1. Obecně o povinnosti loajality

Povinnost loajality je tradičně definována jako povinnost člena voleného orgánu ve všech záležitostech obchodní společnosti sledovat výlučně její zájem, a nikoliv svůj zájem, příp. zájem jiné osoby.¹ Takové vymezení se zdá být celkem jasné a přibližně odpovídá tomu, co v obecném jazyce rozumíme pod pojmem „loajalita“;² ostatně někteří autoři popisují loajalitu jako věrnost zájmům obchodní korporace.³ Co to ovšem v konkrétních případech bude obnášet, nemusí být vždy zřejmé. Někdy je navíc povinnost loajality doplněna i o aktivní prvek, tj. za součást povinnosti loajality je považována i aktivní podpora zájmů společnosti.⁴

Ještě méně je obsah povinnosti loajality jasný v okamžiku, kdy se pokusíme najít hranici mezi povinností loajality a povinností péče. Stačí si položit banální otázku, zda je liknavé vedení společnosti, kdy člen voleného orgánu upřednostňuje svůj zájem na pohodlí a volném čase, spíše porušením povinnosti loajality, anebo povinnosti péče.⁵ Příkladem může být situace, kdy člen voleného orgánu pobývá na dovolené, avšak zájmy společnosti vyžadují, aby se urychleně vrátil․ Pokud tak neučiní, poruší svoji povinnost loajality (spočívající v upřednostnění svého zájmu na zasloužený odpočinek), anebo povinnost péče (spočívající v povinnosti kompetentní správy záležitostí společnosti v okamžiku, kdy je to potřeba)? A co když člen voleného orgánu upřednostní svůj zájem na včasném odjezdu na chalupu a předčasně, tedy aniž by přezkoumal všechny dostatečné podklady, přijme nesprávné opatření? A neochota k přesčasům?

2. Povinnost loajality ve vybraných právních řádech

Při hledání obsahu povinnosti loajality by mohl pomoci pohled do zahraničních úprav, neboť povinnost postupovat loajálně je tradiční povinností členů volených orgánů, kterou lze nalézt ve většině právních řádů zemí Evropské unie.⁶

Začnu britskou úpravou, neboť patří již k obvyklým povzdechům právních teoretiků, že povinnost loajality je v kontinentální Evropě nedostatečně vyvinutá.⁷ V právu svěřenských fondů (trust law), které dodnes hraje významnou roli při výkladu zákonné regulace povinností členů správní rady obchodních společností (directors),⁸ je povinnost loajality vykládána jako soubor dvou základních povinností: (i) zákazu dosahovat zisku na základě postavení svěřenského správce (trustee), tzv. no-profit rule, a (ii) zákazu uvést se do situace, kdy by došlo ke konfliktu zájmů, tzv. no-conflict rule.⁹ Podle britského Companies Act 2006 pak patří mezi povinnosti loajality člena správní rady (souborně jsou povinnosti označovány jako fiduciární povinnosti, řazeno podle zákonné úpravy): (i) povinnost jednat v mezích své pravomoci (duty to act within powers), (ii) povinnost podporovat úspěch společnosti (duty to promote the success of the company), (iii) povinnost přijímat nezávislý úsudek (duty to exercise independent judgment), (iv) povinnost vyhýbat se konfliktu zájmů (duty to avoid conflicts of interest), (v) povinnost nepřijímat výhody od třetích stran (duty not to accept benefits from third parties) a (vi) povinnost informovat o zájmu v zamýšlené transakci nebo ujednání (duty to declare interest in proposed transaction or arrangement). Jednotlivé povinnosti jsou přitom v zákoně dále rozvedeny.¹⁰ Uvedené povinnosti mají převážně kogentní charakter a jejich modifikace dohodou stran je přípustná pouze v případech výslovně připuštěných zákonem (zejm. ustanovení dotýkající se konfliktu zájmů).¹¹ Pro úplnost je třeba uvést, že rozlišování mezi fiduciárními povinnostmi a povinností péče (duty of care, viz níže) je dáno především zdrojem práva, neboť zatímco v případě fiduciárních povinností se jedná o právo ekvity, povinnost péče má původ v common law. Rozdílné jsou rovněž právní důsledky, které se liší v závislosti na tom, zda se jedná o porušení fiduciární povinnosti, či povinnosti péče.

Německé právo povinnost loajality v zákoně vůbec nezmiňuje, panuje nicméně všeobecná shoda, že tuto povinnost – vedle povinnosti náležité péče – členové volených orgánů kapitálových společností mají.¹² Povinnost loajality je vykládána jako povinnost člena voleného orgánu ve všech záležitostech společnosti sledovat výlučně její zájem a dobro, a nikoliv svůj zájem, příp. zájem jiné osoby.¹³ Za zákonem regulované projevy povinnosti loajality jsou považovány povinnost mlčenlivosti a zákaz konkurence; zakotvena jsou rovněž pravidla pro případ konfliktu zájmů.¹⁴ Uznávána (byť neregulována) je taktéž povinnost člena voleného orgánu informovat o konfliktu zájmů.¹⁵ Pro veřejně obchodované akciové společnosti je částečné rozpracování pravidel pro konflikt zájmů obsaženo v německém kodexu corporate governance.¹⁶ Právní věda potom povinnost loajality dále rozvedla do jednotlivých skupin: povinnost nasazení pro společnost, pravidla pro samoobchodování, zákaz využívání obchodních příležitostí společnosti, zákaz využívání zdrojů společnosti k vlastnímu prospěchu a přijetí plnění od třetích osob;¹⁷ inspirace angloamerickým právem je zřejmá. Povinnost loajality člena voleného orgánu akciové společnosti vyloučit (zmírnit) nelze, a to s ohledem na princip Satzungsstrenge;¹⁸ u společnosti s ručeným omezeným je vyloučení povinnosti loajality některými autory připuštěno.¹⁹

V českém právním prostředí je povinnost loajality vymezována jako povinnost jednat výlučně v zájmu obchodní společnosti, tj. upřednostnit zájem obchodní společnosti před zájmem svým či zájmem třetí osoby (zejm. osob blízkých).²⁰ Pod povinnost loajality jsou tradičně řazeny dílčí, zákonem dále konkretizované povinnosti, např. povinnost mlčenlivosti (v současné době není v zákoně výslovně regulována), zákaz odstoupit z funkce v nevhodnou dobu, pravidla pro konflikt zájmů či zákaz konkurence. Povinnost loajality nemohou strany zmírnit ani vyloučit (§ 53 odst. 2 ZOK).²¹

Z uvedeného je zřejmé, že obsah povinnosti loajality člena voleného orgánu se ve zkoumaných právních řádech zčásti liší.²² Přesto lze vysledovat základní sjednocující prvky: rozsáhlou regulaci konfliktu zájmů a zvýšenou kogentnost úpravy. Regulace konfliktu zájmů ostatně bývá považována za jádro povinnosti loajality.²³ Ačkoliv se formulace pravidel (zejm. co do detailnosti a podmínek pro překonání konfliktu zájmů) v jednotlivých právních řádech liší, účel regulace je stejný: zajistit, aby člen voleného orgánu upřednostnil zájem společnosti před svým vlastním zájmem (zájmem třetí osoby).

3. Zákaz obohatit se jako jádro povinnosti loajality

Přestože je všem zkoumaným právním řádům společná rozsáhlá regulace konfliktu zájmů, soudím, že se jedná pouze o projev, přesněji související aspekt jiné povinnosti, která je skutečným základem vztahu mezi členem voleného orgánu a obchodní společností. Tímto pravidlem je zákaz využít svěřených oprávnění k vlastnímu prospěchu, příp. k prospěchu spřízněné osoby,²⁴ který je tradičně ve fiduciárních vztazích anglosaského světa označován jako no-profit rule, zákaz obohatit se na úkor společnosti. Člen voleného orgánu tedy nesmí z titulu své funkce získat od společnosti jakoukoliv výhodu, a to s výjimkou sjednané odměny za výkon funkce.²⁵ Zákaz získat jakoukoliv výhodu je přitom třeba vykládat široce jako zákaz odebrat společnosti jakoukoliv hodnotu, která společnosti náleží.²⁶ Toto pravidlo tak zahrne nejen neoprávněné užívání majetku společnosti či využívání vnitřních informací, ale i využití obchodních příležitostí a získání prospěchu od třetí osoby.

Ačkoliv no-profit rule bývá uváděno jako samostatné pravidlo vedle no-conflict rule, je zřejmé, že obě pravidla jsou velmi úzce provázaná. Pravidla o konfliktu zájmů totiž směřují k jedinému cíli: zamezit, aby se člen voleného orgánu na účet společnosti obohatil, popř. umožnil obohacení třetím (typicky blízkým) osobám. Z tohoto důvodu jsou stanovena přísná pravidla pro případ samoobchodování, která regulují situace, kdy táž osoba stojí na obou stranách smluvního vztahu, jednou jako člen voleného orgánu mající chránit zájmy obchodní společnosti, jednou jako subjekt hájící výlučně své zájmy, příp. situace srovnatelné (srov. v českém právu § 55, 56 ZOK). Týž cíl sleduje i pro země kontinentální Evropy obvyklý zákaz konkurence,²⁷ kdy je členovi voleného orgánu preventivně zapovězen výkon určitých činností, během kterých typicky dochází ke střetu zájmů společnosti a člena voleného orgánu či třetí osoby, a tím riziku, že se obohatí na úkor společnosti.

Zákaz obohatit se na úkor společnosti je tedy podle mého názoru základem povinnosti loajality člena voleného orgánu ke společnosti, jakýmsi „tvrdým jádrem“. Pravidla pro konflikt zájmů jsou potom pouze pomocným, byť nesporně mimořádně důležitým nástrojem, jak takového cíle dosáhnout; totéž platí pro zákaz konkurence. Zákaz obohatit se na úkor společnosti proto lze označit jako povinnost loajality v užším slova smyslu.

Zákaz obohatit se na úkor společnosti je přitom základním stavebním kamenem vztahu mezi členem voleného orgánu a společností, na jehož zachování je třeba trvat.²⁸ Zpřistupňuje-li společnost členovi voleného orgánu svou zájmovou sféru v tak široké míře, nezbytně předpokládá, že člen voleného orgánu tohoto postavení nezneužije a neobohatí se na její úkor.²⁹ To platí bez ohledu na to, zda je zákaz obohatit se na úkor společnosti explicitně zakotven v zákoně, anebo jsou součástí zákonné úpravy pouze pravidla pro konflikt zájmů, příp. zákaz konkurence, která tento účel sledují. Z toho vyplývá, že pravidla zajišťující zákaz obohatit se na úkor společnosti by měla vždy být formulována tak, aby strany neměly možnost pomocí dohody či jednostranným právním jednáním docílit omezení tohoto zákazu a umožnit členovi voleného orgánu (či spřízněné osobě) profitovat na úkor společnosti. Pokud proto zákonodárce připustí zmírnění těchto pravidel (příkladem může být česká regulace osvobození od zákazu konkurence, § 199, 442 ZOK), nepřekročitelnou mezí by mělo být získání výhody na úkor společnosti. Zůstaneme-li v českých poměrech, znamená to, že osvobození od zákazu konkurence nikdy nemůže umožnit členovi voleného orgánu (spřízněné osobě) obohacení na úkor společnosti, např. využívání jejích obchodních příležitostí.³⁰

Zákaz obohatit se na úkor společnosti je formulován negativně a zapovídá poměrně jasně vymezené chování. Člen voleného orgánu tedy nemá možnost volby, jak bude postupovat. Pro tuto povinnost je proto charakteristické, že členovi voleného orgánu nepřísluší možnost uvážení. Je-li postaven před otázku, zda se svým postupem smí obohatit na úkor společnosti, odpověď je zřejmá. Z pohledu vynucování povinnosti tak bude zpravidla porušení zákazu obohatit se na úkor společnosti jasně odlišitelné od pouhého omylu či „podnikatelské smůly“, čímž se snižuje i riziko chybného soudního rozhodnutí pro případ sporu.³¹ Navíc bude zákaz obohatit se na úkor společnosti typicky porušen úmyslně.

Zákaz obohatit se na úkor společnosti bude trvat i po zániku funkce člena voleného orgánu. Ani zánik funkce ho nebude opravňovat k využití hodnot patřících společnosti. Bude se ovšem jednat pouze o hodnoty, které patřily společnosti v průběhu výkonu funkce dotčenou osobou. Tak lze odůvodnit zákaz využít obchodní příležitosti společnosti či získané informace po zániku funkce člena voleného orgánu; stejně tak to objasňuje neexistenci zákazu konkurence (není-li pro případ zániku funkce sjednán).

4. Povinnost chránit a podporovat zájmy společnosti

Domnívám se nicméně, že povinnost loajality se neomezuje pouze na zákaz obohatit se na úkor společnosti.³² Pokud by to tak bylo, fakticky by to znamenalo, že povinnost loajality zapovídá jen zneužití postavení člena voleného orgánu, neboť to je podstatou obohacení se na úkor společnosti. Navíc část povinností, které vyplývají ze zákazu obohatit se na úkor společnosti, lze požadovat i od třetích osob (např. zákaz využívat majetek společnosti). Po členu voleného orgánu s jeho rozsáhlou možností působit na zájmy společnosti je ovšem třeba žádat mnohem více.

Vedle zákazu obohatit se je předně nutné postihnout situace, kdy by mohlo dojít k poškození zájmu společnosti, aniž by člen voleného orgánu (či spřízněná třetí osoba) zároveň profitoval na úkor společnosti. Dalším pravidlem je proto zákaz škodit společnosti (přesněji zájmu společnosti), který se použije v situacích, kdy není přítomen konflikt zájmů mezi členem voleného orgánu a společností, a nehrozí tak obohacení na úkor společnosti. Příkladem může být povinnost mlčenlivosti (v případě, kdy jejím porušením nemá dojít k obohacení člena voleného orgánu) či zákaz poškozovat dobré jméno společnosti.

Část literatury pracuje s pojmem pasivní složka povinnosti loajality, kterou představuje zákaz určitých jednání proti zájmům společnosti.³³ Sem by spadl jak zákaz obohatit se na úkor společnosti, tak zákaz škodit zájmu společnosti. Podle mého názoru je nicméně vhodné mezi oběma zákazy rozlišovat, byť se v obou případech jedná o zapovězení určitého jednání poškozujícího společnost. V případě zákazu obohatit se na úkor společnosti je ovšem zakázané chování vymezeno zcela určitě a k porušení zákazu dochází typicky úmyslně. Naproti tomu u zákazu poškozovat zájmy společnosti pracujeme s obsahově neurčitým pojmem (zájem společnosti, viz níže); porušení zákazu navíc nemusí být úmyslné.

V této souvislosti je třeba se krátce zastavit u zájmu společnosti. Vycházím z toho, že obchodní společnost má svůj vlastní zájem, kterým je naplnění jejího účelu.³⁴ Pro stanovení účelu je zásadní nejen vůle zakladatelů, resp. později společníků obchodní společnosti zachycená v zakladatelském právním jednání,³⁵ ale i konkrétní období existence obchodní společnosti. Většina obchodních společností je zakládána za účelem podnikání a loajálně bude postupovat člen voleného orgánu, který bude svou činností přispívat k dosažení zisku prostřednictvím provozováním obchodního závodu. V případě likvidace obchodní společnosti se účel společnosti mění a nadále jím je vypořádání vztahů ke třetím osobám i společníkům tak, aby společnost mohla zaniknout. V likvidaci tak bude moci být jako „v zájmu společnosti“ označen pouze postup členů volených orgánů, kteří usilují o naplnění „likvidačního“ účelu. Stejné platí pro období hospodářských potíží společnosti, kde bude primárním účelem překonání takového stavu, ať již odvrácením hrozícího úpadku, či včasným podáním insolvenčního návrhu; loajálně bude postupovat ten, kdo bude podnikat kroky potřebné ke splnění tohoto cíle. Zatímco uvedené vymezení zájmu společnosti v abstraktní rovině zřejmě nebude vyvolávat kontroverze, na otázku, co je zájmem společnosti v konkrétním případě, bude často ze strany jednotlivých členů volených orgánů i společníků, příp. třetích osob (zejm. věřitelů) panovat značně odlišný názor.

Lze soudit, že ani povinností neškodit se povinnost loajality člena voleného orgánu nevyčerpává. Požadujeme-li (byť spíše výjimečně) aktivní podporu zájmů společnosti od jejích společníků,³⁶ tím spíše musí být vyžadována od funkcionářů společnosti. Další součástí povinnosti loajality je proto povinnost aktivně chránit a podporovat zájmy společnosti.³⁷ Tomuto závěru nasvědčuje i znění britského Companies Act 2006, který za jednu z fiduciárních povinností členů správní rady, podle literatury dokonce klíčovou,³⁸ označuje povinnost podporovat úspěch společnosti (duty to promote successs of the company).

Přestože povinnost chránit (včetně zákazu škodit) a podporovat zájmy společnosti vykazuje některé znaky shodné se zákazem obohatit se na úkor společnosti, v některých rysech se tyto dvě povinnosti výrazně liší.

Zatímco zákaz obohatit se na úkor společnosti členovi voleného orgánu jasně zakazuje určité chování, a to v jakémkoliv období existence společnosti, povinnost chránit a podporovat zájem společnosti je do značné míry neurčitým pravidlem. Jednak se zájem společnosti mění v průběhu její existence, jednak se mohou názory na vhodný postup k ochraně a podpoře zájmů společnosti značně lišit. Zejm. povinnost aktivní podpory zájmů společnosti zpravidla znamená možnost volby mezi různými postupy, tj. umožňuje členovi voleného orgánu uvážení. Odlišná je i doba trvání povinnosti. Povinnost aktivní podpory bude trvat pouze po dobu výkonu funkce: po skončení funkce není člen voleného orgánu povinen zájmy společnosti aktivně podporovat. Zákaz škodit společnosti naproti tomu zčásti přetrvá taktéž po zániku funkce člena voleného orgánu (bývalý člen voleného orgánu je např. vázán mlčenlivostí a rovněž by měl být zdrženlivý ve vyjádřeních týkajících se společnosti).³⁹

S ohledem na výše uvedené rozdíly hovořím o povinnosti chránit (včetně zákazu škodit) a podporovat zájmy společnosti jako o povinnosti loajality v širším slova smyslu.

Povinnost péče (duty of care) je zpravidla chápána ve dvou rovinách.⁴⁰

Jednak se jedná o standard (měřítko) jednání při výkonu určitého povolání, postavení či určité funkce, tj. vymezuje, jak má povinná osoba vykonávat určitou povinnost (aniž by ovšem sama byla povinností v právním slova smyslu). Jinak řečeno, jedná se o požadavek určité kvality postupu, kompetentnosti, při výkonu příslušné činnosti. Požadovaná míra péče (standard péče) se přitom značně liší, a to v závislosti na předpokládaných (očekávaných) vlastnostech osoby, od které je plnění povinností v určeném standardu vyžadováno. Občanský zákoník například pracuje s pojmem běžná péče (§ 4 odst. 1 ObčZ), péče řádného hospodáře (např. pro prokuristu, § 454 ObčZ; pro správce cizího majetku, § 1411 ObčZ; pro nájemce, § 2213 ObčZ) či odborná péče (např. pro odborníka obecně, § 5 odst. 1 ObčZ; pro skladovatele, § 2426 odst. 2 ObčZ; pro dopravce, § 2566 odst. 1 ObčZ apod.). Standard péče přirozeně neřeší, v čím zájmu má být povinnost poměřovaná standardem vykonávána.

Vedle toho je povinnost péče chápána jako povinnost v právním slova smyslu, jejímž obsahem je povinnost při výkonu činnosti postupovat s určeným standardem péče; takovou povinnost lze porušit.⁴¹ V tomto smyslu je třeba rozumět „povinnosti péče řádného hospodáře“, kterou reguluje § 159 odst. 1 ObčZ:⁴² členům volených orgánů je uložena povinnost při správě zájmů obchodní společnosti, tj. při výkonu funkce, postupovat s péčí řádného hospodáře. Nebudou-li postupovat s určeným standardem péče (péčí řádného hospodáře), poruší svoji povinnost a ponesou s tím spojené právní důsledky.

Domnívám se přitom, že je-li osobě uložena povinnost loajality a zároveň povinnost postupovat s určeným standardem péče, povinnost loajality se v povinnosti postupovat s péčí nutně odrazí. Jednání v zájmu oprávněné osoby totiž bude rámcem, v němž bude posuzována kompetentnost postupu povinné osoby. Člen voleného orgánu splní svoji povinnost jednat s péčí řádného hospodáře pouze za předpokladu, že bude při výkonu funkce postupovat se znalostmi, dovednostmi a pečlivostí, které v konkrétním případě vyžaduje zájem obchodní společnosti.⁴³ Na tom nic nemění skutečnost, že názory na to, jaký postup nejlépe konvenuje zájmu společnosti, mohou být značně rozdílné. Dodržení povinnosti péče ostatně předpokládá dodržení možného, nikoliv optimálního postupu. Ač je tedy povinnost loajality povinností, která existuje samostatně a není závislá na povinnosti péče (ve smyslu povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře), je-li povinná osoba vázána povinností loajality, splní svou povinnost postupovat s uloženým standardem péče pouze v případě, že bude postupovat v zájmu oprávněné osoby. Po dobu výkonu funkce tedy povinnost loajality v širším slova smyslu splyne s povinností péče.⁴⁴

Nazíráno touto optikou je tedy ustanovení § 159 odst. 1 ObčZ formulováno přesně: člen voleného orgánu splní svou povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře pouze v případě, že bude jednat loajálně k zájmům obchodní společnosti. Zároveň je však třeba uvést, že toto ustanovení není zdrojem povinnosti loajality, ale pouze povinnosti péče (duty of care) – povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře. Zmínka o povinnosti postupovat v zájmu obchodní společnosti je pouze jedním z odrazů povinnosti loajality (duty of loyalty). Těmi dalšími jsou např. pravidla pro konflikt zájmů či zákaz konkurence. Výslovnou regulaci povinnosti loajality člena voleného orgánu per se nicméně v platné právní úpravě nenajdeme.

Přestože povinnost loajality se promítá do povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře, je důležité i nadále mezi povinností loajality a povinností péče rozlišovat. Povinnost loajality zůstává základním stavebním kamenem vztahu mezi členem voleného orgánu a společností, který existuje bez ohledu na zákonnou úpravu i případnou dohodu stran, a to nejen po dobu trvání výkonu funkce, ale zčásti i po něm. Povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře je naproti tomu jen směrnicí, jak takovou funkci vykonávat, a nutně se užije pouze po dobu trvání funkce.⁴⁵

Povinnost loajality a povinnost péče řádného hospodáře jsou dvě rozličné povinnosti, byť spolu úzce souvisejí.

Základní povinností člena voleného orgánu je povinnost loajality, tedy (jednoznačně určitelný) zákaz obohatit se na úkor obchodní společnosti a (flexibilní) povinnost chránit a podporovat zájem obchodní společnosti, tj. zasadit se o dosažení účelu obchodní společnosti. Povinnost loajality je základním stavebním kamenem vztahu mezi členem voleného orgánu a obchodní společností a neměla by být přepuštěna dispozici smluvních stran. Její privilegované postavení dokládá taktéž skutečnost, že povinnost loajality trvá nejen během výkonu funkce člena voleného orgánu, ale v omezeném rozsahu i po skončení výkonu činnosti. Povinnost loajality přitom není per se v zákoně regulována, normována jsou ovšem pravidla zajišťující dosažení jejího cíle, např. pravidla o konfliktu zájmů či zákaz konkurence. Vymezení povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře v občanském zákoníku tedy není zdrojem úpravy povinnosti loajality, ale jen potvrzením, že tato povinnost je nedílnou součástí českého právního řádu.

Povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře je povinnost postupovat s vymezeným standardem jednání (péče), který zákonodárce používá k určení žádoucího (očekávatelného) postupu při výkonu určité činnosti. Standard péče přitom nic neříká o tom, v čím zájmu je třeba povinnosti plnit. Je-li ovšem povinné osobě rozsáhlým způsobem zpřístupněna zájmová sféra oprávněné osoby, a proto jí je uložena povinnost loajality, dochází k modifikaci povinnosti dodržet určený standard chování v tom směru, že s péčí řádného hospodáře bude člen voleného orgánu postupovat pouze v případě, že jeho jednání bude zároveň v zájmu společnosti. Po dobu výkonu funkce tedy dochází k prolnutí povinnosti loajality a povinnosti péče a ustanovení § 159 odst. 1 ObčZ to náležitě zachycuje.