PETR ČECH

odborný asistent na Právnické fakultě UK v Praze

Poslanecká sněmovna jako by na vrcholu reformy právní úpravy kapitálového trhu a dohledu nad ním přestala vnímat, co schvaluje. Nejprve Senátu 10. ledna 2006 postoupila návrh zákona (později vydaného pod č. 57/2006 Sb.), kterým zrušila Komisi pro cenné papíry a její působnost svěřila České národní bance³, včetně dohledu nad kolektivním investováním. Když ale o několik týdnů později (konkrétně 1. února 2006) schválila ve třetím čtení předlohu technické novely ZKI, návrh se jen hemžil působností Komise. Nikoliv ale Komise pro cenné papíry, nýbrž Komise pro finanční trh. Ta měla podle jedné z původních představ jako pokračovatel Komise pro cenné papíry koncentrovat část dozorové působnosti nad finančním trhem. Senátu nezbylo, než se ujmout role léčitele sněmovní schizofrenie. Namísto, aby řešil věcné problémy předlohy, vznesl bezpočet pozměňovacích návrhů, jejichž podstata se až na několik výjimek vyčerpávala ve výčtu ustanovení, ve kterých má slůvko „Komise“ nahradit spojení „Česká národní banka“⁴. Mýcení reziduí původních dohledových koncepcí nakonec vládní i parlamentní legislativu zaměstnalo natolik, že na pravý obsah novelizace – kolektivní investování, zbylo jen minimum sil.

Společná správa aktiv jen ve formách kolektivního investování

Důležitý koncepční posun se váže k nově vloženému § 2a ZKI․ Shromažďovat od veřejnosti peněžní prostředky za účelem jejich společného investování, má-li návratnost či výnosnost investice byť jen částečně záviset na hodnotě nebo výnosu aktiv, do kterých by měla investice směřovat, lze podle tohoto ustanovení jen na základě zákona o kolektivním investování, a tedy způsoby a formami v něm uvedenými. Zákaz platí nejen pro shromažďování, ale i investování takto soustředěných prostředků či dokonce propagaci takové činnosti. Účelem zákazu je podchytit živelné formy společného investování veřejnosti, které by se realizovaly mimo regulatorní rámec zákona o kolektivním investování, a tedy dohled České národní banky. Tím odpadá problém tzv. „investičních klubů“ a tápání tehdy ještě Komise pro cenné papíry, jak se k němu regulatorně postavit⁵. Konstrukce zákazu nicméně vyvolává pochybnosti.

Rozsah zákazu důsledně nenavazuje na vymezení pojmu „kolektivní investování“. Chybí např. znak „rozkládání rizika“, ale i podnikatelského výkonu takové činnosti, resp. jejího výkonu jedním subjektem coby služby třetím osobám. To zákaz přinejmenším formálně vztahuje prakticky na jakoukoliv koncentraci peněz více než dvěma osobami (striktně vzato veřejnost tvoří již tři subjekty), mají-li být soustředěné prostředky následně utraceny za určitou věc s perspektivou jejího pozdějšího prodeje alespoň za stejnou částku. Ustanovení sice zavádí systém výjimek, ty ale zdaleka neřeší všechny problémy, které mohou nastat. Výjimky ze zákazu např. dopadají na shromažďování peněz licencovanými poskytovateli služeb na kapitálovém trhu, nadacemi, pořadateli veřejných sbírek či na koncentraci kapitálu za účelem financování činnosti, která má povahu výroby, obchodu, výzkumu nebo poskytování jiných než finančních služeb a je financována převážně z vlastních prostředků osoby, jež peněžní prostředky shromažďuje. Z posledně uvedené výjimky ovšem a contrario plyne, že zákaz formálně dopadá na většinu společností holdingového typu, včetně existujících, neboť výslovně zahrnuje byť jen investování prostředků získaných od veřejnosti.

Je zřejmé, že zákaz nebude možné aplikovat v tomto rozsahu. Není důvod bránit existenci holdingových společností, byť nemají formu investičního fondu. Tím spíše, že zákon vyjímá ze zákazu také všechny případy, kdy jsou peněžní prostředky shromažďovány cestou veřejné nabídky cenných papírů. Z hlediska ochrany investorů není zásadní rozdíl mezi holdingovou akciovou společností, která koncentrovala vlastní kapitál cestou veřejné nabídky, holdingovou akciovou společností založenou simultánně, resp. bez veřejné nabídky ve smyslu předpisů práva kapitálového trhu, a např. holdingovou společností s ručením omezeným, která účastnické cenné papíry vydávat ani nesmí. Cílem ustanovení § 2a ZKI jistě nebylo zakázat existenci jiných holdingových společností, než jsou akciové společnosti založené s veřejnou nabídkou akcií. Smysl zákazu spočívá nanejvýš ve vyloučení obcházení zákona o kolektivním investování formami, které se vymykají dohledu České národní banky. Bude otázkou citlivé interpretace, které případy pod jeho dosah zahrnout a které nikoliv.

Ustanovení v každém případě představuje riziko prakticky pro každou společnost (včetně útvarů bez právní subjektivity) mimo okruh výslovně upravených výjimek, která soustředí kapitál za jiným účelem než výroby, obchodu, výzkumu nebo poskytování služeb. Jediným způsobem, jak riziko eliminovat, je postupovat cestou veřejné nabídky a dodržet při tom povinnosti stanovené zákonem o podnikání na kapitálovém trhu, tj. zejména zpracovat, předložit ke schválení a uveřejnit prospekt. Uvedená cesta ale není vždy dostupná. Vtělovat podíly do cenných papírů smějí z obchodních společností pouze akciová a evropská (§ 61 odst. 1 ObchZ) a, nepřesáhne-li celkový emisní kurz 200 000 EUR, Česká národní banka prospekt rovněž neschválí [§ 34 odst. 3 písm. g) ZPKT].

Nová koncepce úpravy speciálních fondů

Zásadních koncepčních změn doznala šestá část zákona o kolektivním investování, obsahující ustanovení o tzv. speciálních fondech. Úprava tohoto druhu jednotek kolektivního investování nepodléhá harmonizaci v rámci EU. Členské státy mají prakticky neomezenou volnost při hledání optimální míry regulace a ochrany investorů do cenných papírů takových útvarů. Zpravidla nižší míru regulatorních požadavků, zejména pokud jde o limity investiční politiky, na druhé straně ale vyvažuje složitější přeshraniční nabízení těchto produktů, než je tomu u směrnicových (standardních) fondů. Koncepce, která byla zvolena při přijímání zákona o kolektivním investování v roce 2004, v praxi neobstála. Minimální výši vstupní investice stanovenou pro většinu těchto fondů v řádech miliónů korun, ale i další regulatorní omezení, trh nebyl ochoten a zčásti ani schopen překonávat. Nepomohla ani daňová zvýhodnění.

Modifikované pojetí vychází ze základního dělení speciálních fondů na ty, které shromažďují peněžní prostředky od veřejnosti, a na tzv. speciální fondy kvalifikovaných investorů (§ 49 odst. 1 ZKI). S tím souvisí koncepční změna ve vymezení kolektivního investování v § 2 odst. 1 písm. a) ZKI. Skutečnost, že se prostředky shromažďují od veřejnosti, přestala tvořit obecný pojmový znak. Produkty fondů kvalifikovaných investorů je možné umísťovat jen individuálně. Veřejná nabídka i propagace se výslovně zakazuje – § 56 odst. 5 ZKI. Nabývat akcie či podílové listy takových fondů mohou výlučně subjekty taxativně vypočtené v § 56 odst. 1 ZKI. Mezi skutečnými profesionály se ovšem v posledním bodu katalogu ocitla položka, která význam omezení dosti zpochybňuje. Za kvalifikovaného investora lze totiž považovat také kteroukoliv právnickou nebo fyzickou osobu, která písemně prohlásí, že má zkušenosti s obchodováním s cennými papíry. Zda tomu tak je skutečně, není třeba zkoumat. Postačí, deklaruje-li tak investor. Jediné opatření reálně omezující vstup do fondu kvalifikovaných investorů tak zakotvuje § 56 odst. 4 ZKI – výše vstupní investice jednoho investora činí nejméně 1 mil. Kč.

Produkty ostatních speciálních fondů lze veřejně distribuovat bez omezení. Standardní fondy je dokonce nutné koncipovat jako veřejné, jak plyne z nové dikce § 24 odst. 1 ZKI. Důvodem je výslovný požadavek evropské směrnice o UCITS⁶, se kterou úprava musela zůstat v souladu.

Zatímco zaměření investiční politiky fondů kvalifikovaných investorů nová úprava nijak nepředurčuje ani neomezuje (záleží tedy na smluvní volnosti stran, jak tuto politiku ve statutu nastaví a jak také fond pojmenují), speciální fondy určené „veřejnosti“ zákon dále člení na speciální fondy cenných papírů (§ 51 a § 52 ZKI), speciální fondy nemovitostí (§ 53 až § 53j ZKI) a speciální fondy fondů (§ 55 ZKI). Okruh přípustných aktiv odpovídá zvolenému názvosloví. Z palety dosud připuštěných speciálních fondů tak mizí speciální fondy derivátů, speciální fondy zvláštního majetku (např. drahých kovů apod.) a speciální fondy smíšené. Ty bude nadále možné zakládat jen v kategorii speciálních fondů kvalifikovaných investorů. Zpřísnila se také pravidla pro rozkládání rizika, poskytování, ale i přijímání úvěrů, půjček, darů apod.

Nová úprava rovněž vyřešila otázku přípustnosti vzájemných transformací a přeměn. Podle § 101a odst. 1 ZKI může Česká národní banka povolit pouze takové změny statutu, které povedou k některé z přeměn taxaktivně vypočtených v tomto ustanovení.

Nemovitostní fondy a nemovitostní společnosti

Zdaleka největší pozornost ze všech druhů speciálních fondů věnuje novela speciálním fondům nemovitostí. Po nedávném snížení daňového zatížení na úseku kolektivního investování se největší zájem očekává právě o ně. Otázkou ovšem zůstává, zda jej nová úprava přece jen dosti nezbrzdí. Novela sice odstranila překážky v podobě minimální výše vstupní investice a jakžtakž se vyřešil i problém realizace kontroly ze strany depozitáře nad dispozicí s nemovitým majetkem ve fondu (k tomu viz níže). Narozdíl od ostatních druhů speciálních fondů však zákon nově vyloučil, aby nemovitostní fondy existovaly v jiné formě než otevřené a bezsubjektivní. Nemovitostní fond tak může nabýt jedině formu otevřeného podílového fondu (§ 53 odst. 1 ZKI). Je otázkou, zda to neodradí přinejmenším některé potenciální zakladatele, kteří dosud signalizovali zájem o tento druh fondu.

Otevřený podílový fond nejenže vyžaduje prostřednictví investiční společnosti, nelze jej tedy založit a ovládat přímo, klade však také mnohem vyšší nároky na řízení likvidity. Zákonodárce na problémy s likviditou realitního trhu pamatoval tím, že předepsal, aby nejméně 20 % (nejvýše však 49 %) majetku v nemovitostním fondu tvořila aktiva jiného druhu vypočtená v § 53j odst. 1 ZKI. Jakmile bude hrozit pokles pod tuto hranici, pozastaví investiční společnost odkup podílových listů. Narozdíl od jiných typů otevřených podílových fondů může celková doba pozastavení odkupů u nemovitostních fondů činit až dva roky, stanoví-li tak jejich statut, jak plyne z novelizovaného znění § 12 odst. 4 ZKI. Zbylý majetek v nemovitostním fondu musí být investován převážně do nemovitostí (včetně příslušenství), a to na území České republiky i v zahraničí, budou-li splněny podmínky uvedené v § 53 odst. 6 ZKI, anebo do účastí v tzv. nemovitostních společnostech – viz § 53 odst. 2 ZKI.

Nemovitostní společnost vymezuje zákon o kolektivním investování v § 53c, leč poměrně nešťastným způsobem. Koncepce definice totiž sleduje nemovitostní společnost jako potenciální, nikoliv již uskutečněný objekt investice. Nemovitostní společností se tak rozumí akciová společnost, společnost s ručením omezeným nebo obdobná právnická osoba podle zahraničního práva, jejíž předmět podnikání spočívá převážně v pořizování nemovitostí (včetně příslušenství), jejich provozování a zcizování, to vše za účelem dosažení zisku (posledně uvedený znak je ale zbytečný, neboť je zahrnut v definici podnikání; kdyby činnost společnosti nesledovala ziskový účel, nebyla by podnikáním). Účinností novely tak lze především na realitním trhu identifikovat řadu obchodních společností, které (aniž se o to jakkoliv přičinily, ba dokonce aniž by takový výsledek mohly jakkoliv odvrátit) bude třeba pro účely zákona o kolektivním investování klasifikovat jako nemovitostní. To samo o sobě problém nepředstavuje.

Svízel spočívá v okolnosti, že zákon s pojmem dál pracuje podle jiné koncepce, a sice jako by se jednalo o společnost, jejíž obchodní podíly, resp. akcie, se již nacházejí v portfoliu nemovitostního fondu. Tomu odpovídá značná ingerence do jejích vnitřních poměrů. Podle § 53d odst. 7 písm. a) ZKI je tak např. ke změně zakladatelské nebo společenské smlouvy či stanov (kterékoliv) nemovitostní společnosti nutný předchozí souhlas depozitáře. Bez tohoto souhlasu změna nenabude účinnosti. Rejstříkové soudy by tak např. neměly zapisovat žádné skutečnosti týkající se nemovitostních společností, zakládají-li změnu uvedenou v citovaném ustanovení, aniž je jim doložen souhlas depozitáře. Podle navazujícího písmene § 53d odst. 7 ZKI nesmí být bez předchozího souhlasu depozitáře dokonce zapsáno věcné právo k nemovitostem do katastru nemovitostí, jde-li o nabytí nemovitosti do majetku nemovitostní společnosti či o její zcizení z tohoto majetku. Ustanovení výslovně dopadá opět na kteroukoliv nemovitostní společnost. Katastrální úřad by tak ke každé takové dispozici měl vyžadovat potvrzení o souhlasu depozitáře.

Je zřejmé, že nemá-li ustanovení způsobit absolutní chaos v právním řádu (bohužel nelze vyloučit, že se tak přesto stane), bude třeba je rozumně interpretovat, a to i proti jeho všeobjímající dikci. Účel ustanovení spočívá v ochraně podílníků nemovitostního fondu, tj. v ochraně integrity majetku v nemovitostním fondu. Depozitářem, který bude dávat souhlas ke změnám, resp. věcněprávním dispozicím týkajícím se nemovitostní společnosti, ostatně bude právě depozitář tohoto fondu. Omezení tak logicky bude třeba vztáhnout jen na nemovitostní společnosti, jejichž podíly, resp. akcie, budou zahrnuty do tohoto majetku. Jenže od jakého rozsahu? Nakoupí-li např. investiční společnost do majetku nemovitostního fondu několik akcií libovolné akciové společnosti, která (třeba proti své vůli) naplní definici nemovitostní společnosti, podřídí tím nebohou cílovou společnost výše uvedeným omezením? Ač to s jistotou nelze tvrdit, nemělo by tomu tak být. Ustanovení § 53d odst. 7 ZKI bude nutné interpretovat ve vazbě na podmínky, za kterých může investiční společnost podíly na nemovitostní společnosti nabýt do majetku v nemovitostním fondu. Tyto předpoklady plynou z § 53d odst. 1 až 3 ZKI a mj. vyžadují, aby účast na nemovitostní společnosti byla natolik vysoká, že umožní investiční společnosti změnu stanov nemovitostní společnosti. Pomineme-li, že různé druhy změn stanov podléhají podle obchodního zákoníku různým většinám (viz jen rozdíl mezi dvěma třetinami a třemi čtvrtinami hlasů v akciové společnosti podle § 186 odst. 2 a 3 ObchZ), nehledě na případná zpřísnění ve stanovách (patrně bude třeba přihlížet k nejvyšší požadované většině pro kteroukoliv představitelnou změnu stanov), a odhlédneme- li od problémů s případným odděleným hlasováním podle druhů akcií, zde by zřejmě mohl být klíč k výkladu § 53d odst. 7 ZKI. Omezení v něm obsažená by potom dopadala právě jen na nemovitostní společnosti takto intenzivně ovládané investiční společností. Jedna z podmínek nabytí účasti na nemovitostní společnosti ostatně předpokládá, že investiční společnost musí vytvořit podmínky pro řádné plnění povinností depozitáře ve vztahu k nemovitostní společnosti. Přesto ani výsledek takové interpretace nelze považovat za ideální. Ani rejstříkový soud, ani katastrální úřad na první pohled nebudou schopny rozpoznat, u kterých společností se omezení uplatní a u kterých nikoliv.

Předpoklady, za kterých lze nabývat podíly na nemovitostních společnostech, jsou z hlediska práva společností zajímavé také z mnoha dalších důvodů, jejich analýza nicméně přesahuje možnosti tohoto pojednání. Přepokládá se např. povinné zřizování předkupního práva k akciím, resp. obchodním podílům nemovitostních společností, není však zřejmé, zda postačí jeho smluvní ošetření (inter partes), nebo bude nutné zakotvit tato práva do zakladatelských dokumentů těchto společností, tj. dát jim korporativní základ (erga omnes).

Zákon dále stanoví podrobná pravidla pro rozkládání rizika při investování do podílů na nemovitostních společnostech, ale i do nemovitostí samotných, a upravuje podmínky, za nichž mohou být oba druhy aktiv nabývány i zcizovány. Zvláštní pozornost úprava věnuje oceňování. Důležitým orgánem pro sledování hodnoty aktiv v nemovitostním fondu je nejméně tříčlenný výbor nezávislých odborníků (§ 53f ZKI až § 53h ZKI), jmenovaný ze dvou třetin investiční společností a ve zbytku depozitářem. Dosavadní problémy se způsobem kontroly depozitáře nad dispozicemi s nemovitostmi v majetku nemovitostního fondu novela řeší tak, že podmiňuje platnost veškerých právních úkonů, na jejichž základě se zapisují věcná práva k nemovitostem do katastru nemovitostí, předchozím souhlasem depozitáře (§ 53b odst. 3 ZKI). Nejedná se pouze o nabytí či převod vlastnického práva, ale také zřizování věcných práv ve prospěch třetích osob (§ 53 odst. 5 ZKI). Tím dochází k nepřímé novelizaci katastrálních předpisů. Katastrální úřady by měly začít sledovat, zda se návrh na vklad netýká majetku v nemovitostním fondu a, pokud ano, požadovat doklad o předchozím souhlasu depozitáře. Totéž se týká jakýchkoliv změn v účasti na nemovitostní společnosti (§ 53d odst. 7 ZKI). Na rozdíl od katastru nemovitostí se však tyto změny do obchodního rejstříku (pokud vůbec) zapisují jen deklaratorně, rejstříkové soudy proto uvedenému požadavku zřejmě nebudou věnovat takovou péči.

Zbývá doplnit, že speciální nemovitostní fondy v duchu výše uvedených ustanovení bude třeba v praxi odlišit od tzv. akciových nemovitostních fondů. Jejich produkty jsou tuzemským investorům v praxi již několik let nabízeny (často se jedná o zahraniční produkty) a nepochybně mohou vznikat i dál také v tuzemsku v rámci jiných ustanovení zákona o kolektivním investování. Jedná se obvykle o fondy cenných papírů (mohlo by dokonce jít také o fondy standardní), jejichž majetek primárně směřuje do akcií developerských či realitních společností (včetně kótovaných), ne však v rozsahu předepsaném novelizovanou úpravou nemovitostních fondů pro nemovitostní společnosti. Po účinnosti novely však může v praxi vzniknout problém, jak oba typy fondů odlišit. Zákon nepočítá s povinným označováním nemovitostních fondů speciálním názvem ani pro ně žádné označení nevyhrazuje. Investor by si tak měl podrobně prostudovat statut toho kterého fondu, jehož název může naznačovat blízkost k realitnímu trhu, aby byl schopen rozlišit, jaký produkt mu poskytovatel služby vlastně nabízí.

Investiční fondy a jejich zakládání

Nová dikce ustanovení § 64 ZKI odstraňuje vzájemnou vnitřní nekoordinovanost požadavků na žadatele o povolení k činnosti investičního fondu, která působila potíže v dosavadní praxi a nutila tehdejší Komisi pro cenné papíry uchylovat se ke složitým interpretačním konstrukcím⁷.

Licenční řízení se nově rozpadá do dvou fází. Nejprve Česká národní banka posoudí, zda jsou splněny předpoklady pro udělení „povolení k činnosti“, které je ale spíše povolením ke vzniku investičního fondu. Na jeho základě může rejstříkový soud investiční fond zapsat, investiční fond však svou činnost na jeho podkladě vyvíjet nesmí. Do dvou měsíců od vzniku musí investiční fond znovu předstoupit před Českou národní banku a doložit naplnění zbylých předpokladů. Obstojí-li, vysloví Česká národní banka „souhlas se zahájením shromažďování prostředků od veřejnosti“. Teprve s tímto souhlasem může investiční fond zahájit výkon podnikatelské činnosti. Povolení k činnosti investičního fondu se i nadále uděluje na dobu určitou, a to nejdéle desetiletou (§ 64 odst. 3 ZKI). Tomu by měla odpovídat také doba, na kterou je investiční fond zakládán; ze zákona jej lze založit vždy jen na dobu určitou – její délka však stanovena není (§ 4 odst. 5 ZKI). Po uplynutí se investiční fond ze zákona zrušuje. Změna předmětu podnikání např. na holdingovou akciovou společnost se výslovně zakazuje (§ 4 odst. 7 ZKI).

Úprava se zdá propracovaná ve snaze čelit tomu, aby se investiční fondy transformovaly na holdingové společnosti mimo rámec zákona o kolektivním investování, jak se dělo v počátcích éry kolektivního investování. Potenciální riziko by ale mohla představovat formulace § 4 odst. 1 ZKI. Dle jeho nové dikce se za investiční fond považuje pouze takový subjekt, který má povolení České národní banky k činnosti investičního fondu. Jinými slovy – subjekt, který povolení pozbude, ztratí též postavení investičního fondu a shora uvedená omezení na něj formálně nedopadnou. Výkladem přesto bude možné dospět k závěru opačnému, jak ostatně učinila již judikatura, která se vázala k předchozí právní úpravě. Nehledě na dopady nově formulovaného zákazu § 2a ZKI, který také nepřímo brání tomu, aby bývalý investiční fond, jemuž zaniklo povolení k činnosti, pokračoval v existenci mimo regulatorní rámec zákona o kolektivním investování.

Nevyřešena zůstala otázka, která v praxi vícekrát vyvstala, zda je možné investiční fond založit fúzí stávajících akciových společností. Zákon i nadále požaduje pouze tolik, aby o povolení k činnosti investičního fondu požádali zakladatelé akciové společnosti, která dosud nevznikla a nebyla založena na základě veřejné nabídky akcií (§ 4 odst. 2 ZKI). Z formálněprávního hlediska lze však tento požadavek naplnit také při fúzi splynutím (se založením nového nástupnického subjektu). Z účelu výše uvedeného omezení by snad bylo možné dovozovat snahu zákonodárce, aby investiční fond nebyl zatížen riziky minulého podnikání. Potom by i založení fúzí bylo třeba považovat za nežádoucí. Je škoda, že zákonodárce problém neodstranil výslovně, bylo-li v době zpracování novely známo, že existuje.

Volný pohyb produktů kolektivního investování

Novela se bohužel nedotkla jednoho z nejvážnějších hříchů zákona o kolektivním investování ve vztahu k základním svobodám v rámci ES. Ba co hůře, ostatní zásahy do právní úpravy kapitálových trhů, jmenovitě úpravy prospektu v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu⁸, situaci ještě zhoršily. Problém se týká nabízení zahraničních „speciálních“, tj. nesměrnicových fondů na našem území, přicházejí-li z jiného členského státu EU. Skutečnost, že evropská směrnice o UCITS a jí upravený režim přeshraničního nabízení zahrnuje pouze část kolektivního investování, neznamená, že zbylé produkty z tohoto odvětví nepožívají žádné svobody pohybu. Jejich přeshraniční distribuce se opírá o obecná ustanovení Smlouvy o založení ES. Ta sice umožňují členským státům klást tomuto pohybu určité administrativní překážky, vždy však musejí být naplněny přísné předpoklady vymezené judikaturou Soudního dvora ES.

Veřejné nabízení cenných papírů zahraničního speciálního fondu v České republice, bez ohledu na to, zda byl založen v členském státě EU či jinde, upravují § 58 a § 59 ZKI. Základním předpokladem je udělení povolení České národní banky. To však lze získat jen za poměrně přísných podmínek. Jednou z nich je požadavek, aby fond odkupoval na žádost podílníka cenné papíry, které vydal, za podmínek nikoliv horších, než jaké stanoví § 12 ZKI pro tuzemské otevřené podílové fondy. Jinými slovy, Česká národní banka vpustí na naše území výlučně produkty otevřeného segmentu kolektivního investování. Zahraniční uzavřené fondy nemají šanci povolení obdržet, i kdyby o ně řádně usilovaly. Zde již nejde o omezení svobody pohybu, jež by Česká republika snad ještě měla naději ospravedlnit před orgány ES. V tomto případě již dochází k negaci základních svobod, resp. jejich úplnému popření. Rozpor s právem ES je na první pohled zřejmý, tím spíše, bylo-li do zákona včleněno ustanovení § 2a ZKI, jež nade vší pochybnost deklaruje, že jakýkoliv produkt společného investování veřejnosti lze na území České republiky nabízet pouze v rámci zákona o kolektivním investování. Je pravdou, že ze zákazu podle § 2a ZKI existuje výjimka ve prospěch cenných papírů nabízených cestou veřejné nabídky na základě zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Tato cesta je však produktům zahraničních fondů kolektivního investování v českém právu formálně uzavřena. Zcela v rozporu se směrnicí o prospektu⁹ totiž tuzemská úprava veřejné nabídky a prospektu dopadá pouze na investiční cenné papíry; nástroje kolektivního investování jsou z ní bez výjimky vyloučeny [§ 34 odst. 1 ve spojení s § 3 odst. 1 písm. a) vs. b) ZPKT]. Tam, kde směrnice o prospektu vyjímá z dosahu své působnosti jen cenné papíry emitované organismy otevřených fondů kolektivního investování [čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice], vyňal tuzemský zákonodárce z působnosti transponované úpravy prospektu všechny produkty z tohoto odvětví. Přitom prováděcí nařízení Komise k prospektu¹⁰ výslovně uvádí náležitosti registračního dokumentu (jako jedné ze součástí prospektu) pro subjekty kolektivního investování uzavřeného typu (čl. 18 nařízení ve spojení s přílohou XV k němu).

Jelikož obě tuzemská zákonná omezení hrubě odporují primárnímu komunitárnímu právu, nebudou ve vztahu k nabízejícím z členských států EU aplikovatelná. Takový výsledek rozsáhlé novelizace lze však těžko vnímat jako optimální. Vyvolává právní nejistotu, neboť ve skutečnosti platí něco jiného, než stanoví zákon, a stejně nezbavuje Českou republiku odpovědnosti za právní úpravu formálně odporující právu ES, jak Soudní dvůr ES v minulosti deklaroval¹¹.

Závěrem

Jakkoliv nelze novelizaci upřít snahu o řešení některých problémů na úseku speciálních fondů a přinést impuls k rozvoji odvětví, je bohužel nutno konstatovat, že úprava z roku 2004 vyžadovala hlubší a propracovanější zásah. Otevřené formy s právní subjektivitou (české SICAV), po nichž léta voláme, zákon dál nezná, mnohé problémy zůstaly neřešeny, jiné vytvořila sama novela. Legislativní vývoj kolektivního investování tak není ukončen ani pro nejbližší období. Již nyní je zřejmé, že technická novela by zasluhovala opravit. Na obzoru jsou tedy další technické novelizace a novelizace těchto novelizací. Jenže kdy a jak to skončí?!