ROBERT PELIKÁN
advokátní koncipient v AK Císař Češka Smutný
Prodej se ztrátou může být jedním ze způsobů zneužití dominantního postavení, kdy dominant přechodně sníží ceny pod nákladovou úroveň, aby je po vytlačení konkurence opět zvýšil. Tato skutková podstata však zdaleka nepostihuje všechny případy, kdy k prodeji se ztrátou dochází. Prodej se ztrátou totiž mnohem častěji než k udržení nebo posílení dominatního postavení slouží k jeho získání, je tedy realizován na trhu, na kterém daný soutěžitel dominantem dosud není. Takové chování je nepochybně negativní, neboť ve svém důsledku vede k omezení soutěže na napadeném trhu, který se po vytlačení finančně slabších soutěžitelů nevyhnutelně koncentruje․ Nástroj pro jeho účinné postihování však dosud v našem právu chyběl. Naše (ani komunitární) právo proti omezování hospodářské soutěže na takové případy nedopadá, protože tu není splněna podmínka dominance. Postihování tohoto jednání právem nekalosoutěžním (tzv. cenové podbízení) se ukázalo jako neúčinné vzhledem k tomu, že postižení soutěžitelé jsou jen výjimečně ochotni riskovat dlouhý a nákladný proces s nejistým výsledkem. Nemohu proto souhlasit s názorem A. J. Bělohlávka, že by pro tuto novou ochranu trhu zkoumaným ustanovením zákona o cenách nebyl důvod. Právě naopak, tato ochrana v našem právu citelně chyběla a je dobře, že je konečně zaváděna.
Nemyslím přitom, že by nová úprava nějak nevhodně zasahovala do oblasti upravené zákonem o ochraně hospodářské soutěže nebo dokonce představovala jeho nepřímou novelizaci. Zákon o ochraně hospodářské soutěže se ve svém stávajícím pojetí zabývá pouze protisoutěžními dohodami, kontrolou koncentrací a zneužitím dominantního postavení. Rozšíření jeho působnosti i na další jednání deformující tržní prostředí je samozřejmě možné, to však nevylučuje možnost postihovat tato jednání na základě úpravy obsažené v jiných předpisech. Zákon o cenách patří mezi takové předpisy od samého počátku a v tomto směru tak novela nepřináší nic nového.
Jinou otázkou ovšem je, zda se zákonodárci podařilo zvolenou formulací dosáhnout cíle, který zřejmě sledoval. Podle nově vložené části věty § 2 odst. 3 CenZ je zákaz prodeje se ztrátou vázán na dvě kumulativní podmínky. Uplatňováním podnákladových cen tak musí docházet k narušování tržního prostředí a zároveň musí prodávající k uplatnění podnákladové ceny zneužít své hospodářské postavení. K první podmínce nelze mít žádných námitek, protože ze zákazu zcela správně vylučuje jednak individuální prodeje, jednak případy legitimního stanovení podnákladové ceny, jakými jsou např. sezónní a zaváděcí slevy nebo slevy při likvidaci obchodu. Určité pochybnosti ovšem vyvolává podmínka druhá, tj. podmínka zneužití hospodářského postavení.
O významu tohoto pojmu v zákoně o cenách nebylo až dosud pochyb. Pohledem na obě skutkové podstaty zneužití hospodářského postavení, jež byly dosud v zákoně o cenách upraveny, bylo možno snadno zjistit, že se tento pojem v podstatě kryl s pojmem zneužití hospodářské závislosti, tj. situace, kdy je některá ze smluvních stran nucena akceptovat cenové podmínky druhé smluvní strany, ačkoliv jsou pro ni nevýhodné. Pro nově zavedenou skutkovou podstatu to však neplatí, protože je pojmově vyloučeno, že by někdo zneužil hospodářské závislosti odběratele k tomu, aby mu vnutil příliš nízkou cenu. Je tak zřejmé, že obsah pojmu (zneužitelné) hospodářské postavení u této nové skutkové podstaty bude zcela odlišný, než u obou dřívějších, což samozřejmě není příliš šťastné řešení.
Co přitom může být oním hospodářským postavením, jež lze zneužít k prodeji za podnákladovou cenu? Myslím, že by mělo jít o postavení, které ostatní soutěžitelé na trhu (nebo někteří z nich) nemají, neboť jinak by takové postavení nemohlo být zneužito k narušení tržního prostředí. Může se tak jednat například o případ takové finanční síly prodávajícího, jež mu umožní hospodařit se ztrátou déle než jiným soutěžitelům. Dále může jít o případ, kdy bude soutěžitel působit na větším počtu geografických nebo produktových relevantních trhů a zisky z některých z těchto trhů bude dotovat ztráty utrpěné na trzích, na kterých bude uplatňovat podnákladové ceny (tzv. křížové dotace). Na druhou stranu se zřejmě nebude jednat o případy, kdy je soutěžitel z nějakého důvodu (kupní síla, vertikální integrace, přístup k technologiím atd.) schopen dosahovat zisku při cenách, které jsou pro ostatní soutěžitele podnákladové, neboť v takovém případě nebude splněna podmínka prodeje za podnákladovou cenu.
Stanovením podmínky zneužitelného hospodářského postavení zákonodárce značně omezil dopad zákazu, neboť (na rozdíl např. od francouzské úpravy, která prodej pod cenou zakazuje bez dalšího) v podstatě umožnil dumpingovou soutěž v případě, že je praktikována soutěžitelem, který se žádnému zvláštnímu hospodářskému postavení netěší. Toto omezení považuji za poměrně zdařilé vyvážení zájmu na svobodě hospodářské soutěže a zájmu na ochraně jejího férového průběhu, na druhou stranu nelze zastírat, že může v praxi působit značné potíže při posuzování, zda taková podmínka je či není splněna.
Významnou otázkou v souvislosti s přijetím nové úpravy je, zda budou kontrolní orgány ministerstva financí schopné zajistit dostatečnou kontrolu dodržování této úpravy v praxi. Jak jsem již výše uvedl, nová úprava dopadá na jiné případy, než úprava obsažená v zákoně o ochraně hospodářské soutěže a nelze tak souhlasit s tvrzením, že by tu docházelo k nějakému „zdvojnásobení kontroly“, jak uvádí A. J. Bělohlávek. Problém je spíše opačný. Již za předcházející úpravy byla kontrola sporadická a nedokázala se vypořádat s nejpalčivějšími problémy v této oblasti, jak o tom svědčí neustávající stížnosti zejména ze strany dodavatelů velkých obchodních řetězců. Ministerstvo samo ostatně přiznává, že právě kontroly v této oblasti jsou „časově a odborně velmi náročné“ a není tak jisté, že se Ministerstvu podaří nalézt dostatečnou kapacitu k efektivnímu prosazení nového zákazu v praxi.
Efektivní veřejnoprávní kontrola je přitom pro úspěch nové úpravy zcela klíčová. Nová úprava totiž zřejmě bude – na rozdíl od dosavadních skutkových podstat zneužití hospodářského postavení – postrádat soukromoprávní sankci neplatnosti smlouvy uzavřené v rozporu s touto úpravou. Ustanovení § 40a ObčZ sice stanovuje relativní neplatnost cenových ujednání odporujících cenovým předpisům, ve zde zkoumaném případě je však nebude možno použít. Kupující nebude příliš nízkou cenou dotčen a nebude se tedy moci (a nejspíš ani chtít) neplatnosti dovolat a prodávající tuto vadu cenového ujednání sám způsobil, takže se neplatnosti nebude moci dovolat také (nemluvě o tom, že ani u něj nelze hovořit o tom, že by jí byl dotčen). Dotčenými subjekty tu budou třetí osoby – konkurenti prodávajícího, ty se však nemohou neplatnosti dovolávat vzhledem k zásadě relativního účinku smlouvy.
Závěrem lze říci, že nový zákaz prodeje za podnákladové ceny v zákoně o cenách lze považovat za pozitivní rozšíření škály veřejnoprávních nástrojů ochrany čistoty tržního prostředí. Otázkou ovšem zůstává, nakolik budou kontrolní orgány Ministerstva financí schopny zajistit jeho efektivní dodržování v praxi.
