OSVČ jsou zvláštní sociálně ekonomickou skupinou a společně se zaměstnanci (včetně osob vykonávajících práci v jiných než pracovněprávních vztazích) jsou součástí ekonomického života každé demokratické společnosti. Pro společnost jsou velmi významnou skupinou výdělečně činných osob. Jejich přínos pro společnost tkví nejen v poskytování nezbytných služeb veřejnosti a uspokojování životních, sociálních a kulturních potřeb jednotlivců, nýbrž i v hledisku ekonomickém. V tržní ekonomice představují skupinu, jež má významný podíl na ekonomické činnosti a je podstatným přispěvatelem do státního rozpočtu formou daní z příjmů a pojistného na sociální pojištění. V sociálním státě společně se zaměstnanci vytvářejí celkovou úroveň zaměstnanosti a významně se podílejí na jeho ekonomické činnosti. Konkrétní podíl OSVČ na národním hospodářství a legislativní nastavení podmínek pro výkon samostatné výdělečné činnosti (administrativní povinnosti, výše odvodů státu, daňové úlevy apod.) jsou součástí sociální politiky státu, mimo jiné i jejího ústředního nástroje, kterým je sociální zabezpečení.
V právu sociálního zabezpečení není pojem OSVČ vymezen jednotně, setkáme se se dvěma samostatnými pojmy, a to pro potřeby důchodového a nemocenského pojištění, včetně odvodu pojistného na tato pojištění,souhrnně je můžeme nazývat sociální pojištění, a pro potřeby veřejného zdravotního pojištění a odvodu pojistného na zdravotní pojištění.Oba vymezují i základní kategorie OSVČ, kterými jsou živnostníci, společníci veřejné obchodní společnosti, komplementáři komanditní společnosti, osoby vykonávající tzv. svobodná povolání a podnikající zemědělci. Společným rysem jejich podnikatelské činnosti je samostatnost, nezávislost, soustavnost, podnikání na vlastní jméno a odpovědnost, za účelem dosažení zisku.
Zaměstnanci a OSVČ jako dvě samostatné ekonomické skupiny jsou často srovnáváni. Hlubší analýza jejich rozdílného právního, ekonomického a sociálního statusu jde nad rámec obsahu příspěvku, lze však alespoň shrnout, že se zásadně odlišují právě ve způsobu výkonu své činnosti; oproti OSVČ se u zaměstnanců jedná o závislou činnost – je zaměstnancem vykonávána osobně v pracovní době dle pokynů zaměstnavatele. U zaměstnance tedy absentuje zejména samostatnost a nezávislost v rozhodování mimo jiné o aktivní účasti na sociálním zabezpečení, vlastní odpovědnost za rozhodnutí s tím spojená a z toho vyplývající povinnosti (odvod pojistného, administrativa). Za zaměstnance většinu těchto povinností plní jejich zaměstnavatelé. Odlišné postavení v ekonomické oblasti může vést k rozdílnému přístupu, resp. účasti na sociálním pojištění, s odlišnými právními účinky v nárocích na některé sociální dávky.
Jednou z těchto dávek je právě ošetřovné. Z nemocenského pojištění je poskytováno šest dávek nemocenského pojištění, z nichž OSVČ mají nárok na čtyři – nemocenské, peněžitou pomoc v mateřství, dlouhodobé ošetřovné a dávku otcovské poporodní péče („otcovská“). OSVČ jsou vyloučeny z nároku na ošetřovné a vyrovnávací příspěvek v těhotenství a mateřství. Vyloučení nároku není v zákoně o nemocenském pojištění uvedeno výslovně, cit. zákon uvádí, že na ošetřovné a vyrovnávací příspěvek mají za stanovených podmínek nárok pouze „zaměstnanci“. Jelikož pojem zaměstnance je v zákoně o nemocenském pojištění vymezen samostatně a odlišně od OSVČ, jazykovým výkladem vyvodíme, že OSVČ nárok na tyto dvě dávky nemá.
Nárok na tyto dávky je obecně podmíněn účastí na nemocenském pojištění či trváním ochranné lhůty po skončení pojistného vztahu (pouze u nemocenského a peněžité pomoci v mateřství), vznikem sociální události a popř. splněním dalších podmínek. OSVČ jsou k zisku nároku na dávky nemocenského pojištění na rozdíl od zaměstnanců povinny splnit speciální podmínku, a to tzv. čekací dobu, kterou se rozumí trvání nemocenského pojištění po určitou potřebnou dobu před vznikem samotné sociální události (dočasná pracovní neschopnost, nástup na peněžitou pomoc v mateřství, nástup na otcovskou, potřeba dlouhodobé péče), a současně s povinností po tuto dobu platit pojistné na nemocenské pojištění alespoň v minimální výši řádně a včas. Tento „nadstandard“ je následkem fakultativní účasti OSVČ na nemocenském pojištění, na rozdíl od zaměstnanců, jimž vzniká pojištění obligatorně ze zákona.
Ač by se na první pohled mohlo zdát, že jsou OSVČ touto podmínkou značně znevýhodněny oproti zaměstnancům, není tomu tak. Čekací doba souvisí právě s možností OSVČ přihlásit se k pojištění dobrovolně. V opačném případě by totiž byli naopak v nevýhodném postavení zaměstnanci, neboť těm vzniká účast na nemocenském pojištění obligatorně, prakticky již nástupem do práce z uzavřeného pracovněprávního vztahu. Nemohou si tedy vybrat, zda chtějí být pojištěni, připravovat se tak na právem regulované sociální riziko a být kryti příslušnou sociální dávkou.
Naopak OSVČ tuto možnost mají. Bez čekací doby by se tak v praxi přihlašovaly k účasti na nemocenském pojištění a hradily pojistné až v okamžiku velmi pravděpodobného vzniku sociální události (zejména tam, kde lze její vznik předvídat – nástup na peněžitou pomoc v mateřství v souvislosti s pokročilým těhotenstvím a porodem, dlouhodobá péče o člena rodiny). Takovému možnému spekulativnímu jednání je zabráněno stanovením povinnosti trvání nemocenského pojištění OSVČ obvykle po dobu 3 měsíců v případě nemocenského, otcovské a dlouhodobého ošetřovného, nebo 180 kalendářních dní u peněžité pomoci v mateřství, a to v posledním roce před jejím nástupem, současně při splnění podmínky 270 dnů pojištění v posledních 2 letech před nástupem. OSVČ se tak musí předem připravovat na budoucí vznik nepředvídatelné sociální události, aniž ví, že skutečně nastane.
Zatímco vyloučení nároku na vyrovnávací příspěvek v těhotenství a mateřství je vzhledem k jeho podstatě a účelu logické, neboť je určen pouze ženám, které z důvodu ohrožení jejich mateřského poslání (období těhotenství, porodu, po porodu a kojení) je zaměstnavatel povinen převést na jinou práci, tak vyloučení nároku na ošetřovné již může vzbuzovat určité pochybnosti. Ošetřovné je historicky tradiční dávkou nemocenského pojištění, která je v české právní úpravě zakotvena od 1. 1. 1957jako podpora při ošetřování člena rodiny, přičemž tehdejší a současná právní úprava je takřka totožná. Nemusíme připomínat, že OSVČ před r. 1989 nárok na tuto podporu neměly, protože právně neexistovaly. I po politických změnách v naší společnosti a umožnění soukromého podnikání v 90. letech minulého stol., kdy nastal velký rozmach podnikatelských subjektů, však nebylo OSVČ umožněno nárokovat tuto dávku.
Nutno konstatovat, že zákonodárce v důvodových zprávách k návrhům předmětných zákonů, kde byla a je problematika nemocenského pojištění OSVČ upravena, neuváděl nic k osvětlení toho, z jakého důvodu nemají nárok na podporu při ošetřování člena rodiny/ošetřovné. Částečnou odpověď můžeme najít v ustanoveních, která výslovně vylučují z nároku na ošetřovné některé skupiny pojištěných zaměstnanců. Jedná se např. o zaměstnance činné na základě dohody o pracovní činnosti, dohody o provedení práce s odměnou nad 10 000 Kč měsíčně, domácké zaměstnance, zaměstnance pojištěné z důvodu zaměstnání malého rozsahu, pěstouny, příslušníky ozbrojených a bezpečnostních sborů ve služebním poměru apod. (blíže § 39 odst. 5 NemPoj). Důvodem je buď existence speciální právní úpravy pro potřeby péče o člena rodiny (týká se to příslušníků), anebo specifický charakter pracovní činnosti zaměstnance a výkonu jeho práce spočívající v samostatné organizaci práce, práci z domova, ve výkonu příležitostných či nahodilých prací, kdy není dána pevná pracovní doba.
Příslušníci jsou po dobu ošetřování nebo péče o člena rodiny zabezpečeni podle předpisů upravujících jejich služební poměry. Příslušníci bezpečnostních sborů mají nárok na služební volno při důležitých osobních překážkách ve službě a vojáci z povolání na služební volno při překážkách ve službě v důležité osobní záležitosti (ošetřování nemocného dítěte mladšího 10 let, ošetřování jiného nemocného člena rodiny). Po dobu čerpání služebního volna příslušníkům nadále náleží služební příjem.
Pomineme-li tedy tuto kategorii zaměstnanců, základním problémem se ukázala být absence pevné pracovní doby. Taxativně vymezené skupiny pojištěných zaměstnanců většinou nepracují na pracovišti zaměstnavatele, pracovní úkoly plní z domova, prostřednictvím elektronických komunikací, nahodile, dle množství přidělované práce, a nemají tak stanovenou pevnou týdenní pracovní dobu. Účelem ošetřovného stejně jako ostatních dávek nemocenského pojištění je nahradit zaměstnanci, který z důvodu zákonem upravené sociální události nemůže pracovat, ztrátu jeho příjmu nebo jeho pokles. V případě uvedených specifických pracovních činností je však obtížné či přímo nemožné posoudit, zda a kdy zaměstnanec, který je zdráv a práce je schopen, pracuje, a kdy ošetřuje člena rodiny. Vzhledem ke krátkodobosti dávky často poskytované v průběhu jednoho měsíce nemusí být při vykazování práce za celý kalendářní měsíc zřejmé, zda náhodou zaměstnanec v některých kalendářních dnech současně nepracoval a nepobíral dávku. Tento souběh by popíral základní účel nemocenského pojištění a je dle § 16 písm. a) NemPoj zcela vyloučen. Obdobný argument lze použít i pro OSVČ.
OSVČ si organizují práci samy, pracují na sebe, na své jméno a vlastní odpovědnost. Některé OSVČ stejně jako výše uvedené skupiny zaměstnanců provozují výdělečnou činnost v místě svého trvalého bydliště (např. živnostníci – krejčové, kadeřnice; svobodní umělci – spisovatelé, malíři, sochaři; zemědělci). Možnost orgánů veřejné správy zjistit, zda při výkonu podnikatelské činnosti současně neošetřují člena rodiny, je příliš komplikovaná. Naproti tomu je celá řada podnikatelů, kteří mají sídlo podnikání mimo své bydliště nebo druh jejich výdělečné činnosti příliš neumožňuje souběh obou aktivit (advokáti, privátní lékaři, notáři, řemeslníci). Navzdory různorodosti soukromého podnikání a uvedeným aspektům zákonodárce zvolil vyloučení nároku na ošetřovné plošně pro všechny OSVČ.
Možné budoucí změně právní úpravy v současnosti přisvědčuje fakt, že v r. 2018 přibyla do právní úpravy nová nemocenská dávka – dlouhodobé ošetřovné. Ač se obě dávky nemocenského pojištění v několika zásadní faktorech liší (závažnost zdravotního stavu ošetřované osoby, délka trvání sociální události, omezení jakýchkoliv dalších aktivit ze strany oprávněné osoby, souhlas ošetřovaného, okruh oprávněných osob), jejich účel je obdobný – ošetřovat/dlouhodobě pečovat o blízkého člena rodiny, který ošetřování dle rozhodnutí ošetřujícího lékaře nezbytně vyžaduje, obvykle v jeho domácím prostředí. Na dlouhodobé ošetřovné má totiž na rozdíl od ošetřovného nárok i OSVČ, pokud splňuje stanovené podmínky. Kromě obecných podmínek vztahujících se na všechny oprávněné osoby (blíže § 41a–41d NemPoj), musí být pro nárok na dávku splněna podmínka účasti na nemocenském pojištění OSVČ alespoň po dobu 3 měsíců bezprostředně předcházejících dni nástupu na dlouhodobé ošetřovné a OSVČ nesmí v době pobírání této dávky vykonávat osobně samostatnou výdělečnou činnost. Obě speciální podmínky přitom nejsou v právní úpravě žádnou novinkou, stejnou čekací dobu musí OSVČ splnit pro nárok na nemocenské i otcovskou, zákaz osobního výkonu podnikatelské činnosti je zakotven v § 16 písm. a) NemPoj u OSVČ již dnes – tato okolnost, jak již bylo výše uvedeno, brání výplatě dávek nemocenského pojištění, na které má OSVČ nárok.
Nutno přitom obzvlášť zdůraznit, že obdobná skupina zaměstnanců, která nemá nárok na ošetřovné z důvodu výkonu atypického zaměstnání, je i nadále vyloučena z nároku na dlouhodobé ošetřovné (zaměstnanci činní na základě dohody o provedení práce, zaměstnanci účastní pojištění z důvodu výkonu zaměstnání malého rozsahu, vojáci v záloze ve výkonu vojenské činné služby, pěstouni). Naopak tam nejsou zařazeni domáčtí zaměstnanci a zaměstnanci činní na základě dohody o pracovní činnosti. Bohužel naprosto chybí jakákoliv analýza, jaká jsou tedy základní odlišovací kritéria (kromě pevné pracovní doby), na základě nichž určíme, které skupiny zaměstnanců z nároku na dlouhodobé ošetřovné vyloučit a které ve srovnání s ošetřovným nikoliv, což by bezpochyby pomohlo i v případě posouzení legitimnosti vyloučení nároku na ošetřovné pro OSVČ.
Okolnost, že OSVČ je pojištěna a pojistné na nemocenské pojištění řádně hradí, přesto nemá nárok na ošetřovné, může mít vedle dalších faktorů vliv i na to, že z celkového počtu osob, které vykonávají na našem území samostatnou výdělečnou činnost, je k nemocenskému pojištění přihlášeno pouze 9,4 %.
Existence dlouhodobého ošetřovného je vedle dalších výše zkoumaných okolností skutečností, jež naznačuje, zda je vyloučení ošetřovného i nadále udržitelné. S ohledem na počet OSVČ účastných na nemocenském pojištění, krátkodobou potřebu ošetřování (péče) a fakt, že si OSVČ většinou vyřeší tuto situaci flexibilně bez potřeby být zajištěny dávkou, není rozšíření okruhu oprávněných osob o tuto skupiny pro stát a jeho státní rozpočet nijak zatěžující. Případy, kdy OSVČ musí na několik dnů potřeby ošetřování (péče) o blízkého člena rodiny, nejčastěji malého dítěte, přestat provozovat podnikání (nejedná se přitom o faktické přerušení či pozastavení činnosti, kdy ze zákona dochází i k zániku účasti na pojištění a povinnosti hradit pojistné), mohou mít zásadní dopady – OSVČ je bez příjmu, přesto musí hradit např. nájem, energie, vyplácet mzdy zaměstnancům, odebírat zboží, hradit faktury apod.
Její zavedení by významně pomohlo těm OSVČ, které dávku při řešení své rodinné situace potřebují. Neumožnění náhrady ušlého příjmu v uvedených situacích dopadá zejména na ženy podnikatelky. Stále jsou to ony, jež převážně a častěji pečují o děti, zejména jedná-li se o samoživitelky, a zůstávají s dětmi doma v době jejich nemoci. Pro ně by tedy čerpání ošetřovného mohlo být přínosné, mohlo by jim umožnit vyhnout se prekérním stavům a lépe skloubit rodinu s podnikáním.
Zákon o úpravách v SocZab na OSVČ nepamatuje. Dle mediálních sdělení Vlády ČR by však OSVČ, které nemohou podnikat, neboť musí pečovat o děti, neměly zůstat během krizových opatření bez prostředků. Příspěvek pro OSVČ by měl mít stejná pravidla jako ošetřovné u zaměstnanců podle zákona o úpravách v SocZab a jeho výše by měla být nastavena obdobným způsobem jako ošetřovné (424 Kč/den). Má být vyplácen z programu, který připraví Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR.