ROBERT PELIKÁN

advokát v AK Linklaters, v.o.s.

Přes právě uvedené náš parlament po nedlouhé době přijal další, v pořadí již pátou novelu zákona o ochraně hospodářské soutěže z roku 2001, čímž se přiblížil průměru jedné novelizace zákona ročně. Byla tato novela nutná? Byla. A současně zcela zbytečná.

Hlavním předmětem této poslední novely, která byla vyhlášená dne 4. dubna pod č. 71/2007 Sb., je totiž odstranění zásahů, které v zákoně o ochraně hospodářské soutěže napáchal zákon č. 127/2005 Sb. o elektronických komunikacích․ Ten do zákona doplnil nejprve ustanovení § 1 odst. 9 vylučující z působnosti zákona „jednání soutěžitelů, které je porušením povinnosti stanovené zákonem o elektronických komunikacích nebo rozhodnutím vydaným na jeho základě“. Dále pak ustanovení § 11 (zneužití dominantního postavení) doplnil o nový odstavec, který stanovil, že se zvláštní skutková podstata zneužití dominantního postavení formou odmítnutí přístupu k nutnému zařízení (tzv. essential facility) nepoužije „na jednání soutěžitelů, které je vykonáváním komunikační činnosti podle zákona o elektronických komunikacích“.

První z uvedených ustanovení tedy zavádělo v oblasti elektronických komunikací jakýsi princip speciality vzhledem k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, podle kterého jednání zakázané zákonem o elektronických komunikacích nebo na jeho základě již nemohlo být postihováno na základě zákona o ochraně hospodářské soutěže. Na tom by v zásadě nebylo nic špatného, byť nutno říci, že cíle i metody obou úprav jsou dosti odlišné a že by tedy proti souběžnému postižení určitého jednání podle obou úprav nebylo možno nic namítat. Problém ovšem spočíval v tom, že výše sankcí, jež lze podle obou zákonů uložit, je diametrálně odlišná. Zatímco totiž podle ZOHS lze uložit sankci až do deseti milionů Kč nebo do 10% obratu soutěžitele, je-li tato částka vyšší, podle zákona o elektronických komunikacích lze uložit pokutu do 10% obratu soutěžitele, nanejvýš však 10 milionů Kč. Vzhledem k tomu, že pokuty v oblasti hospodářské soutěže dnes snadno dosahují i stovek milionů Kč, je zřejmé, že tímto ustanovením došlo k vytvoření zcela protismyslné situace, kdy je určité jednání postižitelné výrazně mírněji jen proto, že krom obecné úpravy ZOHS porušuje i zvláštní sektorovou úpravu zákona o elektronických komunikacích.

Rovněž druhá uvedená výjimka postrádala smysl. Ačkoliv vzhledem k sektorové regulaci ex ante zavedené zákonem o elektronických komunikacích by nemělo ke zneužívajícímu odmítnutí přístupu k nezbytnému zařízení dominantním soutěžitelem docházet, nelze možnost vzniku takové situace zcela vyloučit. Neexistuje přitom žádný důvod, proč by v takovém případě neměl být dominantní soutěžitel postižen, neboť cílem sektorové regulace v žádném případě není stanovit soutěžitelům mírnější pravidla soutěže, ale právě naopak.

Problémy založené touto novelou tím ovšem nekončily. Oproti původní situaci, na jejímž základě vznikala struktura zákona o ochraně hospodářské situace, totiž dnes tento zákon neobsahuje jen hmotnou a procesní úpravu českého soutěžního práva, ale také procesní pravidla pro řízení vedená před českým Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pro porušení komunitárního soutěžního práva, tj. článků 81 a násl. SES. Komunitární soutěžní právo ovšem pochopitelně svůj rozsah působnosti vymezuje samo a národní právo nemá možnost tento rozsah jakkoliv měnit. Díky obecné formulaci § 1 odst. 9 ZOHS tak docházelo k tomu, že v případech porušení komunitárního soutěžního práva, které bylo zároveň porušením povinnosti stanovené zákonem o elektronických komunikací nebo na jejím základě, zde existovalo toto porušení, český ÚOHS byl kompetentní (na základě komunitárního nařízení č. 1/2003) vést o tomto porušení řízení, chyběla mu však procesní pravidla, podle kterých by tak učinil, neboť ta byla § 1 odst. 9 ZOHS vyloučena.

To je ostatně problém poněkud obecnější, neboť při vložení úpravy komunitárního řízení do zákona o ochraně hospodářské soutěže nebyla modifikována jeho původní koncepce a rozsah kompetenčních výluk v § 1 nebyl omezen jen na hmotněprávní ustanovení zákona, tj. na hlavu druhou až čtvrtou zákona. Ačkoliv to v ostatních případech nebude příliš vadit, neboť ostatní kompetenční výluky buď kopírují výluky obsažené i v komunitárním právu (např. § 1 odst. 3), nebo s komunitárním právem nekolidují (§ 1 odst. 7 a 8), je zřejmé, že to není řešení právě elegantní a do budoucna by bylo dobré tuto vadu na kráse odstranit.

V každém případě to ovšem byl právě výše popsaný rozpor s komunitárním právem, který se stal zkoumané úpravě osudným, neboť Komise ES zahájila s Českou republikou řízení pro porušení Smlouvy o ES (čl. 226 SES) a vyzvala ji k odstranění tohoto nedostatku ve dvouměsíční lhůtě. Zkoumaná novela tak činí a zároveň využívá této příležitosti i k odstranění dopadů předchozí novely na české soutěžní právo, což lze z výše naznačených důvodů jen uvítat.

Úřad zároveň využil přípravy novely k prosazení dalších změn, jejichž potřeba se v praxi ukázala. Krom rozličných změn spíše kosmetických se jedná o zvláštní úpravu nahlížení do spisu v nových odstavcích 10 a 11 § 21 zákona. Tato úprava v původně navrhované verzi notně vyděsila část odborné veřejnosti, neboť petrifikovala dosavadní neuspokojivou praxi Úřadu, který účastníkům řízení paušálně odmítal přístup k těm částem spisu, jež obsahovaly obchodní tajemství jiného účastníka řízení nebo třetího subjektu. To pak vedlo v mnohých případech k porušování práva na spravedlivý proces, neboť účastník řízení mohl být odsouzen za správní delikt na základě důkazů, se kterými neměl možnost se seznámit. V konečné verzi návrhu naštěstí došlo ke změně této koncepce a výluka z nahlížení do spisu se tak nevztahuje na ty části spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz.

Tím ovšem zase nová úprava poněkud ztratila smysl, neboť se nijak neodlišuje od obecné úpravy obsažené v § 38 odst. 6 správního řádu. Je sice pravda, že v praxi tato výslovná úprava pro oblast řízení před Úřadem pomůže, neboť Úřad se dosud při odmítání přístupu ke spisu na správní řád nijak neohlížel (alespoň v rámci řízení vedených podle starého správního řádu), to ovšem těžko může dublování procesní úpravy uspokojivě odůvodnit.

Přitom zvláštní úprava přístupu ke spisu by pro oblast hospodářské soutěže byla potřebná. Současný stav totiž například nijak neřeší otázku přístupu k dokumentům obsahujícím obchodní tajemství, které jsou zásadní pro obhajobu účastníka řízení. Nelze přitom vůbec vyloučit, že Úřad záměrně či z nedbalosti takový dokument ve svém rozhodnutí jednoduše pomine a jako důkaz jej nepoužije, neboť přes zásadu materiální pravdy je zřejmé, že Úřad směřuje své úsilí hlavně k prokázání viny a nikoliv neviny účastníků řízení. V zájmu zajištění práva na spravedlivý proces by proto měl mít účastník řízení možnost domoci se přístupu (např. v rámci následného řízení před správním soudem) i k dokumentům nutným pro jeho obhajobu bez ohledu na to, zda je Úřad ve svém rozhodnutí užije či nikoliv. Současná úprava k tomu ovšem prostor nedává. Stejně tak neposkytuje současná úprava prostor pro to, aby Úřad utajil identitu osob, které mu poskytly (samy nebo na základě výzvy Úřadu) informace potřebné pro usvědčení účastníků řízení. Možnost utajení identity těchto osob přitom často (zejména v případě jejich hospodářské závislosti na účastnících řízení) bude nutnou podmínkou poskytnutí takových informací. Právo hospodářské soutěže by tedy skutečně zvláštní úpravu přístupu ke spisu potřebovalo, přičemž by se bylo možno inspirovat pečlivě vyváženou úpravou obsaženou ve Sdělení Komise o pravidlech přístupu ke spisu (Úř. věst. C 325 z 22. 12. 2005). Tuto šanci bohužel Úřad promeškal.

Lze tedy uzavřít, že zkoumaná novela summa summarum nepřinesla nic nového (alespoň tedy nic významného). Něco „nového“ ovšem odstranila a zato si zaslouží chválu. Do budoucna si jen přejme, aby byl zákon o ochraně hospodářské soutěže co nejméně často terčem podobných „novelizací“, jakou byla ta učiněná zákonem o elektronických komunikacích, a abychom tedy nemuseli další novely chválit již za to, že takový zásah zase odstraňují.