Po přijetí mimořádných opatření Vlády ČR na ochranu zdraví obyvatel proti epidemii onemocnění COVID-19 (nový koronavirus), jejichž součástí je i uzavření základních, případně mateřských škol, vyvstala mimo jiné řada právních otázek, jaké nároky mají ekonomicky aktivní rodiče malých dětí v souvislosti s jejich péčí. Přitom je nutné odlišovat, zda se jedná o osoby vykonávající závislou činnost (typicky zaměstnanci, osoby ve služebním poměru, ve státní službě apod.), či o osoby samostatně výdělečně činné (OSVČ), neboť dopady do jejich ekonomické činnosti jsou podstatně rozdílné.

Dne 25. 3. 2020 přijal Parlament ČR zákon č. 133/2020 Sb., o některých úpravách v sociálním zabezpečení v souvislosti s mimořádnými opatřeními při epidemii v roce 2020 („zákon o úpravách v SocZab“), který na dobu platnosti krizových opatření rozšiřuje nároky zaměstnanců pečujících doma o děti.

Nejprve si ale představíme právní úpravu platnou do vyhlášení nového zákona, která rovněž ve stejné podobě zůstane platnou i po ukončení příslušných opatření. Zákon o úpravách v SocZab ji pouze na omezenou dobu doplňuje.

Péče zaměstnance o dítě mladší než 10 let z důvodů uvedených v § 39 NemPoj¹ je důležitou osobní překážkou v práci na straně zaměstnance (§ 191 ZPr). Po tuto dobu je zaměstnavatel povinen nepřítomnost zaměstnance na pracovišti omluvit bez dalšího zkoumání důvodů a okolností. Zaměstnanec prokazuje tuto překážku v práci předepsaným tiskopisem, který potvrzuje příslušné předškolní či školské zařízení a který současně slouží k uplatnění nároku na dávku ošetřovné podle zákona o nemocenském pojištění.

Po dobu pracovního volna z důvodů taxativně uvedených v § 191 ZPr nenáleží zaměstnanci mzda ani náhrada mzdy, má nárok na hmotné zajištění podle příslušných sociálněprávních předpisů, pokud však splní podmínky nároku na konkrétní sociální dávky. Zaměstnanec čerpající pracovní volno tedy nemusí mít po celou tuto dobu nebo její část nárok na dávku sociálního zabezpečení, neplní-li podmínky nároku nebo celková doba čerpání dávky (podpůrčí doba) uplynula dříve.

Podmínky nároku na ošetřovné jsou stanoveny v § 39 NemPoj a jsou rozděleny do dvou kategorií – ošetřování člena rodiny nebo péče o dítě mladší 10 let․ Tato právem upravená sociální událost je specifická v tom, že zaměstnanec/zaměstnankyně je zcela zdráv/a (žena neporodila, nepečuje o narozené dítě), ale nemůže pracovat, neboť u něj/ní vznikla potřeba ošetřovat nebo pečovat o jiného člena domácnosti. Již v názvu těchto událostí je patrný rozdíl. Ošetřujeme osobu pro poruchu zdraví z důvodu nemoci či úrazu, zde proto není úplně rozhodný věk ošetřované osoby, pouze intenzita ošetřování. Je-li touto osobou dítě mladší 10 let, postačí věková podmínka, pokud se jedná o staršího člena domácnosti, i dítě nad 10 let věku, je nutné rozhodnutí ošetřujícího lékaře nemocného o tom, že jeho zdravotní stav z důvodu nemoci nebo úrazu vyžaduje nezbytně ošetřování jinou osobou. Zejména bude dbát o léčebný režim ošetřovaného (podávat léky, dohlížet na klidový režim atp.).

Naproti tomu péče o dítě mladší 10 let naznačuje, že dítě je zdrávo, ale z důvodu nízkého věku musí zaměstnanec zabezpečit péči o ně, neboť nastala některá ze situací uvedených v § 39 odst. 1 písm. b) bodech 1 a 2 NemPoj. Jednou z nich je, že školské zařízení nebo zvláštní dětské zařízení, popř. jiné obdobné zařízení pro děti, v jehož denní nebo týdenní péči dítě jinak je, nebo škola, jejímž je žákem, jsou uzavřeny z nařízení příslušného orgánu z důvodu havárie, mimořádného opatření při epidemii nebo jiné nepředvídané události, popř. dítěti byla nařízena karanténa. Věk 10 let je tady maximální věkovou hranicí, při níž je možné dávku čerpat.

Další podmínkou nároku na ošetřovné je, že se jedná o zaměstnance, jenž je účasten na nemocenském pojištění a tvoří s osobou, již ošetřuje nebo pečuje o ni, společnou domácnost, což neplatí pro rodiče a jejich děti (např. rodič po rozvodu manželství nesdílí s dítětem společnou domácnost). Některé kategorie zaměstnanců jsou však dle § 39 odst. 5 NemPoj z nároku na dávku úplně vyloučeni² (viz další část článku).

Hranice věku 10 let zvolená zákonodárcem je dána jako nejvyšší možná, nad níž již není nutná přítomnost rodiče se zdravým dítětem v domácnosti, neboť není nutné dbát o jeho léčebný režim. Jako každé dosažení určitého věku, s nímž jsou spojeny konkrétní právní účinky, může být i toto vnímáno diskutabilně a vzbuzovat mezi odbornou i laickou veřejností polemiku. V situaci, kdy je nařízeno plošné uzavření školských zařízení při epidemii na neurčitou dobu, jako na našem území, min. 30 kalendářních dní při vyhlášení nouzového stavu, se stává toto téma ještě palčivějším.

Všechny děti nemají shodný psychický a fyzický vývoj, a je tedy otázkou, zda je vhodné ponechat všechny děti ve věku blízkém této 10leté hranici bez dozoru dospělé osoby po tak dlouhou dobu. Dosud se jednalo o ojedinělé případy uzavření příslušných zařízení (kupř. z důvodu nařízené karantény, lokální chřipkové epidemie, zajištění bezpečnosti a zdraví dětí, havárií, povodní apod.), které se dotklo pouze konkrétních škol, malého počtu dětí a na omezenou dobu. V případě vládního opatření ovšem jde o všechny děti základních škol a většinu mateřských škol v ČR, a to na dobu několika týdnů.

Toto však není jediná sporná oblast při poskytování ošetřovného. Ošetřovné je poskytováno maximálně po dobu 9 kalendářních dnů potřeby péče (ošetřování), u osamělých rodičů, kteří mají v péči dítě do skončení povinné školní docházky, se jedná o maximálně 16 kalendářních dnů. Jde o jednu ze situací, kdy zaměstnaný rodič má sice nárok na pracovní volno po celou dobu trvání nutnosti péče o dítě do 10 let věku, avšak náhrada ušlého výdělku v podobě sociální dávky mu bude náležet maximálně 9, resp. 16 kalendářních dnů ode dne vzniku potřeby péče. Po zbývající dobu zůstane bez příjmů a jejich náhrady.

Řešením je čerpání dovolené na zotavenou se 100% náhradou mzdy, i když pouze krátkodobým, pokud si zaměstnanec nechce podstatnou část svého nároku vyčerpat na tyto účely s tím, že mu zbyde velmi málo dnů na období letních či vánočních prázdnin a jiné soukromé aktivity. Záleží rovněž na zaměstnavateli, zda v rámci svých benefitů nabízí zaměstnanci náhradu mzdy po uplynutí zákonných nároků, zaměstnanci umožní práci formou home office, nebo jsou případné nároky na zajištění zaměstnanců řešeny v kolektivní smlouvě.

V této souvislosti je nutné zmínit stěžejní zásadu uplatňující se při čerpání ošetřovného zakotvenou v § 39 odst. 4 NemPoj:

„V témže případě ošetřování (péče) náleží ošetřovné jen jednou a jen jednomu z oprávněných nebo postupně dvěma oprávněným, jestliže se v témže případě ošetřování (péče) vystřídají. Vystřídání podle věty první je možné jen jednou; u zaměstnance, který takto převzal ošetřování (péči), se podmínky nároku na ošetřovné posuzují ke dni převzetí ošetřování (péče). Změna druhu onemocnění (diagnózy) se nepovažuje za nový případ ošetřování.“

Současně lze uvést § 40 odst. 2 NemPoj, podle kterého podpůrčí doba ošetřovného³ počíná vždy od prvního dne potřeby ošetřování nebo péče, a to i v případě převzetí ošetřování (péče) jiným oprávněným podle § 39 odst. 4 NemPoj. Souvislost těchto dvou ustanovení je klíčová, neboť jednoznačně říkají, že i když se osoby v péči o dítě vystřídají (nejčastěji oba rodiče), nemá to vliv na délku podpůrčí doby, která začíná prvním dnem potřeby péče (ošetřování), což je obvykle den, od kterého potřebuje být zaměstnanec s dítětem doma a tuto potřebu si nechá potvrdit od školského zařízení (dětského lékaře). Podpůrčí dobu tedy nelze obejít vystřídáním dvou zaměstnanců při péči o totéž dítě – jedná se o týž případ potřeby péče. Jiným případem by bylo, kdyby dítě onemocnělo a vznikla by potřeba jeho ošetřování, nebo by onemocnělo jiné dítě v domácnosti. V těchto situacích se jedná o nový případ a nový nárok.

Další možností je přerušení potřeby alespoň na jeden kalendářní den, typicky dítě se vrací po uzdravení opět do školy a následně znovu onemocnění (utrpí úraz). Tuto variantu ovšem nelze aplikovat na plošné uzavření škol, tedy na zde zkoumanou problematiku. Nedojde k přerušení zákazu, děti se nevrací opět do uvedených zařízení, naopak potřeba péče trvá nepřetržitě a nepřerušeně.

Pomineme přitom určité situace, kdy v praxi dochází k obcházení pravidel během poskytování ošetřovného, a to především při vystřídání dvou oprávněných osob, které ošetřují nemocné dítě. Umožní to dětský lékař, který vystaví nejprve jednomu rodiči potřebu ošetřování a následně po uplynutí 9 dnů druhému rodiči novou potřebu ošetřování, i když se jedná o týž případ.

Vidíme, že dávka ošetřovné má určité problematické aspekty, které nabývají na vážnosti tehdy, kdy zasáhnou velkou skupinu zaměstnaných rodičů. Nejedná se přitom pouze o vhodné skloubení pracovních a rodinných povinností, vyřešení situace péče o malé děti nad 10 let věku, ale i tíživé ekonomické dopady do života zmíněných rodin, které po značnou dobu zůstanou bez příjmu. Domnívám se, že v těchto závažných celospolečenských situacích již nejde pouze o aplikaci stávající platné právní úpravy, ale je nutné ze strany vlády přistoupit k mimořádným legislativním opatřením.

Vláda ČR proto přistoupila ke změnám a zákonem o úpravách v SocZab byl rozšířen nárok na ošetřovné na všechny zaměstnance plnící výše uvedené podmínky, kteří pečují o dítě ve věku od 10 let, které nedovršilo 13 let věku. Maximální věkovou hranicí se tak stal u dítěte věk 13 let. Ošetřovné dále mohou čerpat zaměstnanci pečující o osoby závislé na péči jiné osoby, kterým bylo z důvodu mimořádných opatření uzavřeno zařízení sociálních služeb, a to bez ohledu na věk (blíže § 3 odst. 1 a 2 zákona o úpravách v SocZab).

Doba poskytováni ošetřovného se prodloužila na celou dobu trvání mimořádného opatření při epidemii, pokud dítě/klient zařízení sociálních služeb nemohl navštěvovat uvedená zařízení nebo školu z důvodu jejich uzavření. Ošetřovné bude v tomto rozsahu přiznáno i zpětně před účinností nového zákona, neboť dosavadní 9denní podpůrčí doba v řadě případů již uplynula, či nárok na ošetřovné původně nevznikl vůbec, neboť dítě již dosáhlo 10 let věku.

Během celé doby poskytování ošetřovného je rovněž možné, aby se dvě oprávněné osoby vícekrát vystřídaly.

Naopak nedošlo k navýšení ošetřovného, které zůstává na 60 % redukovaného denního vyměřovacího základu za kalendářní den, a rozšíření okruhu oprávněných osob o další zaměstnance, dosud vyloučené z nároku.

Samostatným problémem je řešení výpadku příjmu při nutnosti péče o dítě u OSVČ.

OSVČ jsou zvláštní sociálně ekonomickou skupinou a společně se zaměstnanci (včetně osob vykonávajících práci v jiných než pracovněprávních vztazích) jsou součástí ekonomického života každé demokratické společnosti. Pro společnost jsou velmi významnou skupinou výdělečně činných osob. Jejich přínos pro společnost tkví nejen v poskytování nezbytných služeb veřejnosti a uspokojování životních, sociálních a kulturních potřeb jednotlivců, nýbrž i v hledisku ekonomickém. V tržní ekonomice představují skupinu, jež má významný podíl na ekonomické činnosti a je podstatným přispěvatelem do státního rozpočtu formou daní z příjmů a pojistného na sociální pojištění. V sociálním státě společně se zaměstnanci vytvářejí celkovou úroveň zaměstnanosti a významně se podílejí na jeho ekonomické činnosti.⁴ Konkrétní podíl OSVČ na národním hospodářství a legislativní nastavení podmínek pro výkon samostatné výdělečné činnosti (administrativní povinnosti, výše odvodů státu, daňové úlevy apod.) jsou součástí sociální politiky státu, mimo jiné i jejího ústředního nástroje, kterým je sociální zabezpečení.

V právu sociálního zabezpečení není pojem OSVČ vymezen jednotně, setkáme se se dvěma samostatnými pojmy, a to pro potřeby důchodového a nemocenského pojištění, včetně odvodu pojistného na tato pojištění,⁵souhrnně je můžeme nazývat sociální pojištění, a pro potřeby veřejného zdravotního pojištění a odvodu pojistného na zdravotní pojištění.⁶Oba vymezují i základní kategorie OSVČ, kterými jsou živnostníci, společníci veřejné obchodní společnosti, komplementáři komanditní společnosti, osoby vykonávající tzv. svobodná povolání a podnikající zemědělci. Společným rysem jejich podnikatelské činnosti je samostatnost, nezávislost, soustavnost, podnikání na vlastní jméno a odpovědnost, za účelem dosažení zisku.

Zaměstnanci a OSVČ jako dvě samostatné ekonomické skupiny jsou často srovnáváni. Hlubší analýza jejich rozdílného právního, ekonomického a sociálního statusu jde nad rámec obsahu příspěvku, lze však alespoň shrnout, že se zásadně odlišují právě ve způsobu výkonu své činnosti; oproti OSVČ se u zaměstnanců jedná o závislou činnost – je zaměstnancem vykonávána osobně v pracovní době dle pokynů zaměstnavatele.⁷ U zaměstnance tedy absentuje zejména samostatnost a nezávislost v rozhodování mimo jiné o aktivní účasti na sociálním zabezpečení, vlastní odpovědnost za rozhodnutí s tím spojená a z toho vyplývající povinnosti (odvod pojistného, administrativa). Za zaměstnance většinu těchto povinností plní jejich zaměstnavatelé. Odlišné postavení v ekonomické oblasti může vést k rozdílnému přístupu, resp. účasti na sociálním pojištění, s odlišnými právními účinky v nárocích na některé sociální dávky.

Jednou z těchto dávek je právě ošetřovné. Z nemocenského pojištění je poskytováno šest dávek nemocenského pojištění, z nichž OSVČ mají nárok na čtyři – nemocenské, peněžitou pomoc v mateřství, dlouhodobé ošetřovné a dávku otcovské poporodní péče („otcovská“). OSVČ jsou vyloučeny z nároku na ošetřovné a vyrovnávací příspěvek v těhotenství a mateřství. Vyloučení nároku není v zákoně o nemocenském pojištění uvedeno výslovně, cit. zákon uvádí, že na ošetřovné a vyrovnávací příspěvek mají za stanovených podmínek nárok pouze „zaměstnanci“.⁸ Jelikož pojem zaměstnance je v zákoně o nemocenském pojištění vymezen samostatně a odlišně od OSVČ,⁹ jazykovým výkladem vyvodíme, že OSVČ nárok na tyto dvě dávky nemá.

Nárok na tyto dávky je obecně podmíněn účastí na nemocenském pojištění či trváním ochranné lhůty po skončení pojistného vztahu (pouze u nemocenského a peněžité pomoci v mateřství), vznikem sociální události a popř. splněním dalších podmínek. OSVČ jsou k zisku nároku na dávky nemocenského pojištění na rozdíl od zaměstnanců povinny splnit speciální podmínku, a to tzv. čekací dobu, kterou se rozumí trvání nemocenského pojištění po určitou potřebnou dobu před vznikem samotné sociální události (dočasná pracovní neschopnost, nástup na peněžitou pomoc v mateřství, nástup na otcovskou, potřeba dlouhodobé péče), a současně s povinností po tuto dobu platit pojistné na nemocenské pojištění alespoň v minimální výši řádně a včas. Tento „nadstandard“ je následkem fakultativní účasti OSVČ na nemocenském pojištění, na rozdíl od zaměstnanců, jimž vzniká pojištění obligatorně ze zákona.

Ač by se na první pohled mohlo zdát, že jsou OSVČ touto podmínkou značně znevýhodněny oproti zaměstnancům, není tomu tak. Čekací doba souvisí právě s možností OSVČ přihlásit se k pojištění dobrovolně. V opačném případě by totiž byli naopak v nevýhodném postavení zaměstnanci, neboť těm vzniká účast na nemocenském pojištění obligatorně, prakticky již nástupem do práce z uzavřeného pracovněprávního vztahu. Nemohou si tedy vybrat, zda chtějí být pojištěni, připravovat se tak na právem regulované sociální riziko a být kryti příslušnou sociální dávkou.

Naopak OSVČ tuto možnost mají. Bez čekací doby by se tak v praxi přihlašovaly k účasti na nemocenském pojištění a hradily pojistné až v okamžiku velmi pravděpodobného vzniku sociální události (zejména tam, kde lze její vznik předvídat – nástup na peněžitou pomoc v mateřství v souvislosti s pokročilým těhotenstvím a porodem, dlouhodobá péče o člena rodiny). Takovému možnému spekulativnímu jednání je zabráněno stanovením povinnosti trvání nemocenského pojištění OSVČ obvykle po dobu 3 měsíců v případě nemocenského, otcovské a dlouhodobého ošetřovného, nebo 180 kalendářních dní u peněžité pomoci v mateřství, a to v posledním roce před jejím nástupem, současně při splnění podmínky 270 dnů pojištění v posledních 2 letech před nástupem. OSVČ se tak musí předem připravovat na budoucí vznik nepředvídatelné sociální události, aniž ví, že skutečně nastane.

Zatímco vyloučení nároku na vyrovnávací příspěvek v těhotenství a mateřství je vzhledem k jeho podstatě a účelu logické, neboť je určen pouze ženám, které z důvodu ohrožení jejich mateřského poslání (období těhotenství, porodu, po porodu a kojení) je zaměstnavatel povinen převést na jinou práci, tak vyloučení nároku na ošetřovné již může vzbuzovat určité pochybnosti. Ošetřovné je historicky tradiční dávkou nemocenského pojištění, která je v české právní úpravě zakotvena od 1. 1. 1957¹⁰jako podpora při ošetřování člena rodiny, přičemž tehdejší a současná právní úprava je takřka totožná. Nemusíme připomínat, že OSVČ před r. 1989 nárok na tuto podporu neměly, protože právně neexistovaly. I po politických změnách v naší společnosti a umožnění soukromého podnikání v 90. letech minulého stol., kdy nastal velký rozmach podnikatelských subjektů, však nebylo OSVČ umožněno nárokovat tuto dávku.

Nutno konstatovat, že zákonodárce v důvodových zprávách k návrhům předmětných zákonů, kde byla a je problematika nemocenského pojištění OSVČ upravena, neuváděl nic k osvětlení toho, z jakého důvodu nemají nárok na podporu při ošetřování člena rodiny/ošetřovné. Částečnou odpověď můžeme najít v ustanoveních, která výslovně vylučují z nároku na ošetřovné některé skupiny pojištěných zaměstnanců. Jedná se např. o zaměstnance činné na základě dohody o pracovní činnosti, dohody o provedení práce s odměnou nad 10 000 Kč měsíčně, domácké zaměstnance, zaměstnance pojištěné z důvodu zaměstnání malého rozsahu, pěstouny, příslušníky ozbrojených a bezpečnostních sborů ve služebním poměru apod. (blíže § 39 odst. 5 NemPoj). Důvodem je buď existence speciální právní úpravy pro potřeby péče o člena rodiny (týká se to příslušníků), anebo specifický charakter pracovní činnosti zaměstnance a výkonu jeho práce spočívající v samostatné organizaci práce, práci z domova, ve výkonu příležitostných či nahodilých prací, kdy není dána pevná pracovní doba.

Příslušníci jsou po dobu ošetřování nebo péče o člena rodiny zabezpečeni podle předpisů upravujících jejich služební poměry. Příslušníci bezpečnostních sborů mají nárok na služební volno při důležitých osobních překážkách ve službě a vojáci z povolání na služební volno při překážkách ve službě v důležité osobní záležitosti (ošetřování nemocného dítěte mladšího 10 let, ošetřování jiného nemocného člena rodiny).¹¹ Po dobu čerpání služebního volna příslušníkům nadále náleží služební příjem.

Pomineme-li tedy tuto kategorii zaměstnanců, základním problémem se ukázala být absence pevné pracovní doby. Taxativně vymezené skupiny pojištěných zaměstnanců většinou nepracují na pracovišti zaměstnavatele, pracovní úkoly plní z domova, prostřednictvím elektronických komunikací, nahodile, dle množství přidělované práce, a nemají tak stanovenou pevnou týdenní pracovní dobu. Účelem ošetřovného stejně jako ostatních dávek nemocenského pojištění je nahradit zaměstnanci, který z důvodu zákonem upravené sociální události nemůže pracovat, ztrátu jeho příjmu nebo jeho pokles. V případě uvedených specifických pracovních činností je však obtížné či přímo nemožné posoudit, zda a kdy zaměstnanec, který je zdráv a práce je schopen, pracuje, a kdy ošetřuje člena rodiny. Vzhledem ke krátkodobosti dávky často poskytované v průběhu jednoho měsíce nemusí být při vykazování práce za celý kalendářní měsíc zřejmé, zda náhodou zaměstnanec v některých kalendářních dnech současně nepracoval a nepobíral dávku. Tento souběh by popíral základní účel nemocenského pojištění a je dle § 16 písm. a) NemPoj zcela vyloučen.¹² Obdobný argument lze použít i pro OSVČ.

OSVČ si organizují práci samy, pracují na sebe, na své jméno a vlastní odpovědnost. Některé OSVČ stejně jako výše uvedené skupiny zaměstnanců provozují výdělečnou činnost v místě svého trvalého bydliště (např. živnostníci – krejčové, kadeřnice; svobodní umělci – spisovatelé, malíři, sochaři; zemědělci). Možnost orgánů veřejné správy zjistit, zda při výkonu podnikatelské činnosti současně neošetřují člena rodiny, je příliš komplikovaná. Naproti tomu je celá řada podnikatelů, kteří mají sídlo podnikání mimo své bydliště nebo druh jejich výdělečné činnosti příliš neumožňuje souběh obou aktivit (advokáti, privátní lékaři, notáři, řemeslníci). Navzdory různorodosti soukromého podnikání a uvedeným aspektům zákonodárce zvolil vyloučení nároku na ošetřovné plošně pro všechny OSVČ.

Možné budoucí změně právní úpravy v současnosti přisvědčuje fakt, že v r. 2018 přibyla do právní úpravy nová nemocenská dávka – dlouhodobé ošetřovné. Ač se obě dávky nemocenského pojištění v několika zásadní faktorech liší (závažnost zdravotního stavu ošetřované osoby, délka trvání sociální události, omezení jakýchkoliv dalších aktivit ze strany oprávněné osoby, souhlas ošetřovaného, okruh oprávněných osob), jejich účel je obdobný – ošetřovat/dlouhodobě pečovat o blízkého člena rodiny, který ošetřování dle rozhodnutí ošetřujícího lékaře nezbytně vyžaduje, obvykle v jeho domácím prostředí. Na dlouhodobé ošetřovné má totiž na rozdíl od ošetřovného nárok i OSVČ, pokud splňuje stanovené podmínky. Kromě obecných podmínek vztahujících se na všechny oprávněné osoby (blíže § 41a–41d NemPoj), musí být pro nárok na dávku splněna podmínka účasti na nemocenském pojištění OSVČ alespoň po dobu 3 měsíců bezprostředně předcházejících dni nástupu na dlouhodobé ošetřovné a OSVČ nesmí v době pobírání této dávky vykonávat osobně samostatnou výdělečnou činnost. Obě speciální podmínky přitom nejsou v právní úpravě žádnou novinkou, stejnou čekací dobu musí OSVČ splnit pro nárok na nemocenské i otcovskou, zákaz osobního výkonu podnikatelské činnosti je zakotven v § 16 písm. a) NemPoj u OSVČ již dnes – tato okolnost, jak již bylo výše uvedeno, brání výplatě dávek nemocenského pojištění, na které má OSVČ nárok.

Nutno přitom obzvlášť zdůraznit, že obdobná skupina zaměstnanců, která nemá nárok na ošetřovné z důvodu výkonu atypického zaměstnání, je i nadále vyloučena z nároku na dlouhodobé ošetřovné (zaměstnanci činní na základě dohody o provedení práce, zaměstnanci účastní pojištění z důvodu výkonu zaměstnání malého rozsahu, vojáci v záloze ve výkonu vojenské činné služby, pěstouni).¹³ Naopak tam nejsou zařazeni domáčtí zaměstnanci a zaměstnanci činní na základě dohody o pracovní činnosti. Bohužel naprosto chybí jakákoliv analýza, jaká jsou tedy základní odlišovací kritéria (kromě pevné pracovní doby), na základě nichž určíme, které skupiny zaměstnanců z nároku na dlouhodobé ošetřovné vyloučit a které ve srovnání s ošetřovným nikoliv, což by bezpochyby pomohlo i v případě posouzení legitimnosti vyloučení nároku na ošetřovné pro OSVČ.

Okolnost, že OSVČ je pojištěna a pojistné na nemocenské pojištění řádně hradí, přesto nemá nárok na ošetřovné, může mít vedle dalších faktorů vliv i na to, že z celkového počtu osob, které vykonávají na našem území samostatnou výdělečnou činnost, je k nemocenskému pojištění přihlášeno pouze 9,4 %.¹⁴

Existence dlouhodobého ošetřovného je vedle dalších výše zkoumaných okolností skutečností, jež naznačuje, zda je vyloučení ošetřovného i nadále udržitelné. S ohledem na počet OSVČ účastných na nemocenském pojištění, krátkodobou potřebu ošetřování (péče) a fakt, že si OSVČ většinou vyřeší tuto situaci flexibilně bez potřeby být zajištěny dávkou, není rozšíření okruhu oprávněných osob o tuto skupiny pro stát a jeho státní rozpočet nijak zatěžující. Případy, kdy OSVČ musí na několik dnů potřeby ošetřování (péče) o blízkého člena rodiny, nejčastěji malého dítěte, přestat provozovat podnikání (nejedná se přitom o faktické přerušení či pozastavení činnosti, kdy ze zákona dochází i k zániku účasti na pojištění a povinnosti hradit pojistné), mohou mít zásadní dopady – OSVČ je bez příjmu, přesto musí hradit např. nájem, energie, vyplácet mzdy zaměstnancům, odebírat zboží, hradit faktury apod.

Její zavedení by významně pomohlo těm OSVČ, které dávku při řešení své rodinné situace potřebují. Neumožnění náhrady ušlého příjmu v uvedených situacích dopadá zejména na ženy podnikatelky. Stále jsou to ony, jež převážně a častěji pečují o děti, zejména jedná-li se o samoživitelky, a zůstávají s dětmi doma v době jejich nemoci. Pro ně by tedy čerpání ošetřovného mohlo být přínosné, mohlo by jim umožnit vyhnout se prekérním stavům a lépe skloubit rodinu s podnikáním.

Zákon o úpravách v SocZab na OSVČ nepamatuje. Dle mediálních sdělení Vlády ČR by však OSVČ, které nemohou podnikat, neboť musí pečovat o děti, neměly zůstat během krizových opatření bez prostředků. Příspěvek pro OSVČ by měl mít stejná pravidla jako ošetřovné u zaměstnanců podle zákona o úpravách v SocZab a jeho výše by měla být nastavena obdobným způsobem jako ošetřovné (424 Kč/den). Má být vyplácen z programu, který připraví Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR.

Je otázkou, zda jsou tedy OSVČ vzhledem k uvedeným skutečnostem, určité nesystematičnosti právní úpravy a aspektům charakterizujícím jejich výdělečnou činnost ve srovnání se zaměstnanci diskriminovány tím, že nemají nárok na ošetřovné, resp. zda dochází k porušení rovnosti zacházení.

Listina základních práv a svobod v čl. 3 odst. 1 obsahuje poměrně široký a otevřený výčet diskriminačních důvodů. Mezi nimi jsou zařazeny i „sociální původ, majetek nebo jiné postavení“.¹⁵ OSVČ mají odlišný ekonomický a sociální status než zaměstnanci. Jakékoliv nerovné posuzování a činění rozdílů mezi těmito dvěma skupinami na základě jejich postavení např. v sociálním zabezpečení, které by mělo za následek nerovný přístup k dávkám či službám sociálního zabezpečení, by mohlo být označeno za porušení principu rovnosti dle Listiny. Zda se však jedná o diskriminaci na základě jednoho z uvedených důvodů, musí projít tzv. testem (přímé) diskriminace.¹⁶

Rovnost zacházení v sociálním zabezpečení se odráží i v jedné z obecných zásad, na nichž je právo sociálního zabezpečení založeno, a to v zásadě uniformity. Zásada uniformity znamená, že všem osobám je zaručen rovný přístup k dávkám a službám sociálního zabezpečení, čímž se rozumí stejné podmínky nároku na dávky, nikoliv však stejné dávky, což by bylo v rozporu s dalšími zásadami práva sociálního zabezpečení, zejména zásadou zásluhovosti, sociální potřebnosti a adekvátnosti.

Rovné podmínky se však vztahují k subjektům právních vztahů sociálního zabezpečení, které jsou ve stejném právním postavení, resp. se účastní příslušných právních vztahů sociálního zabezpečení na základě stejné právní skutečnosti. Typicky se jedná o zaměstnance, naproti tomu stojí OSVČ. U zaměstnanců vzniká účast na sociálním pojištění za splnění zákonných podmínek vždy obligatorně, kdežto OSVČ jsou pojištěny i fakultativně – jedná se vždy o nemocenské pojištění a v některých případech i o důchodové pojištění.

Je-li účast na pojištění závislá pouze na vůli subjektu a od účasti na takovém pojištění je vázán nárok na dávky, podmínky nároku nemusí být v obou skupinách pojištěnců rovné. Dobrovolnost účasti na nemocenském pojištění a související povinnost hradit pojistné na toto pojištění znamená pro OSVČ zásadní rozhodnutí, zda tento odvod do svých nákladů každý kalendářní měsíc zařadí, nebo ne, současně s vědomím, jaké má neúčast na pojištění a neplacení pojistného řádně a včas právní důsledky.

U ošetřovného je tato úvaha nadbytečná, neboť i při účasti a hrazení pojistného OSVČ nárok na tuto dávku nemá. Přesto při posuzování možné nerovnosti musíme dojít k závěru, že se o diskriminaci OSVČ nejedná. Vyčlenění OSVČ z nároku na ošetřovné je možné ospravedlnit specifickým charakterem jejich činnosti a nutností zamezit případnému nezákonnému pobírání dávky. Sleduje tak legitimní důvod. Zákonná úprava není v tomto smyslu rovněž nepřiměřená a tvrdá.

Některé analyzované faktory však naznačují, zda, i v souvislosti se současnou situací v ČR, nenazrál čas na změnu právní úpravy a zahrnutí OSVČ mezi oprávněné osoby u ošetřovného do budoucna.