1. Německý přístup
Dle panujícího názoru německé literatury a judikatury se námitka relativní neplatnosti pro omyl o vlastnosti předmětu koupě nepřipouští, neboť nárok z vadného plnění má prioritní (exkluzivní) postavení. U jiných případů omylu se námitka relativní neplatnosti připouští, neboť konkurence pro absenci vad nenastává․ Tak tomu je jednotně jak u případů tzv. omylu v projevu [Erklärungsirrtum (§ 119 odst. 1 Alt. 1 BGB)], tak omylu v obsahu [Inhaltsirrtum (§ 119 odst. 1 Alt. 2 BGB)].Exkluzivní postavení práv z vad se tak dovozuje jen vůči omylu o vlastnostech osoby či předmětu [Eigenschaftsirrtum (§ 119 odst. 2 BGB)].
1.1 Omyl o vlastnostech předmětu (osoby) dle § 119 odst. 2 BGB
Zatímco vymezení omylu v obsahu, a omylu v projevu dle § 119 odst. 1 BGB nečiní potíže, nepanuje jednota v tom, co se má na mysli omylem o vlastnostech předmětu (osoby). Každé z uvedených pojetí omylu o vlastnostech pak ovlivňuje šíři konkurence.
Příčina těchto sporů má historické kořeny, neboť koncepce omylu v BGB navazuje na myšlenky Zitelmannova díla Irrtum und Rechtsgeschäft. Mylná představa jednajícího o vlastnostech předmětu právního jednání či osoby (protistrany) ovlivňuje proces utváření vůle. Toliko tento proces, nikoliv právní jednání, je zatížen omylem, a to omylem v motivu. Jeho konsekvencí není nicotnost (neplatnost) právního jednání. Omyl má totiž vliv na platnost právního jednání jen tam, kdy jde o absenci vědomí o vlastním jednání (omyl v projevu), nebo o absenci představy právního následku (omyl v obsahu). Převládající názor na učení Zitelmanna navazuje a dospívá k závěru, že omyl o vlastnostech předmětu či osoby (ve smyslu § 119 odst. 2 BGB) představuje druh omylu v motivu (tzv. teorie o omylu v motivu), jenž má význam jen tehdy, jestliže se motiv týkal vlastností osoby či předmětu, které jsou v právním styku významné.
Důsledek teorie o omylu v motivu vůči šíři konkurence práv z vad a omylu znázorňuje rozhodnutí BGH. Kupující při uzavření smlouvy měl za to, že kupované auto bylo vyrobeno v r. 1970. Ve skutečnosti však byl vůz vyroben již v r. 1966. Jelikož tato okolnost nebyla dle zjištění soudu obsahem závazku (tj. ujednanou vlastností), nemohlo jít o vadu. Rok výroby auta však byl shledán podstatnou vlastností předmětu právního jednání, a tedy omylem ve smyslu § 119 odst. 2 BGB. Jelikož není dána konkurence (automobil není vadný a současně kupující jednal v relevantním omylu), lze připustit, aby se kupující omylu dovolal.
Druhý názor chápe § 119 II BGB jako omyl v projevu či obsahu (tzv. teorie o omylu v projevu). Vychází z dikce právní normy („Jako omyl o obsahu projevu…“) a říká, že vlastnosti náleží k obsahu projevu, a tím pádem mohou být předmětem projevu. Jen tehdy, kdy vlastnosti předmětu právního jednání odpovídají vůli jednajícího, určují se právní následky dle zákonných pravidel (např. pravidel odpovědnosti prodávajícího za vady). Naopak tam, kde neodpovídají projevu vůle, má jednající k dispozici námitku relativní neplatnosti. Není rozhodné, zda jednající svou představu o vlastnostech nějakým způsobem naznačil, nebo ne.
Třetí názor (Flume) oproti oběma předchozím naopak vyžaduje, aby se představa mýlícího se stala součástí právního jednání. Pokud jednající svoji představu o vlastnosti neprosadí, zůstává jednostranným přáním. O omyl o vlastnosti jde tehdy, pokud se předmět právního jednání či vlastnosti osoby liší od sjednaného. Flume ale patří mezi zastánce exkluzivity, neboť dle jeho pojetí není možné, aby omyl kupujícího o vlastnosti nebyl zároveň vadou. Omylu o vlastnostech se smí dovolat za určitých okolností tak jen dlužník (tj. prodávající), který se mýlil o vlastnosti věci, jež nebyla ujednána (např. prodávající prodá originál obrazu, jejž pokládá za zdařilou kopii).
1.2 Exkluzivita práva odpovědnosti za vady
Převládající názor literatury a judikatury upřednostňující exkluzivitu se opírá o závěr, že připuštění omylu by znamenalo zmaření účelu některých pravidel odpovědnosti prodávajícího za vady. Jejich účelem nemá být toliko stanovení, kdy prodávající odpovídá za vady, ale i neodpovídá. Pravidla o odpovědnosti za vady tak současně stanovují meze, v nichž má být právní poměr vyřízen., Rozvázání právního poměru by mělo nastat jen v mezích odpovědnosti za vady zejména proto, že prodávajícímu by měla být zachována možnost splnit povinnost v dodatečné lhůtě nebo odstranit vadu (tzv. právo druhého nabídnutí). Dodání vadné věci totiž spočívá na zvláštním hodnocení zájmu stran kupní smlouvy. Připuštěním dovolání se omylu by se tato idea vytratila:
a) Namísto obecné dvouleté objektivní promlčecí lhůty pro uplatnění nároků z vad (§ 438 odst. 1 bod 3 BGB) by měl kupující možnost využít omylu v objektivní lhůtě 10 let., Ustanovení § 438 odst. 2 v. 1 BGB navíc obsahuje pravidlo, že namísto kratší dvouleté promlčecí lhůty běží obecná, byla-li vada prodávajícím lstivě zamlčena.
b) Relevantní omyl si může dle německého práva mýlící se zapříčinit sám, tedy i bez účasti protistrany. Jestliže by protistrana o omylu nevěděla a ani o něm pro nedbalost nemusela vědět a mýlící se se omylu dovolá (§ 122 odst. 2 BGB), vzniká mu povinnost nahradit protistraně škodu, kterou utrpěla v důsledku důvěry v platnost právního jednání (§ 122 odst. 1 BGB), tzn. ve výši negativní interese. Taková regulace by pak popřela pravidla o vyloučení odpovědnosti prodávajícího za vadu, jíž si kupující pro svou hrubou nedbalost nebyl vědom (§ 442 odst. 1 BGB). Zatímco by tak odpovědnost za vady byla vyloučena, dovolání se omylu by bylo naopak zachováno.
c) Dovolání se omylu může vyprázdnit ujednání stran o vyloučení odpovědnosti prodávajícího za vady (§ 444 BGB). Tato dohoda však v sobě nese i vyloučení námitky relativní neplatnosti pro omyl o vlastnostech předmětu.
Někteří autoři se snažili konkurenci vyvrátit poukazem na odlišný okamžik naplnění jednotlivých předpokladů. Zatímco omyl kupujícího se vztahuje již k okamžiku učinění projevu vůle kupujícího uzavřít kupní smlouvu, odpovědnost za vady stíhá prodávajícího až při přechodu nebezpečí škody na věci (§ 434 odst. 1 BGB). Ani tento argument nevedl k vyvrácení exkluzivity. Panující nauka vychází totiž z toho, že i před přechodem nebezpečí škody na věci může kupující prodávajícího vyzvat k odstranění vady, a tudíž exkluzivita platí i zde. Část názorů však s poukazem na okamžik přechodu nebezpečí škody na věci připouští exkluzivitu až od přechodu nebezpečí škody na věci. Nevědomost kupujícího o vadě pro jeho hrubou nedbalost by však námitce relativní neplatnosti nezabránila, tudíž většinový názor literatury zastává exkluzivitu práv z vad od uzavření smlouvy.
Objevují se i názory kritizující exkluzivitu. Obejití ochrany nehrozí, protože dovoláním se omylu vzniká prodávajícímu možnost uspokojit kupujícího tak, jak si představoval (např. odstraněním vady). Práva z omylu totiž neslouží k tomu, aby se mýlící se vyvázal ze smlouvy, kterou již dále nechce být vázán.
2. Švýcarský přístup
2.1 Specifika omylu v Obligationenrecht
Švýcarské právo omylu se v některých znacích německému přístupu podobá, v jiných se naopak odlišuje. Stejně jako v BGB ani dle OR (Obligationenrecht) nehraje roli, zda se protistrana na omylu podílela. Neplatnost vyvolává jen omyl podstatný. Důsledek pouhé viny mýlícího se na omylu pak zakládá jeho povinnost nahradit protistraně škodu odpovídající negativní interesi (viz čl. 26 OR).,
Na otázku, jaký právní následek vyvolává podstatný omyl, dávají odpověď tři odlišné teorie. Dle prvního názoru, pod vlivem BGB, zakládá omyl právo dovolat se neplatnosti smlouvy [teorie námitky relativní neplatnosti (Anfechtungstheorie)]. Právní poměr je rezolutivně podmíněn. Další názor říká, že smlouva je od počátku neplatná [teorie počáteční neplatnosti (Ungültigkeitstheorie)], nicméně k tomuto následku soud přihlédne, jen když jej mýlící se uplatní. Dokud není neplatnost namítnuta, musí strany jednat tak, jako by smlouva byla platná. Právní poměr tudíž zůstává suspenzivně podmíněn (mýlící se může smlouvu dodatečně schválit). Konečně třetí názor hovoří o dělené neplatnosti (geteilte Ungültigkeitstheorie) – pro mýlícího se je smlouva od počátku neplatná (suspenzivní podmíněnost), zatímco pro protistranu od počátku platná (rezolutivní podmíněnost). Dovolání se omylu znamená splnění rezolutivní podmínky (zánik ex tunc), kdežto dodatečné schválení mýlícího se splnění suspenzivní podmínky. Teorie o dělené neplatnosti je ve svém důsledku kombinací teorie počáteční neplatnosti (pro mýlícího se je smlouva suspenzivně platná) a teorie námitky relativní neplatnosti (pro protistranu je smlouva rezolutivní platná).
Judikatura BG se přiklonila k závěru, že omyl nezakládá námitku relativní neplatnosti, ale mýlící se dovolává již od počátku neplatné smlouvy. Zda je smlouva od počátku neplatná pro obě strany (teorie počáteční neplatnosti), či jen pro mýlícího se (teorie o dělené neplatnosti), se ponechává otevřené.
Rozhodovací praxe BG umožňuje dovolání se omylu v neomezené objektivní lhůtě, pouze subjektivní lhůta činí jeden rok (čl. 31 odst. 1 OR). Předmětem silné kritiky je názor BG, že bez ohledu na dovolání se omylu se promlčuje nárok z bezdůvodného obohacení již okamžikem plnění.
Literatura k OR stojí na vlastním názvosloví jednotlivých druhů omylů. V čl. 24 odst. 1 bodech 1 až 3 OR jsou upraveny druhy omylu v projevu (Erklärungsirrtum) zahrnující jak Erklärungsirrtum, tak Inhaltsirrtum ve smyslu § 119 odst. 1 BGB. Na rozdíl od omylu o vlastnostech normuje čl. 24 odst. 1 bod 4 tzv. omyl v základu právního jednání (Grundlagenirrtum). Otázka konkurence se týká jen omylu v základu právního jednání, proto mu je dále věnována bližší pozornost.
Zatímco u omylů v projevu (čl. 23 odst. 1 body 1 až 3 OR) se presumuje podstatnost, u omylu v základu právního jednání nikoliv. Podstatným se dle judikatury stává až při kumulativním splnění těchto kritérií: subjektivní podstatnost, objektivní podstatnost a rozpoznatelnost.
a) Subjektivní podstatnost značí, že skutečnost, na kterou se omyl jednajícího vztahuje, je mýlícím považována za conditio sine qua non uzavření smlouvy. Lapidárně řečeno, omyl musí být kauzální, přičemž splnění tohoto znaku rozhodovací praxe presumuje.
b) Objektivní podstatností se rozumí, že mylná skutečnost představuje dle požadavků loajálního obchodního styku (loaylen Geschäftsverkehr) nutný základ smlouvy. Rys objektivní podstatnosti je dán zejména tehdy, kdy na dané skutečnosti závisí hodnota sjednaného protiplnění.
c) Třetí podmínka je odůvodněna principem poctivosti. Pro smluvního partnera musí být rozpoznatelné, že mylná skutečnost má pro mýlícího význam. Rozpoznatelnost může vyplývat ze zvláštních okolností smlouvy nebo ze společných představ stran.
Omyl se nemusí týkat jen okolností uvnitř smlouvy (např. vlastnosti předmětu plnění), nýbrž i stojících vně (např. účel sledovaný smlouvou nebo riziko ležící mimo ni v podobě neposkytnutí očekáváného daňového zvýhodnění). Mýlit se lze jak o současné okolnosti, tak i o minulé. Sporné je dovolání se omylu o budoucích skutečnostech. Judikatura BG tento omyl připouští tam, kde strany nastoupení určité okolnosti v budoucnu přijaly jako jisté. Naproti tomu pouhé nenaplněné očekávání či spekulace nepostačí.
2.2 Alternativita práv
Judikatura BG konstantně připouští právo mýlícího se dovolat se omylu o základu právního jednání vedle práv z odpovědnosti za vady. V judikatuře se objevuje tento argumentační sled:
Vztah daných práv nelze charakterizovat pravidlem lex specialis derogat legi generali, protože práva z vad nejsou žádným zvláštním případem vad vůle, spíše náleží do oblasti splnění smlouvy. Ačkoliv se částečně překrývají, nic nestojí v cestě tomu, aby byly uplatněny dle volby jedné ze stran. Nepřesvědčí ani názor o zmaření pravidel nároků o odpovědnosti za vady tam, kde by se mýlící se omylu dovolal. Tento názor by byl přiléhavý jen tehdy, pokud by pravidla o omylu byla pro mýlícího se výhodnější. Dle BG není závěr o výhodnosti jistý. Pro mýlícího se je těžší unést důkazní břemeno, že jednal v omylu o základu právního jednání. Jestliže omyl spočívá v nedbalosti kupujícího, může jej dokonce tížit následná povinnost k náhradě škody. Naopak tam, kde práva z vad uplynula, skýtá omyl výhodu.
Švýcarské právo z vad stanoví kupujícímu povinnost, aby věc, jakmile je to možné, prohlédl a případnou vadu vytkl (čl. 201 odst. 1 OR). Nesplněním povinnosti platí věc za schválenou, ledaže se jedná o vady, které by pro kupujícího nebyly ani při řádné prohlídce rozpoznatelné (čl. 201 odst. 2 OR). Ani poukaz na povinnost vytknout vadu v takto krátké lhůtě nepřesvědčí dle BG o vztahu speciality. Povinnost vytknout vadu bez zbytečného odkladu je totiž protipólem výhod, které právo z odpovědnosti za vady kupujícímu nabízí. Navíc zneužívající dovolání se omylu může soud odmítnout prostřednictvím zásady objektivní dobré víry (srov. čl. 25 odst. 1 OR)., Koneckonců jsou ustanovení o vadách tvrdá pro kupujícího tam, kde vada byla odkryta po uplynutí lhůty k reklamaci. V těchto případech je nutné poskytnout kupujícímu právní ochranu – je to zejména on, kdo musí nést konsekvence.
Sama rozhodovací praxe označuje svůj přístup jako obyčejové právo. Omyl ohledně vady vlastnosti je vyloučen tam, kde jde o předmět druhově určený, ledaže vada postihuje celý druh. Judikatura však nesystematicky u vad dobytka dospívá k exkluzivitě.
Převládající část literatury judikaturu BG kritizuje, neboť po vzoru německého přístupu chápe ustanovení o právech z vad jako ucelený speciální komplex právních norem. Tato argumentace často odpovídá německému převažujícímu názoru. Ojediněle se objevují i autoři nabízející třetí cestu.
3. Rakouský přístup
3.1 Specifika omylu v ABGB
Oproti německému a švýcarskému právu stojí rakouské právo omylu na koncepci vycházející z přirozenoprávní nauky, jež původně pramení z této ideji: Kdo výlučně svým jednáním učinil v právním styku projev, o jehož významu není pochyb, musí tento význam vůči sobě nechat uplatnit. Moderní teorií důvěry došlo k modifikaci tohoto přístupu, a chráněn má být tak jen adresát právního jednání, který v ně směl důvěřovat. Jednající se tak může dovolat omylu jen tehdy, pokud nepřeváží zájem na ochraně protistrany.
Ochrany nepožívá protistrana tam, kde omyl zapříčinila, nebo jí byl rozpoznatelný, a konečně ani tam, kde neučinila žádné dispozice do okamžiku jejího oznámení (viz § 871 odst. 1 ABGB). Současná dogmatika nevyžaduje omluvitelnost omylu.
Doktrína rozlišuje mezi omylem podstatným a nepodstatným (§ 871, 872 ABGB). Podstatným se rozumí omyl, bez něhož by mýlící se smlouvu neuzavřel, kdežto nepodstatným ten, při jehož znalosti by smlouvu uzavřel s jiným obsahem.,
I rakouská doktrína používá jiné názvosloví pro omyly. Obecně rozlišuje mezi omylem o obsahu projevu v širším smyslu (Geschäftsirrtum) a v motivu. Omyl v motivu hraje roli jen tehdy, jestliže jej strany učinily výslovně podmínkou, přičemž její nesplnění má za následek, že právní poměr se ruší, nebo se stává nepodmíněný.
Omyl o obsahu projevu v širším smyslu zahrnuje jednak omyl v projevu (Erklärungsirrtum), který se podobá švýcarskému omylu projevu dle čl. 24 odst. 1 bodů 1 až 3 OR, nebo německému omylu v projevu nebo omylu v obsahu dle § 119 odst. 1 BGB, a jednak omyl o obsahu projevu v užším smyslu (Geschäftsirrtum), jehož je omyl o vlastnostech předmětu koupě subtypem.
Omyl o obsahu projevu stricto sensu se vztahuje na případy, kdy je jednající veden nesprávnou představou o skutečnosti. Na rozdíl od omylu v motivu se mýlí o povaze jednání, jeho obsahu nebo o vlastnosti předmětu či identitě smluvního partnera, tj. o vlastnostech nacházejících se vně právního jednání. Toto vymezení se rovná Flumově vymezení omylu o vlastnostech. Zda je omyl dán, se posuzuje výkladem právního jednání, včetně chování obou stran, které se vztahuje ke smlouvě, a zohledněním pravidel poctivého právního styku nebo obchodních obyčejů, z nichž plyne, jaké okolnosti byly v kontextu dané smlouvy akceptovány jako významné oběma stranami.
Omyl o obsahu projevu stricto sensu se na rozdíl od omylu o základu právního jednání netýká základu právního jednání.
3.2 Alternativita práv
Rakouský přístup zastává, že mezi oběma právy leží plná konkurence, tím pádem záleží jen na oprávněném, zda uplatní práva z omylu, nebo naopak z vad. Dovolání se relativní neplatnosti nebrání ani skutečnost, že lhůty pro práva z vad již uplynuly. Tento přístup je nadále zastáván i po reformě práva odpovědnosti za vady zákonem z r. 2001 a odráží se i v rozhodovací praxi OGH.
V minulosti se vyskytly jak názory zastávající exkluzivitu, tak připouštějící částečnou exkluzivitu ve prospěch práva z vad.
Dle převládajícího názoru je konkurence práv dána okamžikem uzavření smlouvy, přičemž konkurenci nezabraní ani přednost některých práv z vad [odstranění vady nebo nové dodání věci (§ 932 odst. 2 ABGB)]. Omyl se totiž vždy vztahuje k okamžiku uzavření smlouvy, kdežto vada může vzniknout i v mezičase od uzavření smlouvy do předání věci. Kupující tak může rovnou využít námitky relativní neplatnosti (podstatný omyl) nebo přiměřené náhrady (nepodstatný omyl). Prodávajícímu se ponechává možnost, aby právní následek založený omylem odvrátil tak, že předmět koupě bude odpovídat současně jak kupní smlouvě, tak představám kupujícího. Ostatně jak judikatura BG, tak i rakouská literatura argumentuje tím, že zatímco práva z vad se vztahují k odstranění vadné vůle, odpovědnost za vady cílí na vyrovnání ekvivalence plnění. Konkurenci podporují i odlišné hmotněprávní předpoklady, či užší aplikovatelnost pravidel omylu na věci druhově určené. Byla-li ujednáním kupní smlouvy vyloučena odpovědnost prodávajícího za vady, nebrání to automaticky kupujícímu dovolat se některé z vad omylu.,
4. Unifikační projekty a CISG
Zatímco tradiční právní řády neobsahují normu řešící konkurenci, tak drtivá většina unifikačních projektů stanovuje expressis verbis jednoznačné pravidlo, a to často v podobě samostatného článku.
Ani v unifikačních projektech však nelze nalézt jednotné řešení, což opět podporuje závěr o neexistenci jediného „správného“ přístupu. Není tak divu, že nelze vydedukovat z evropských právních řádů jednotnou zásadu exkluzivity, nebo alternativity.
Na první pohled by se mohlo zdát, že existuje jistá „převaha“ upřednostňující alternativitu, neboť tu zmiňují hned tři projekty: čl. 4:119 PECL, čl. II.-7:216 DCFR a čl. 57 CESL. Nutno však podotknout, že druhá kniha DCFR zde doslova přejímá PECL.
Naopak exkluzivitu výslovně stanovuje čl. 3.2.4 UNIDROIT-PICC (2016).
4.1 CISG
Výslovně neřešena zůstává tato otázka v CISG. Převládající názor vycházi z toho, že CISG stanovuje pravidla, která jsou aplikovatelná na omyl ohledně vlastnosti předmětu koupě (čl. 45 CISG) nebo bonity protistrany (čl. 71 odst. 1 CISG), tudíž aplikace národních předpisů nepřichází v úvahu. Úmluva totiž nabízí taxativní řešení (tj. exkluzivitu práv z vadného plnění), poněvadž sleduje vytvoření jednotného řešení. Naopak na omyl v projevu a lest CISG nedopadá. Takový závěr našel odraz i v judikatuře.
Dle opačného menšinového názoru omyl o vlastnostech předmětu náleží k otázkám platnosti právního jednání, a ta je podřízena výlučně národnímu právu [srov. čl. 4 písm. a) CISG]. Národní právo, nikoliv CISG, odpovídá na otázku, co se rozumí platností.,