Zásada „ne dvakrát o tomtéž“ (ne bis in idem) je tradiční maximou ovládající snad všechny typy procesu, jež byla známa již římskému právu. Jako ústavně zaručené pravidlo je předvídána v čl. 40 odst. 5 Listiny základních práv a svobod.² Její podstatou je zákaz stíhat, soudit či trestat tutéž osobu pro tentýž skutek více než jednou. Uvedené nachází na zákonné úrovni svůj odraz zejména jako procesní pravidlo spočívající v nepřípustnosti opětovného trestního stíhání (srov. § 11 a 11a TrŘ). Zásada ne bis in idem má však také své hmotněprávní aspekty. Jako jeden z nich bývá chápáno pravidlo o započtení prvně uloženého trestu při ukládání dalšího v téže trestní věci (srov. § 92 odst. 2 TrZ).³ Za další hmotněprávní výraz pravidla ne dvakrát o tomtéž pak můžeme cum grano salis považovat také zákaz dvojího přičítání téže okolnosti při ukládání trestu zakotvený v § 39 odst. 4 TrZ.

Praktické poznatky ukazují, že ne vždy je toto pravidlo důsledně dodržováno při zohledňování obecných přitěžujících okolností v případě majetkových trestných činů. Asi nejspornější je otázka, zda lze pachateli tzv. obohacovacích deliktů přičítat k tíži ještě ziskuchtivou pohnutku ve smyslu § 42 písm. b) TrZ. Jako praktický příklad uvádějí autoři rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze 16. 1. 2019, sp. zn. 3 To 142/2016. Vrchní soud rozhodoval ve věci rozsudkem. Uznal obviněného vinným trestným činem podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 4 písm. b), d) TrZ a uložil mu trest odnětí svobody v délce trvání 3 let, který podmíněně odložil na dobu 5 let, trest zákazu činnosti a navrch ještě peněžitý trest. Jako důvod pro takovouto poměrně širokou a přísnou kombinaci trestů Vrchní soud uvedl přítomnost některých obecně přitěžujících okolností, přičemž mezi nimi zmínil také skutečnost, že se pachatel dopustil trestného činu ze ziskuchtivosti. Úvahy, proč byla podle názoru soudu u obviněného tato pohnutka dána, respektive proč by měla odůvodnit uložení přísnějšího trestu než u jiných srovnatelných případů podvodu (který spočívá v obohacení sebe nebo jiného – tedy jednání a priori ziskuchtivého), v rozhodnutí absentují. Takovouto praxi považují autoři tohoto článku za nežádoucí zostřování trestní represe (navíc nepřezkoumatelné), jež se příčí trendu depenalizace, k němuž se zákonodárce přihlásil při přijímání nového trestního kodexu. Pražský protějšek olomouckého vrchního soudu naproti tomu zaujal názor zcela opačný (rozsudek z 12. 4. 2012, sp. zn. 2 To 30/2012), s nímž se autoři tohoto článku beze zbytku ztotožňují. Předmětná trestní věc se týkala trestného činu loupeže. Zatímco Krajský soud v Ústí nad Labem přičetl odsouzenému ziskuchtivost k tíži při ukládání trestu, vrchní soud se s tímto jeho postupem neztotožnil a výslovně ve svém rozsudku uvedl, že snaha obohatit se je typovým (zákonným) znakem každého trestného činu loupeže, neboť z hlediska majetkového objektu jde o obohacovací jednání․ Z rešerše judikatury vrcholných soudů však plyne, že v tomto svém závěru je Vrchní soud v Praze spíše osamocen, což se autorům jeví jako překvapivé. V následujícím textu budou proto podrobněji rozebrány důvody, které autory vedou k závěru, že přičítání ziskuchtivosti jako obecné přitěžující okolnosti v případě tzv. obohacovacích deliktů skutečně odporuje maximě spočívající v zákazu dvojího přičítání téže okolnosti. O tom, že jde o téma hodné bližší pozornosti, svědčí skutečnost, že ani komentářová literatura není v tomto ohledu zcela jednotná (viz dále).

Právo vlastnit majetek je v rámci Listiny základních práv a svobod řazeno mezi základní lidská práva (čl. 11 Listiny náleží do hlavy druhé – Lidská práva a základní svobody). Není proto divu, že jsou ty nejzávažnější zásahy do vlastnického práva postihovány také na úrovni trestního práva.

Aby byly zachovány kautely subsidiarity trestní represe (§ 12 odst. 2 TrZ), je nezbytné, aby trestněprávní prostředky ochrany nastupovaly teprve v případě, kdy ty soukromoprávní (eventuálně další) lze mít za nedostatečné. Opakovaně se v tomto duchu vyjádřily i české vrcholné soudy.

Lze zmínit například postoj Nejvyššího soudu, který v jednom ze svých rozhodnutí vytkl poškozeným nedostatečnou míru opatrnosti při uzavírání soukromoprávních jednání (nezajímali se o existenci zástavního práva v katastru nemovitostí) a zdůraznil, že z hlediska principů, na nichž je založen demokratický právní stát, je nepřijatelné, aby trestním postihem jednoho účastníka soukromoprávního vztahu byla nahrazována nezbytná míra opatrnosti druhého účastníka při ochraně vlastních práv a majetkových zájmů. Poškozeným bylo v předmětném rozhodnutí adresováno toto sdělení Nejvyššího soudu: „Jestliže se poškození sami svou zjevnou neopatrností, které se mohli snadno vyvarovat, ocitli v situaci, kdy v rámci soukromoprávního vztahu přistoupili k nejistému obchodu a vynaložili finanční prostředky, pak s důsledky této nejistoty se musí sami také vypořádat, a to za použití soukromoprávních instrumentů.“⁴

Také Ústavní soud aprobuje spíše zdrženlivý postup orgánů činných v trestním řízení při ochraně majetkových zájmů. Zatímco v případě ústavně zaručených práv na život, lidskou důstojnost (zejména v sexuální oblasti) či osobní svobodu důsledně trvá na konceptu tzv. práva poškozeného na účinné trestní řízení (vyšetřování) a výrazně kritizuje tyto orgány, pokud účelně nevyužijí všech možných prostředků k zajištění postihu jednání porušujících tyto hodnoty, jedná-li se o majetkovou trestnou činnost, je toto právo poškozeného pojímáno Ústavním soudem výrazně restriktivněji:

„Právo na účinné vyšetřování, jako jedna z možností splnění pozitivního závazku zajistit účinnou ochranu základních práv v praxi, se uplatní primárně zejména u práva na život, zákazu mučení či zákazu otroctví a nucených prací. (…) Pouhá možnost bránit se civilní žalobou se nejeví dostatečnou reakcí na tato porušení. (…) V případě zásahů do práva na ochranu majetku je však situace diametrálně odlišná, neboť tam utrpěná újma je z podstaty věci vždy primárně majetková, a lze ji tedy plně kompenzovat přiznanou náhradou škody v civilním řízení. Proto stát v zásadě dostojí svým pozitivním závazkům z Úmluvy, pokud osobám, do jejichž práva na ochranu majetku bylo zasaženo třetími osobami, poskytne možnost svého práva se domáhat v civilním řízení splňujícím požadavky na spravedlivý proces.“⁵

Z uvedeného je zřejmé, že u protiprávních jednání ve vztahu k majetku (zejména jednání podvodného charakteru) je pro trestní postih zapotřebí skutečně výrazné závažnosti. V opačném případě je preferováno užití prostředků soukromého práva. Lze tak mít za to, že také s pravidly, která trestní zákoník zakotvuje za účelem možného zpřísnění trestní represe (mimořádné zvýšení trestu odnětí svobody, přitěžující okolnosti apod.), je v případě majetkových deliktů zapotřebí nakládat opatrně.

Trestní právo hmotné chrání majetek primárně vymezením skutkových podstat trestných činů hlavy páté zvláštní části trestního zákoníku – proti majetku. Na rozdíl od jiných hlav zvláštní části se tato nijak dále nečlení, právní doktrína ale tento deficit právní úpravy dohání a pracuje s již poměrně ustálenou klasifikací.⁶

Trestné činy proti majetku lze tak rozlišovat následovně:

Z hlediska subjektivní stránky najdeme mezi majetkovými trestnými činy některé nedbalostní (například legalizace výnosů z trestné činnosti, porušení povinnosti při správě cizího majetku), naprostá většina z nich je ale úmyslných.

Specifikem většiny trestných činů náležejících do prvně uvedené, třetí a čtvrté kategorie je také zištný motiv (pohnutka ziskuchtivosti), vůle sebe nebo jiného obohatit. Zákonodárce tuto podmínku nekoncipuje výslovně jako pohnutku (coby znak subjektivní stránky trestného činu), v řadě případů spíše vyplývá z objektivní stránky (zejména z popisu jednání, následku či účinku). Jako typický příklad lze uvést trestný čin podvodu, kde podstatou objektivní stránky je úmyslné jednání, kterým pachatel sebe nebo jiného obohatí. Jen těžko lze toto jednání realizovat z jiné pohnutky nežli ze ziskuchtivosti. Na podporu tohoto argumentu lze citovat znění skutkové podstaty trestného činu podvodu, jak ji upravoval zákon z roku 1852 o zločinech, přečinech a přestupcích. Jednání ze ziskuchtivosti (zištnosti) bylo totiž jako zákonný znak uvedeno přímo v základní skutkové podstatě právě namísto obohacení: Kdo uvede jiného lstivým předstíráním nebo jednáním v omyl, jímž má někdo, buďsi to stát nebo obec nebo jiná osoba, utrpěti škodu na svém majetku nebo na jiných právech; anebo kdo užije v tomto úmyslu a právě dotčeným způsobem omylu nebo nevědomosti jiného, dopustí se podvodu; nechť se dal k tomu svésti zištností, náruživostí, úmyslem, aby tím někomu zjednal proti zákonu nějaké výhody, nebo jakýmkoliv jiným vedlejším úmyslem.

Ze základní skutkové podstaty podvodu v trestním zákoně č. 86/1950 Sb. tento znak vymizel (postihovalo se toliko úmyslné poškození jiného na majetku nebo právech za pomoci omylu). Nahradila ho ale nová formulace kvalifikované skutkové podstaty, v jejímž rámci byl přísněji postižen ten, kdo se takového činu dopustil výdělečně nebo za jiné zvlášť přitěžující okolnosti. Znak obohacení jako součást objektivní stránky s sebou pak přinesl zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon.

Právě u trestného činu podvodu se zřetelem k vývoji jeho skutkové podstaty je nejmarkantnější, že ziskuchtivá pohnutka je již imanentní součástí této skutkové podstaty. U jiných obohacovacích deliktů lze však dospět k témuž závěru, byť je u nich znak zištnosti vyjádřen implicitněji (například přisvojení si věci, úmysl věc užívat, kořistění).

Tím se tyto tři kategorie majetkových trestných činů liší od té zbývající (poškozovací trestné činy), protože v případě těchto trestných činů může být (a zpravidla je) pohnutka odlišna. Například trestného činu poškození cizí věci se pachatel může dopustit z čiré zášti, pomsty, nenávisti či veden touhou páchat jednání výtržného charakteru. Nemusí takovým jednáním nic získat ani po tom toužit. Naopak v případě tzv. úpadkových deliktů lze mít spíše za to, že pachatelův motiv zištný bude.

Již v díle některých zastánců tzv. absolutních (retributivních) teorií trestání bylo možné vysledovat myšlenku, že aby byl trest účelný a spravedlivý, musí být také přiměřený. Například Hegel vykládal pachatelův trestný čin jako negaci právního řádu a pravidel občanského soužití a jemu uložený trest pak jako negaci této negace. Ekvivalentnost (přiměřenost) mezi závažností spáchaného skutku a právní reakcí v podobě uloženého trestu pojímal jako záruku toho, že dojde k opětovnému nastolení rovnováhy [vyrovnání účtu pachatele a státu (společnosti)].⁷

Stávající právní úprava vyjadřuje požadavek na přiměřenost trestu jako maximu zakotvenou v § 37 a 38 TrZ: Pachateli nelze uložit kruté a nepřiměřené sankce. Trestní sankce je nutno ukládat s přihlédnutím k povaze a závažnosti trestného činu a poměrům pachatele. Jde o odraz ústavní zásady ukotvené v čl. 7 odst. 2 Listiny.

Mezi zákonné záruky přiměřenosti trestu patří kromě zákazu kombinace některých sankcí (§ 53 odst. 1 TrZ), možnosti započítat opětovně uložený trest (§ 92 odst. 2 TrZ) či procesní povinnosti soudu náležitě rozhodnutí o trestu odůvodnit (§ 125 odst. 1 TrŘ) také vymezení konkrétních okolností, které musí soud při ukládání trestu v každém jednotlivém případě zohlednit. Tyto okolnosti jsou vypočteny v § 39 TrZ. Kromě jiného k nim patří tzv. obecné polehčující a přitěžující okolnosti. Zohlednění kritérií uvedených v tomto ustanovení napomáhá soudu vystihnout specifika každého jednotlivého případu, odlišit jej od jiných, které jsou posuzovány podle téhož ustanovení zvláštní části trestního zákoníku, a umožňuje mu patřičně individualizovat ukládaný trest.

Přitěžující a polehčující okolnosti chápeme jako okolnosti hodné zvláštního zřetele, které, jsou-li dány, mění (zvyšují či snižují) míru závažnosti konkrétního činu, činí jej více omluvitelným či naopak více zavrženíhodným, a protože nemají vliv přímo na vznik trestní odpovědnosti, je nutné zohlednit je při ukládání trestu.

Jejich výčet obsahují § 41 a 42 TrZ, přičemž v obou případech se jedná o výčet demonstrativní, příkladmý (arg. soud přihlédne zejména k tomu…).

V českém právním řádu lze majetkový aspekt vysledovat v případě těchto polehčujících okolností:

V případě přitěžujících okolností se jedná o tyto:

Výše uvedené polehčující a přitěžující okolnosti jsou obecné (univerzální), teoreticky mohou být dány u všech trestných činů předvídaných ve zvláštní části trestního zákoníku. Nelze si ale nevšimnout, stejně jako v případě již výše zmíněného trestného činu podvodu, že některé z těchto okolností jsou v případě konkrétních trestných činů již zákonným znakem základní skutkové podstaty, popřípadě té kvalifikované – jako okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby. Je logické, že v případech, kdy jsou tyto okolnosti samotnou podmínkou pro vznik trestní odpovědnosti, nelze jejich naplnění podkládat současně za důvod pro zostření (eventuálně zmírnění) trestní represe při ukládání trestu. Zákonnou zásadou, která toto na první pohled nesporné a opodstatněné pravidlo vyjadřuje výslovně, je zákaz dvojího přičítání téže okolnosti uvedený v § 39 odst. 4 TrZ, jemuž bude v podrobnostech věnována pozornost níže.

Srovnáme-li český trestní kodex s kodexy sousedních zemí, dospějeme k závěru, že český seznam těchto okolností je nejdelší. Nejedná se o jedinou odlišnost. Například slovenský zákonodárce nejenže se nevydal cestou demonstrativních výčtů (což bývá odůvodňováno formálním pojetím trestného činu),⁸ ale ani mezi přitěžujícími okolnostmi neuvádí právě ty výše zmíněné české s majetkovým aspektem – ziskuchtivost, způsobení vyšší škody, získání vyššího prospěchu (§ 37 slovenského trestního zákoníku).

Německý trestní zákoník uvádí obecné přitěžující a polehčující okolnosti souhrnně v § 46 odst. 2 jako okolnosti, které mluví pro pachatele a proti němu (Umstände, die für und gegen den Täter sprechen). Výčet tam uvedený je stejně jako v českém případě demonstrativní, ve vymezování těchto okolností byl však německý zákonodárce více obecný a méně kazuistický. Například uvádí, že je zapotřebí zohlednit pohnutky a cíle pachatele (aniž by specifikoval jaké) či způsob provedení a zaviněné následky činu (nikoliv přímo větší škodu či větší prospěch).

Rakouský zákonodárce odděluje přitěžující a polehčující okolnosti jejich uvedením v samostatných ustanoveních (§ 33 a 34) a je o něco podrobnější než ten německý. Ani v rakouském textu zákona se ale nesetkáme s tím, že by výslovně předjímal jako přitěžující okolnost ziskuchtivost nebo způsobení větší škody.

Česká právní úprava je tak v tomto ohledu specifická, nutno však dodat, že toto specifikum má hluboké historické kořeny. Již trestní zákon o zločinech, přečinech a přestupcích z roku 1852 mimo jiné uváděl: Zločin je vůbec tím větší, čím větší škoda tím způsobená. Zákon č. 50/1923 Sb., na ochranu republiky, pak počítal také s přitěžující okolností v podobě ziskuchtivosti: Za přitěžující okolnost budiž pokládáno zejména že byl čin spáchán ze (…) zištnosti… Nelze tak českému zákonodárci vyčítat, že na tuto tradici navázal. Naopak je možné se plně ztotožnit s tím, že je jistě žádoucí přičítat pachateli trestného činu k tíži, jestliže jednal veden právě touto pohnutkou. Avšak pouze v případě takových trestných činů, u nichž pohnutka zištnosti není již zahrnuta v základní či kvalifikované skutkové podstatě, tj. není pojmovým znakem samotného trestného činu. Uveďme jako příklad trestný čin pomluvy, jehož skutková podstata kriminalizuje toho, kdo o jiném sdělí nepravdivý údaj, který je způsobilý značnou měrou ohrozit jeho vážnost u spoluobčanů, zejména poškodit jej v zaměstnání, narušit jeho rodinné vztahy nebo způsobit mu jinou vážnou újmu. Naplnění těchto znaků zakládá pachatelovu trestní odpovědnost. Pohnutku zákonodárce v tomto případě výslovně nespecifikuje. Jestliže tak pachatel činí například v úmyslu poškodit pomluvou svého kolegu a dostat se na jeho místo ohodnocené vyšší mzdou, jedná ze ziskuchtivosti. Jeho počínání je pak o něco více zavrženíhodné, než kdyby u něho tato pohnutka dána nebyla, a v případě, že se mu bez důvodných pochybností prokáže, pak lze uvažovat o tom, že by mohla odůvodnit zpřísnění trestu podle § 42 odst. 1 písm. b) TrZ. Bude-li však pachatel odsouzen pro trestný čin obchodování s lidmi, což je nepochybně aktivita vykonávaná za účelem dosažení zisku, pak nemá podle názoru autorů smysl tuto okolnost přičítat také jako obecnou přitěžující okolnost. Což český trestní kodex výslovně předjímá v § 39 odst. 4.

V již zmíněném § 39 odst. 4 TrZ zákonodárce uvádí: K okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, včetně okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující nebo přitěžující. K okolnosti odůvodňující mimořádné snížení trestu odnětí svobody nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující.

Jde o tradiční a namnoze rozšířené pravidlo pro ukládání trestu, které lze vysledovat také v trestních kodexech sousedních států. V § 38 odst. 1 slovenského trestného zákona je uvedeno, že k okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, nelze přihlédnout jako k polehčující okolnosti, přitěžující okolnosti, okolnosti podmiňující uložení trestu pod dolní hranici trestní sazby nebo podmiňující použití vyšší trestní sazby.

Německý trestní zákoník doplňuje výčet okolností, jež mají být zohledněny, v § 46 odst. 2, konstatováním v § 46 odst. 3, a sice že k okolnostem, které jsou již znaky zákonné skutkové podstaty, se nesmí přihlížet.

V rakouském trestním kodexu (§ 32 odst. 2) je toto pravidlo obsaženo méně explicitně, přesto je však z něj zřejmé: Při výměře trestu zváží soud navzájem přitěžující a polehčující okolnosti, pokud ty již neurčují hrozbu trestem, a také přihlédne k účinkům trestu a jiným očekávaným následkům činu na budoucí život pachatele ve společnosti.

Zejména z německé literatury lze pak čerpat také mnohé prameny, které podrobně pojednávají o smyslu a účelu tohoto pravidla. Streng ve svém díle věnujícím se trestním sankcím (Strafrechtliche Sanktionen) uvádí toto vysvětlení.⁹ Základní skutkové podstaty trestných činů obsahují minimální požadavky, jež musí být splněny pro to, aby mohl být někdo trestně odpovědný. Bylo by proto nelogické zpřísnit ukládaný trest s odůvodněním, že byly tyto znaky naplněny. Těžko lze odůvodnit zpřísnění trestu tím, že se pachatel dopustil právě takového jednání, jaké zákonodárce předpokládal. Jescheck s Weigendem k tomu pregnantně dodávají, že co je pojmovým znakem každého případu, nemůže žádný konkrétní činit méně či více společensky škodlivým.¹⁰

S tímto konstatováním nelze než souhlasit. Při nerespektování tohoto pravidla by totiž nebylo možné identifikovat byť i jediný případ pachatele, který naplnil takovou skutkovou podstatu v základní míře – tj. tak, aby mu současně nebyl trest automaticky zpřísněn.

Německá právní nauka se v zásadě shoduje také v tom, že zákaz dvojího přičítání téže okolnosti (Doppelverwertungsverbot) je nutné vykládat spíše extenzivněji nežli restriktivněji. Před vlastním vysvětlením tamějšího pojetí je vhodné připomenout německou konstrukci trestní odpovědnosti. Ta je podmíněna kromě naplnění znaků skutkové podstaty také protiprávností, jednáním ve smyslu trestního práva a vinou pachatele. V německé teorii pak není zákaz dvojího přičítání téže okolnosti vztahován pouze ke znakům skutkové podstaty. Je pojímán šířeji – i ve vztahu k těmto dalším podmínkám trestnosti. Německý Spolkový soudní dvůr tak porušením právě této zásady odůvodnil kasaci některých rozhodnutí nižších stupňů: například případ, kdy bylo pachateli při ukládání trestu k tíži přičteno nesplnění podmínek krajní nouze nebo skutečnost, že neupustil od dokonání trestného činu. Franke jde za pomoci citace některých rozhodnutí Spolkového soudního dvora ještě dále, když dosah zásady zákazu přičítání téže okolnosti rozšiřuje na veškeré znaky a elementy odůvodňující trestnost, včetně těch, jež existují zcela mimo zákonná ustanovení trestního zákoníku – jako například úmyslu zákonodárce a trestně-politických a kriminologických zásad.¹¹ To lze vysvětlit tak, že uložení přísnějšího trestu, než je obvyklé, nesmí soud odůvodnit ani aktuálními kriminálně-politickými tendencemi, úmyslem, který měl zákonodárce, když do trestního kodexu ukotvoval tu či onu skutkovou podstatu, nebo vlastním účelem dané normy. Takový závěr se zdá být logický, ne všichni by jej ale patrně spojovali právě s aplikací zákazu dvojího přičítání téže okolnosti.

Některé konkrétní případy porušení tohoto pravidla právě s ohledem na ziskuchtivou pohnutku lze čerpat z německé soudní praxe i tamější literatury.¹²

Německý Spolkový soudní dvůr například opakovaně judikoval, že nemůže být ziskuchtivost jako pohnutka znovu přičtena k pachatelově tíži při ukládání trestu, je-li postižen podle § 29 odst. 1 zákona o omamných prostředcích (Betäubungsmittelgesetz), v jehož rámci jsou kriminalizovány případy, kdy někdo nedovoleně obchoduje s omamnými prostředky. Znak „obchoduje“ totiž podle Spolkového soudu již vůli po zisku (ziskuchtivost) obsahuje. Takový závěr by byl v našem právním prostředí rovněž přiléhavý u trestných činů, jejichž objektivní stránka obsahuje znak podnikání (které je v § 420 ObčZ definováno jako činnost provozovaná za účelem dosažení zisku).¹³ K obdobnému závěru došel Spolkový soud také v případě zištného motivu u trestného činu pašování cizinců podle § 96 odst. 2 zákona o pobytu (Aufenthaltsgesetz) či obohacovacího úmyslu (Bereicherungsmotivation) u trestného činu kuplířství podle § 181a německého trestního zákoníku.

O tom, že zákaz přičítání téže okolnosti dvakrát nabývá na významu také v českém právním prostředí, svědčí trend v judikatuře Nejvyššího soudu. Zatímco v té starší najdeme tezi, že porušení této zásady nemá relevanci pro závěry dovolacího řízení, neboť zákonodárce limitoval možnosti dovolávat se nesprávnosti výroku o trestu dovolacím důvodem podle písmene h) TrŘ (obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným), některá pozdější rozhodnutí jsou v tomto ohledu progresivnější.

Jako příklad prvně uvedeného lze zmínit usnesení 7. senátu z roku 2003, v němž Nejvyšší soud pouze ověřil uložení trestu v rámci zákonné trestní sazby a ve zbytku uvedl, že námitky obviněného jdou nad rámec přípustných dovolacích důvodů.¹⁴

Z pozdější judikatury lze seznat, že čtvrtý a jedenáctý senát vnímají porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti o něco citlivěji. Čtvrtý senát v listopadu roku 2017 ve svém usnesení uvedl: „Zákaz dvojího přičítání téže okolnosti má čelit tomu, aby okolnost, která je zákonným znakem skutkové podstaty trestného činu, a to jak základní, tak i kvalifikované skutkové podstaty, byla ještě jednou zvlášť hodnocena jako obecná polehčující nebo přitěžující okolnost. V obecné rovině tak nelze vyloučit, že porušení tohoto zákonného zákazu by mohlo být podřaditelné pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) TrŘ. Proto s jistou mírou benevolence tato výhrada obviněného alespoň zčásti odpovídá uplatněnému dovolacímu důvodu.“¹⁵ Jde o plynulé navázání na rozhodnutí 11. senátu z března téhož roku.¹⁶

Rozhodnutí, v nichž byl tento závěr přijat, se týkala dvojího přičtení okolností, které neměly majetkový kontext. V některých dalších rozhodnutích pak Nejvyšší soud vypořádal námitky dovolatelů, kteří tvrdili porušení tohoto pravidla práva v případě majetkových deliktů – vždy byl ale postup soudů nižších stupňů aprobován s odůvodněním, že tato okolnost byla v posuzované věci dána ve zvýšené intenzitě.¹⁷

Explicitně narazil na tuto problematiku Nejvyšší soud v rozhodnutí z 22. 5. 2018 (sp. zn. 4 Tdo 507/2018), kde uvedl, že úmysl obohatit se není znakem skutkové podstaty trestného činu úvěrového podvodu, a proto může být zhodnocen coby přitěžující okolnost ve smyslu § 42 písm. b) TrZ. K tomuto závěru pak ale postavil do kontrastu právě trestný čin podvodu a uvedl, že u tohoto trestného činu naopak obohacovací úmysl již součástí skutkové podstaty je. Nejednalo se ale o stěžejní argumentaci v předmětném rozhodnutí. Kromě toho je třeba upozornit na to, že v několika dalších případech Nejvyššímu soudu přičtení ziskuchtivosti právě u trestného činu podvodu nikterak nevadilo (srov. např. rozhodnutí sp. zn. 3 Tdo 992/2018, 6 Tdo 227/2013 či 4 Tdo 1441/2018).

Z judikatury Nejvyššího soudu stojí za pozornost ještě usnesení z února 2016.¹⁸ Byť se tato otázka nakonec v tomto případě neukázala hodnou pozornosti Nejvyššího soudu, státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve svém vyjádření k dovolacím námitkám obviněného mimo jiné uvedl, že ziskuchtivost jako obecná přitěžující okolnost se logicky aplikuje právě v případech majetkových trestných činů. Svoji tezi podpořil odkazem na komentářovou literaturu, v níž je takováto proklamace skutečně uvedena.¹⁹ Kdyby však státní zástupce nahlédl i do jiného komentáře k témuž ustanovení, zjistil by z něj zcela opačný závěr: „Ziskuchtivost, tedy snaha pachatele získat trestnou činností majetkový prospěch, se z titulu zákazu dvojího přičítání téhož jako přitěžující okolnost neuplatní u většiny majetkových trestných činů trestných činů, kde snaha po získání majetkového prospěchu je znakem skutkové podstaty (viz např. § 331).“²⁰

Již bylo uvedeno výše, že obecně aprobovanou výjimku ze zásady zákazu dvojího přičítání téže okolnosti představuje zvýšená intenzita (kvantita). V tomto případě totiž není pachateli přičteno k tíži samotné naplnění dané okolnosti, ale její naplnění ve značné, běžným případům se vymykající, intenzitě. Tato výjimka se často aplikuje u majetkových deliktů, jejichž znakem je způsobení škody nebo opatření prospěchu. Způsobí-li například pachatel trestného činu zpronevěry škodu ve výši 200 mil. Kč, lze jeho jednání kvalifikovat podle § 206 odst. 1, odst. 5 písm. a) TrZ (neboť tímto činem způsobil škodu velkého rozsahu). Jelikož se ale škodou velkého rozsahu podle § 138 odst. 1 TrZ rozumí škoda nejméně 5 mil. Kč, což je částka, která byla v tomto případě několikanásobně převýšena, lze zohlednit tuto zvýšenou intenzitu právě přičtením obecné přitěžující okolnosti podle § 42 odst. 1 písm. k) [způsobení vyšší škody]. V tomto případě by soudu, jenž aplikoval obě v úvahu připadající ustanovení, nebylo možné nic vytknout. Je však třeba dodat, že u ostatních obecných přitěžujících okolností (které nelze takto snadno kvantifikovat) si lze aplikaci této výjimky představit jen poměrně těžko. Jaká by například musela být ziskuchtivost, aby bylo možné spolehlivě říci, že její intenzita vyžaduje přičtení obecné přitěžující okolnosti? Skutečně mimořádná. Pakliže by například v případě trestného činu podvodu chtěl soud tuto obecnou přitěžující okolnost vzdor existenci zákonného znaku úmyslného obohacení sebe nebo jiného aplikovat, musel by v odvodnění svého rozhodnutí velmi přesvědčivě zdůvodnit, co jej k tomu vede. V tomto směru je třeba výše popsaný postup Vrchního soudu v Olomouci vyhodnotit jako nesprávný. Ostatně jakákoliv automatičnost při ukládání trestu, jenž má být přísně individualizován, je krajně nežádoucí.

Autoři tohoto článku si kladli za cíl poukázat na důležitost zásady zákazu dvojího přičítání téže okolnosti, která má ve své podstatě ústavní rozměr jakožto jedna ze záruk přiměřenosti ukládaného trestu. Lze tak nanejvýš kvitovat postoj Nejvyššího soudu ČR, který pomalu, ale jistě připouští, že její porušení může mít relevanci také v dovolacím řízení. Za pomoci historického i teleologického výkladu nelze než dospět k závěru ve shodě s názorem Vrchního soudu v Praze, že jako porušení této zásady je třeba vyhodnotit opětovné přičítání ziskuchtivé pohnutky u trestných činů, kde je zištnost již pojmovým znakem základní skutkové podstaty (typicky obohacovací majetkové delikty, ale nejen ony – například též obchodování s lidmi, neoprávněné podnikání apod.). V tomto směru je proto vhodné apelovat na soudy, aby při ukládání trestu velmi pečlivě zvažovaly, zda byla dána mimořádná intenzita okolnosti, kterou kvalifikují jako obecně přitěžující, ačkoliv je již pojmovým znakem příslušné skutkové podstaty. V případě ziskuchtivosti u obohacovacích deliktů si (vyjma zcela excesivní chamtivosti vymykající se obvyklým pohnutkám majetkových trestných činů) lze jen stěží představit, že by podmínka mimořádné intenzity odůvodňující přičtení tohoto nad rámec právní kvalifikace mohla být mimo veškerou pochybnost splněna.