené (konkurenční) argumentace je závěr, že zrušená mimořádná opatření nelze vůbec považovat za opatření obecné povahy, ačkoliv jako taková mají být i přesto přezkoumávána v soudním řízení určeném právě pro přezkum opatření obecné povahy. Uvedená odlišnost důvodů nemá sice žádný vliv na samotné zrušující výroky rozsudku MS, do budoucna však může být významná pro otázku rozsahu možných omezení stanovených opatřením obecné povahy v těchto i jiných případech a oblastech.

Článek je zpracován v době, kdy proti rozsudku MS byla podána Ministerstvem zdravotnictví kasační stížnost², o které dosud nebylo rozhodnuto. Současně byl Ministerstvem zdravotnictví vypracován návrh zákona, který má v reakci na rozsudek změnit VeřZdr, a to především v části, kde je obsaženo zmocnění, na jehož základě byla zrušená mimořádná opatření vydána.³ Vláda vypracovala také návrh zvláštního zákona o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 v roce 2020 a o změně některých souvisejících zákonů.⁴ Na závěry rozsudku MS je v článku nahlíženo také ve světle dalšího (následně vydaného) rozsudku téhož soudu ze 7. 5. 2020, sp. zn. 10 A 35/2020 (dále jen „druhý rozsudek MS“), kterým byla zamítnuta žaloba směřující proti dalším „protipandemickým“ mimořádným opatřením Ministerstva zdravotnictví, zakazujícím osobní přítomnost žáků a studentů na výuce a studiu⁵ (dále jen „mimořádné opatření o školní výuce“).

MS při svém závěru o tom, že zrušená mimořádná opatření jsou opatřeními obecné povahy, vyšel z toho, že zákonodárce pevně stanovil, že mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví mají být vydávána ve formě opatření obecné povahy, přičemž jestliže zákon výslovně některý právní akt označuje za opatření obecné povahy, nepřísluší soudu dále hodnotit, zda je vydávaný akt též opatřením obecné povahy z materiálního hlediska․ Proto také MS konstatoval, že jím projednávaná věc se blíží rozhodnutí NSS ve věci programu zlepšování kvality ovzduší vydaném ve formě opatření obecné povahy.⁶ K uvedenému rozhodnutí NSS pak MS – v souladu se svojí argumentační linií – konstatoval, že byť v odůvodnění kasační soud vyjádřil určité pochyby nad tím, zdali je tento právní akt správně zákonodárcem označen za opatření obecné povahy, respektoval, že tomu tak je, a daný právní akt přezkoumal podle § 101a a násl. SŘS. Tento závěr MS k povaze mimořádných opatření odpovídá názoru vyslovenému NSS (byť tento citován v dané souvislosti nebyl), podle kterého jestliže zákon (popřípadě ústavní zákon) výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. Výjimečně se tak může stát za situace, kdy tato právní úprava doznala později podstatné změny […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité formě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit. Pokud by si obecný soud takovou pravomoc osvojil, narušil by principy dělby moci a právní jistotu. Mimo zákonodárce samého je to pouze ÚS, který – aniž by svou pravomoc překročil – může zasáhnout v případě, kdy by právem stanovená forma aktu neodpovídala jeho obsahu.⁷

Na rozdíl od MS se však domnívám, že podmínka – spočívající v zákonem určené právní formě – pro to, aby se citovaný závěr NSS mohl stejným způsobem, resp. v plném rozsahu uplatnit i v případě mimořádných opatření podle § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr, dána není. Přitom nijak nezpochybňuji, že opatřením obecné povahy jsou i případy, kdy zákon výslovně zmocňuje k vydání opatření obecné povahy i přes to, že z materiálního hlediska o opatření obecné povahy nejde (nejsou naplněny pojmové znaky opatření obecné povahy). Zpravidla totiž platí, že za situace, kdy zákonodárce

nelze z obsahu vydávaného aktu dovodit, že se jedná o akt jiný než zákonem výslovně předvídaný.⁸

Uvedené „propůjčení“ formy opatření obecné povahy i těm aktům, které by nenaplňovaly její pojmové znaky, však nenastává v případech, kdy zákon sice výslovně vydávaný akt označuje jako opatření obecné povahy, nicméně současně dané zmocnění blíže nespecifikuje předmět regulace takového aktu. Jde o případ, kdy ze samotného zmocnění nevyplývá, že opatřením obecné povahy má být (navzdory nesouladu s touto formou) regulována rovněž záležitost vymezená prostřednictvím abstraktního předmětu regulace. V takovém případě platí, že zákonodárcovo stanovení formy opatření obecné povahy současně určuje, jakým způsobem může být takové obecné zmocnění realizováno. Jinak řečeno, zmocňuje-li tímto (obecným) způsobem zákon orgán veřejné moci k tomu, aby určitou záležitost reguloval opatřením obecné povahy, musí být daná záležitost regulována prostřednictvím pojmových znaků opatření obecné povahy, tzn. orgán veřejné moci může na základě takového zmocnění ukládat povinnosti neurčitě vymezeným adresátům ve vztahu jen ke konkrétnímu předmětu regulace. V takovém případě zákonodárce nepropůjčuje formu opatření obecné povahy k regulaci obecného předmětu (ve vztahu k neurčitým adresátům), ale předpokládá, že jím obecně vymezené záležitosti budou regulovány způsobem odpovídajícím materiální povaze opatření obecné povahy, k jehož vydání za tímto účelem zmocňuje. Určení právní formy pak tedy v takovém případě neurčuje jen způsob (proces) vydání a možnosti přezkumu daného aktu, ale současně také dotváří, resp. limituje obecně formulované zmocnění v tom, jaké záležitosti mohou být tímto aktem regulovány.

Nejde-li o případ propůjčení právní formy, pak platí to, co konstatoval NSS ve svém historicky prvním rozhodnutí vydaném v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy: Pravomoc vydávat opatření obecné povahy v sobě totiž zahrnuje oprávnění vydávat pouze tento druh správních aktů, a to nejen z hlediska jejich formální, ale především materiální (obsahové či věcné) stránky, a nikoliv již jiné právní akty. Především pak institut opatření obecné povahy nemůže sloužit k tomu, aby v rozporu s právem a navíc ve skrytu nahrazoval podzákonnou normotvorbu, tedy aby pod formálním označením „opatření obecné povahy“ ve skutečnosti byly vydávány vyhlášky, nařízení či jiné formy podzákonných právních předpisů.⁹

Případem, kdy zákon opravňuje k vydání opatření obecné povahy za účelem regulace abstraktního předmětu (a tím tedy propůjčuje formu opatření obecné povahy aktu, který z hlediska svého obsahu má podle zmocnění naplňovat pojmové znaky právního předpisu), jsou některá opatření obecné povahy podle ElKom. Například opatření obecné povahy stanovící podmínky pro realizaci přenositelnosti telefonních čísel a volby a předvolby operátora (§ 34 a 70 ElKom). Český telekomunikační úřad na základě daného zmocnění stanoví technické a organizační podmínky pro realizaci jednak přenositelnosti telefonních čísel (§ 34 odst. 4 ElKom) a jednak volby a předvolby operátora (§ 70 odst. 3 ElKom), v obou případech včetně zásad pro účtování ceny mezi podnikateli s tím související. Těmito obsahově obdobnými opatřeními obecné povahy se tedy stanoví technické a organizační podmínky neurčitě vymezené skupině osob bez vztahu k nějaké konkrétní skutkové podstatě, resp. v souvislosti s obecným předmětem regulace. Z materiálního hlediska jde tedy o typické prováděcí právní předpisy, kterým byla propůjčena právní forma opatření obecné povahy.¹⁰

Naopak případem, kdy nejde ze strany zákonodárce o propůjčení právní formy opatření obecné povahy pro činnost, které by z hlediska jejího obsahu odpovídala jiná právní forma, ale o určení, že k dané regulaci má dojít prostřednictvím konkrétně vymezeného předmětu, je například § 18a odst. 3 EnerZ. Podle uvedené právní úpravy Energetický regulační úřad uloží formou opatření obecné povahy opatření, která s přihlédnutím k okolnostem nejlépe povedou k odstranění příčin stavu neexistence účinné hospodářské soutěže na trhu s elektřinou nebo plynem, pokud nelze uložit opatření rozhodnutím konkrétní osobě. Z takto formulovaného zmocnění je patrné, že v případech, kdy lze opatření uložit pouze abstraktně vymezeným osobám, resp. skupinám osob, nelze pod formálním označením „opatření obecné povahy“ vydávat akty s (této formě neodpovídajícím) abstraktním předmětem regulace, tedy podzákonné právní předpisy (jakkoliv by to případně bylo z hlediska odstranění příčin stavu neexistence účinné hospodářské soutěže vhodné) a samozřejmě v případě abstraktních adresátů ani správní rozhodnutí.¹¹

Obdobně to platí i v případě, zmocňuje-li se vodoprávní úřad podle § 6 odst. 4 VodZ k úpravě, omezení, popřípadě zákazu obecného nakládání s povrchovými vodami, a to rozhodnutím nebo opatřením obecné povahy. Vodopravní úřad je zde tedy výslovně oprávněn vydat také opatření obecné povahy, ale z hlediska výše uvedeného bude platit, že opatření obecné povahy vydá, jen pokud se má dané omezení týkat konkrétní situace – zpravidla územně vymezeného omezení nakládání s vodami – a závazné má být pro neurčitý okruh adresátů. Pokud by takové omezení bylo závazné pro konkrétní osobu (nebo osoby), musí být vydáno formou správního rozhodnutí, nikoliv opatřením obecné povahy. A opatřením obecné povahy nemůže být na základě daného zmocnění vydán ani akt, který by byl z hlediska svého obsahu abstraktní nejen co do adresátů, ale také co do předmětu regulace – omezení se nesmí týkat celého území České republiky (pomineme-li, že uvedené vylučuje již samotné omezení vymezeným správním obvodem vodoprávního úřadu).¹²

V těchto případech se tedy nelze „spokojit“ pouze s tím, že zákon příslušný akt výslovně pojmenovává jako opatření obecné povahy (jak by to šlo u propůjčení právní formy), ale musí být uplatněno materiální posouzení, zda byl prostřednictvím takového zmocnění vydán akt, jehož obsah formě opatření obecné povahy odpovídá, resp. předmětné zmocnění v tomto směru nepřekračuje.

A právě takovým případem je i právní úprava obsažená v § 69 odst. 1 písm. i) a § 69 odst. 2 VeřZdr, na jejímž základě byla všechna zrušená mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví vydána. V dalším textu článku je ponecháno stranou, že v případě některých z těchto opatření přichází v úvahu jejich vydání i na základě jiných (obsahově konkrétnějších) zmocňovacích ustanovení § 69 odst. 1 VeřZdr.¹³ Podle § 94a odst. 2 VeřZdr platí, že nařídí-li Ministerstvo zdravotnictví mimořádné opatření, které se týká obecně vymezeného okruhu adresátů, vydává se ve formě opatření obecné povahy. Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy má mimořádné opatření zavazovat neurčitě vymezený okruh adresátů, musí být vydáno pouze jako opatření obecné povahy, a nikoliv jako jiný akt. Tedy ani jako podzákonný právní předpis, k jehož vydání není v souvislosti s mimořádnými opatřeními Ministerstvo zdravotnictví zmocněno pro žádný případ (srov. čl. 79 odst. 3 Úst).

Jak bylo výše vysvětleno, rozhodující pro další úvahy je, zda byla pro tyto případy mimořádných opatření forma opatření obecné povahy zákonem propůjčena, nebo zda tato forma dotváří povahu regulace, k jaké může orgán veřejné moci na základě příslušného zmocnění přistoupit.

V případě mimořádných opatření podle § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr mohou být zakázány nebo nařízeny další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. Na základě uvedeného velmi obecně formulovaného zmocnění nelze konstatovat, že v tomto případě zákonodárce propůjčuje formu opatření obecné povahy k regulaci prostřednictvím také abstraktně vymezeného předmětu. Naopak na základě této právní úpravy je Ministerstvo zdravotnictví oprávněno k vydání opatření obecné povahy, jehož předmět regulace je pouze konkrétní.

Proto bylo i v případě zrušených mimořádných opatření nutné materiálně posoudit, zda naplňují pojmové znaky opatření obecné povahy, a to obdobným způsobem jako v případě aktů s jednoznačně nestanovenou právní formou, tedy jako například i ve věci „justiční stráže“, posouzené v rozsudku NSS z 13. 11. 2019, sp. zn. 6 As 241/2018. Tento rozsudek byl ale MS ve věci mimořádných opatření označen za nepřiléhavý, neboť podle MS v tehdy řešené věci nenastala situace, že by zákon výslovně uvedený právní akt označil za opatření obecné povahy. Taková situace ale, jak vyplývá z výše uvedeného, nastala v případě zrušených mimořádných opatření Ministerstva zdravotnictví, pouze jde-li o otázku správné volby „žalobního typu“ – řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy.

Proto konečně není zcela přiléhavý ani ten závěr MS, podle kterého z důvodu, že zákon mimořádná opatření označuje jako opatření obecné povahy (a není proto na soudech, aby určily, zda se s ohledem na podstatu právního aktu jedná o opatření obecné povahy či právní předpis), může Ministerstvo zdravotnictví, pokud míní, že znění zákona je v tomto směru v rozporu se základními pravidly označování správních aktů, iniciovat novelizaci předmětného § 94a odst. 2 VeřZdr tak, aby plně odpovídal poznatkům vědy správního práva a judikatury. Jak bylo totiž již opakovaně uvedeno, předmětné obecné zmocnění § 94a odst. 1 písm. i) VeřZdr dovoluje vydat pouze opatření obecné povahy, a pokud by byl vydán na jeho základě právní předpis, nejde o propůjčení právní formy, které by slovy MS neodpovídalo poznatkům vědy správního práva a judikatury, ale jde o překročení zmocnění.

Jak bylo vysvětleno v předchozí části, přistoupil-li MS k posouzení povahy zrušených mimořádných opatření jako k případu, kdy zákonodárce danému opatření výslovně přiděluje právní formu opatření obecné povahy, tedy jako k případu, kdy je prostor pro úvahy o charakteru předmětných opatření významně zúžen, zvolil tím nepřípadné kritérium svého přezkumu. Měřítkem přezkumu tak neměla být otázka, zda je v případě mimořádných opatření dán důvod k výjimečnému prolomení zákonodárcem výslovně projevené vůle o jejich formě, nýbrž to, zda mimořádná opatření naplňují pojmové znaky formy opatření obecné povahy tak, jak jsou zkoumány v rámci materiálního posouzení u aktů bez výslovně přidělené (nebo propůjčené) právní formy. Zřejmě i důsledkem takto nevhodně nastaveného východiska přezkumu bylo posouzení obsahových znaků mimořádných opatření ze strany MS snad až příliš shovívavé, a to tak, že se tím výrazně setřel rozdíl mezi opatřením obecné povahy a právním předpisem.

MS k povaze mimořádných opatření dospěl k závěru, že splňují právněteoretickou definici opatření obecné povahy, přestože současně konstatoval, že se významně blíží právním předpisům. Domnívám se, že pomyslná neostrá hranice mezi opatřeními obecné povahy a právními předpisy již byla v případě zrušených mimořádných opatření překročena. Zatímco opatření obecné povahy i právní předpisy shodně zavazují neurčitě vymezené skupiny adresátů, odlišuje je povaha předmětu regulace, který je v případě opatření obecné povahy konkrétní a u právních předpisů obecný. Podle MS nelze tvrdit, že by v případě mimořádných opatření absolutně absentovala podmínka konkrétnosti a určitosti věci, která je opatřením obecné povahy vlastní. A to i přesto, že sám MS označuje předmět vydávaných mimořádných opatření za značně široký, neboť omezují svobodu pohybu a podnikání, vyjma blíže specifikovaných výjimek, a nejsou spjaty pouze s místně omezenou konkrétní situací.

Předmětem regulace se rozumí to, co je vymezeno jako skutková podstata, která má být regulována. Předmět regulace lze označit za abstraktní, pokud je regulovaná skutková podstata vymezena v aktu regulace obecně, což jinými slovy znamená, že se neřeší určitý, konkrétní případ. Naopak konkrétnost předmětu regulace spočívá v tom, že je regulována určitá skutková podstata, resp. konkrétní případ. K určení, zda jde o konkrétní nebo abstraktní předmět regulace v případě aktů zavazujících neurčitě vymezenou skupinu adresátů, lze přistoupit z hlediska několika kritérií. O konkrétní předmět regulace v těchto případech jde zpravidla až tehdy, kdy se regulace vztahuje pouze na konkrétně určené místo nebo specificky vymezené území (to je v praxi nejčastější případ) anebo se alespoň vztahuje toliko ke konkrétně (nikoliv druhově) vymezené věci (například jedinečně specifikované produkty), bez ohledu na prostor, ve kterém se nachází.¹⁴

MS naplnění žádného z uvedených kritérií (prostorového nebo věcného) neshledal, přičemž konkrétnost předmětu regulace u mimořádných opatření je podle něj dána především činnostmi, které jsou opatřeními jmenovitě zakázány. K tomu dodává, že jakkoliv se jedná o široký předmět zákazu, stále platí, že je konkrétně definován a stanoví pravidla chování v pevně stanovených situacích. A dále lze podle MS onu konkrétnost spatřovat i v tom, že cílem napadených opatření obecné povahy je ochrana před konkrétním nebezpečím v podobě COVID-19 (nikoliv proti nějaké blíže nespecifikované chorobě). MS v otázce povahy předmětu regulace mimořádných opatření tedy akcentoval jejich obsah z hlediska míry podrobnosti a komplexnosti právní úpravy a podpůrně vzal v úvahu také to, že jde o regulaci ad hoc, jejímž účelem je toliko odvrácení konkrétní mimořádné události. Naplnění uvedených kritérií (teleologického a obsahového) lze však nezřídka pozorovat i v případech některých právních předpisů, aniž by to bylo v rozporu s požadavkem nutné míry abstraktnosti předmětu jejich právní úpravy, a nelze proto pouze na základě těchto kritérií bez dalšího uzavřít, že daný předmět regulace je svou povahou konkrétní.¹⁵

Obdobnou námitku lze vznést i ve vztahu k závěru MS obsaženému v jeho druhém rozsudku, ve kterém konstatoval, že konkrétnost předmětu nemusí spočívat jen v úpravě veřejnoprávních vztahů k určité hmotné věci, jak tomu je v případě nástrojů územního plánování (území složené z jednotlivých pozemků) či dopravních značek (užívání konkrétní pozemní komunikace); může se jednat i o stanovení pravidel pro jednorázovou událost (…) Tento typ opatření obecné povahy je relevantní pro nyní projednávanou věc, neboť napadená opatření se nevztahují ke hmotným věcem či veřejným statkům, ale ke konkrétní události, jíž je pandemie nemoci COVID-19. MS i v tomto případě „přecenil“ při posouzení materiálních znaků mimořádného opatření význam jeho ad hoc povahy. Poukazuje-li přitom MS na rozsudek NSS ve věci týkající se rozdělení obce na volební obvody pro konkrétní volby do zastupitelstva obce (ze kterého dovozuje, že jím NSS výslovně potvrdil, že znak konkrétnosti opatření obecné povahy může být naplněn právě i jen tím, že je stanoveno obecné pravidlo pro relativně konkrétní událost), opomíjí, že NSS k uvedenému závěru o konkrétním předmětu regulace usnesení o členění území určité obce dospěl tak, že o určitou zachycenou (fixovanou) situaci šlo podle něj nejen s ohledem na čas a ostatní okolnosti (jednorázovost a vazba na konání jedněch konkrétních voleb), ale rovněž na místo – členění území určité konkrétní obce (bod 58 rozsudku NSS). Tyto závěry NSS (o konkrétní povaze předmětu regulace) proto nejsou na případy plošných (celostátních) mimořádných opatření zcela přiléhavé. Nelze o ně proto opírat závěr MS obsažený v jeho druhém rozsudku, podle kterého i kdyby tedy zákon výslovně mimořádná opatření o školní výuce žalovaného neoznačoval za opatření obecné povahy, bylo by třeba jim tuto formu přisoudit. Nicméně v případě mimořádných opatření o školní výuce lze mít za to, že jde o případ, kdy zákon tomuto aktu formu opatření obecné povahy přisuzuje, resp. propůjčuje (k tomu viz níže část IV. Závěr).

Ostatně uvedený názor autora o obecnosti předmětu právní regulace zrušených mimořádných opatření potvrzuje, byť nikoliv výslovně, také usnesení ÚS z 22. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 8/20 (SR 6/2020 s. 190), ve kterém sice ÚS (některá) mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví meritorně neposuzoval, neboť návrh směřující proti nim označil za nepřípustný, nebo konstatoval, že k jejich projednání není příslušný, nicméně posoudil usnesení vlády o přijetí krizového opatření, které bylo v porovnání s jedním z mimořádných opatření obsahově téměř totožné. Podle názoru ÚS usnesení vlády o přijetí krizového opatření se vztahovalo na celé území České republiky, prostorové kritérium tedy na konkrétnost předmětu regulace neukazuje. Regulace zároveň nebyla omezena na přesně vymezené věci (předměty) a jde o plošné omezení pohybu osob, který nebyl vyčerpán individuálním jednáním. I přesto, že úprava byla přijata na základě akutní potřeby boje proti epidemii a původně byla omezena na určitý časový úsek, je nutné přihlédnout právě (především) k obecnosti stanoveného předmětu regulace z hlediska prostorového. Při zohlednění de facto absolutní obecnosti adresátů dané regulace (tj. všechny osoby na území státu) lze dospět k závěru, že pojmové znaky opatření obecné povahy v daném případě naplněny nejsou (…) Napadené usnesení o přijetí krizového opatření má právně normativní obsah, který je vymezen obecným předmětem i třídou subjektů. To znamená, že byť není napadený akt materiálně nařízením ve smyslu čl. 78 Úst, má povahu obecného normativního právního aktu.¹⁶ S ohledem na obsah předmětného usnesení vlády o přijetí krizového opatření lze tento závěr ÚS vztáhnout i na zrušená mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví.

Bez zajímavosti není ani další závěr ÚS ve vztahu k mimořádnému opatření Ministerstva zdravotnictví, podle kterého jde o případ, kdy VeřZdr jasně stanoví formu opatření obecné povahy, kterou nelze bez dalšího „prolomit“. Na první pohled se může zdát, že tím ÚS vyslovil stejný závěr – o „propůjčení“ právní formy opatření obecné povahy pro všechna mimořádná opatření – jako před ním zřejmě MS. ÚS ale hodnotil povahu mimořádných opatření pouze z hlediska možnosti jejich soudního přezkumu, když konstatoval, že v daném případě je nutné vycházet primárně z toho, jak mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví označuje zákon, s tím, že pokud by je pro tyto účely ÚS označil za právní předpisy, takový postup by (…) fakticky znemožnil stěžovatelce brojit proti uvedenému aktu přímo v podobě návrhu na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části podle § 101a a násl. SŘS, což by bylo v rozporu s požadavkem čl. 36 odst. 2 LPS. Mimořádná opatření vydaná jako opatření obecné povahy mají být tedy soudně přezkoumávána v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy (ÚS k jinému závěru nenašel žádný důvod),¹⁷ aniž by tím ale bylo současně vyloučeno, aby v takovém řízení soudy dospěly k závěru, že z hlediska materiálního posouzení o opatření obecné povahy nejde, neboť taková forma neodpovídá obsahu těchto mimořádných opatření a není jim ani zákonem propůjčena (což by znamenalo jejich nezákonnost).

V předchozím textu byl vysvětlen názor, podle kterého MS zvolil pro posouzení mimořádných opatření Ministerstva zdravotnictví hledisko, které neodpovídá obsahu zmocnění, na jehož základě byla tato opatření vydána. Namísto závěru – že zákon mimořádná opatření výslovně označuje za opatření obecné povahy, a tím je výrazně zúžen prostor pro hodnocení soudu, zda jsou mimořádná opatření též opatřením obecné povahy z materiálního hlediska – měl MS povahu mimořádných opatření posoudit z „plně“ materiálního hlediska, tzn. obdobně jako v případě, kdy zákon k formě aktu nic nestanoví. Závěry MS k povaze zrušených mimořádných opatření jako opatření obecné povahy by snad mohly obstát právě jen v případě, pokud by platilo omezení projevenou vůlí zákonodárce (propůjčení právní formy). Avšak optikou „plného“ materiálního posouzení mimořádných opatření již nejsou tyto závěry MS (o konkrétnosti předmětu jejich regulace) příliš přesvědčivé. Jisté však je, že MS se přinejmenším měl povahou mimořádných opatření zabývat se zřetelem k uvedenému hledisku, ale z odůvodnění jeho rozsudku takový přístup neplyne.

MS tak dospěl k závěru o nezákonnosti mimořádných opatření z důvodu překročení působnosti Ministerstva zdravotnictví při jejich vydání až na základě další argumentace, jejíž podstatou je, že možnost vydat předmětná mimořádná opatření náleží v době nouzového stavu pouze vládě, neboť vyhlášením nouzového stavu vláda „přepnula“ právní režim do speciální podoby, přičemž bylo povinností všech orgánů výkonné moci tuto okolnost zohlednit ve svém rozhodování. Jakkoli totiž obecně odpůrce disponoval a disponuje pravomocí přijímat mimořádná opatření pro zvládnutí epidemie (či dokonce pandemie), v případě vyhlášení nouzového stavu vláda demonstruje, že nastalý problém dosahuje takové úrovně, že k jeho řešení nepostačí standardní procedury předvídané obecnými zákony. A za této situace nastupuje speciální pravomoc vlády prostřednictvím krizových opatření omezit základní lidská práva a svobody, neboť se předpokládá, že pouze masivní omezení těchto práv může vést ke zvládnutí krizové situace.

Pokud by MS postupoval cestou „plného“, a tím i přísnějšího materiálního posouzení povahy mimořádných opatření, pak mohlo odůvodnění rozsudku skončit dříve, než byla uplatněna tato jeho další citovaná argumentace pravidlem lex specialis derogat legi generali, která může vyvolávat další otázky a pochybnosti, například jak je to s předmětnou pravomocí Ministerstva zdravotnictví mimo období vyhlášeného nouzového stavu. Předmětná argumentace MS byla ostatně jistým způsobem korigována jeho druhým rozsudkem, ve kterém konstatoval, že v případě mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví o školní výuce není pravomoc k jeho vydání v období vyhlášení nouzového stavu ministerstvu odňata.

Důležitější však je, že neodpovídajícím uplatněním materiálního přístupu ke zrušeným mimořádným opatřením hrozí, že takovým směřováním judikatury správních soudů může dojít k přílišné benevolenci v otázce, o čem lze na základě obdobně (obecně) formulovaných zmocnění k vydání opatření obecné povahy rozhodovat v případech, které třeba ani s nouzovým stavem nesouvisejí.

Samostatnou otázkou pak je, jaká mimořádná opatření lze (z hlediska obsahu) vydávat na základě § 69 odst. 1 písm. a) až h) VeřZdr, kde jsou zákazy a omezení, které lze prostřednictvím těchto mimořádných opatření uložit, již obecně popsány, a nejde tedy o tak obecné zmocnění jako v písmenu i) téhož ustanovení. S ohledem na to nelze v těchto případech existenci zákonného „propůjčení“ formy opatření obecné povahy pro zcela plošná mimořádná opatření vyloučit, a to tím spíše, že jejich existenci – zdá se – předpokládá i § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr, podle kterého Ministerstvo zdravotnictví nařizuje mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku…, pokud mají být provedena celostátně.

Ostatně na takový výklad zřejmě spoléhá také v úvodu zmíněný návrh změny VeřZdr. Neboť jím se má z výčtu mimořádných opatření, která mohou být při epidemii a nebezpečí jejího vzniku uložena, vypustit ono obecně formulované „písmeno i)“ a namísto něj má být doplněn popis dalších možných zákazů a omezení (formulovaných obdobným způsobem jako výčet stávající), přičemž do § 69 odst. 2 VeřZdr se dále nově vkládá, že mimořádná opatření podle odstavce 1 s celostátní působností nebo působností na území několika krajů vydává Ministerstvo zdravotnictví.

Tento výklad dále podporuje také druhý rozsudek MS, podle kterého § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr výslovně Ministerstvu zdravotnictví svěřuje pravomoc rozhodnout o „uzavření … škol … nebo omezení jejich provozu“. Ustanovení § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr určuje, že Ministerstvo zdravotnictví může opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku nařídit, „pokud mají být provedena celostátně“. Tato ustanovení nelze vyložit jinak, než že Ministerstvo zdravotnictví má v případě epidemie pravomoc za účelem omezení styku nakažených osob s nenakaženými mimořádným opatřením zcela uzavřít školy na území celé České republiky.

Nicméně zda takto formulované zmocnění ve svém celku skutečně dovoluje formou opatření obecné povahy stanovit úplně všechna tam uvedená mimořádná opatření také zcela plošně, resp. prostřednictvím abstraktního předmětu regulace, nelze bez další hlubší analýzy říci.

Na rozdíl od případu, pokud by zákon přímo stanovil, že (ta či která, popřípadě všechna) mimořádná opatření lze vydávat opatřením obecné povahy i pro území celého státu (výslovné a jasné „propůjčení“ formy). Touto cestou, zdá se, jde v úvodu rovněž zmíněný vládní návrh zvláštního zákona o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 v roce 2020 a o změně některých souvisejících zákonů, podle jehož § 2 může Ministerstvo zdravotnictví za účelem likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření s celostátní působností, přičemž podle § 3 odst. 6 mimořádné opatření podle § 2 vydá ministerstvo jako opatření obecné povahy a § 2 odst. 2 obsahuje taxativní výčet těchto mimořádných opatření.

Další možností de lege ferenda je stanovení alternativy, kdy (vedle formy opatření obecné povahy) v případě, že má jít o obecný předmět regulace, by mělo být mimořádné opatření vydáno jako právní předpis. S tím však souvisí nejen případná nejistota na straně orgánu veřejné moci při volbě vhodné právní formy, ale také negativní důsledek pro přímý přístup dotčených osob k soudu. Tento důsledek by pak byl prohlouben v poslední v úvahu přicházející variantě, tedy pokud by byla všem mimořádným opatřením přidělena, resp. propůjčena forma právního předpisu.