Předkládaný text nabízí možný pohled na řešení momentálně zřejmě nikoli ojedinělého stavu, kdy umělec, který nemohl vykonávat svou práci z důvodu vládních opatření přijatých v souvislosti s pandemií onemocnění COVID-19, uzavřel jiný základní pracovněprávní vztah. V důsledku této skutečnosti se nyní v podstatě ze dne na den daný zaměstnanec dovídá o tom, že výkon jeho původní práce již nadále není omezen (resp. zakázán), a je tudíž svým původním (prvním) zaměstnavatelem povoláván zpět do práce. Jenže i jeho v pořadí druhý zaměstnavatel zcela přirozeně a plně v souladu s příslušnými právními normami požaduje setrvávající zaměstnancovu přítomnost v dosavadním (současném) místě výkonu práce. Zaměstnanec se znenadání ocitá v těžké situaci, za kterou ani on, ale ani jeden z přítomných zaměstnavatelů nemůže. Pouze se všichni snažili (ekonomicky) přežít v této nepředvídatelné době. Pozitivně vyznívající parafrázované lidové rčení v názvu tohoto článku tím proto pro dotčené smluvní strany uvedených základních pracovněprávních vztahů získává nebývale aktuálních, jakkoli spíše negativních, rozměrů.

Už více jak tři měsíce (od 5. 10. 2020) platí na celém území České republiky, navzdory dříve avizovaným jiným způsobům řešení (včetně lokálního řešení problémů vzniklých v souvislosti s onemocněním COVID-19), vládou vyhlášený nouzový stav. Ten byl od svého zavedení již třikrát, po posvěcení Poslaneckou sněmovnou Parlamentu ČR, prodloužen, a to dne 30. 10., 20. 11. a 22. 12. 2020. V souvislosti s vyhlášením nouzového stavu bylo mj. zakázáno konání koncertů a jiných hudebních, divadelních, filmových a jiných uměleckých představení za přítomnosti diváků.¹

Pro přehlednost si v tomto odstavci dovolíme krátkou rekapitulaci. Usnesením vlády č. 392/2020 Sb.² došlo k zákazu koncertů, divadelních představení i jiných uměleckých představení, při kterých se převážně zpívá, včetně zkoušek, a byla omezena umělecká představení, při nichž se převážně nezpívá (maximálním počtem diváků, určením míst k sezení, zákazem prodávání potravin a nápojů, povinností dodržovat rozestupy). Takto byla ve stručnosti normována stěžejní pravidla týkající se činnosti umělců v obou dnes již historických variantách usnesení, neboť poslední z nich bylo k 9. 10. zrušeno. Navázalo na ně usnesení č. 399/2020 Sb., účinné od 9. 10. do 10. 10., jehož prostřednictvím došlo k obsahově shodné regulaci, resp. shodnému omezování a zakazování.³ A následovaly další předpisy. Lze zmínit usnesení č. 425/2020 Sb.,⁴ v jehož rámci již nedocházelo k diferenciaci mezi zpívajícími a nezpívajícími uměleckými představeními a došlo k zákazu plošnému, a to jak v historické verzi účinné dne 22. 10., tak v historické verzi účinné od 23. 10. „až“ do 27. 10. Tento předpis byl zrušen k 28. 10. a následován usnesením vlády č. 432/2020 Sb.,⁵ účinným nejdříve od 28. 10. do 30. 10., a po tomto období účinnosti v novelizované podobě účinné od 31. 10. do 2. 11. Obě verze stále uvádějí zákaz uměleckých představení. Předpis byl k 3. 11. zrušen, následován usnesením vlády č. 447/2020 Sb.⁶ Tentýž zákaz, jedno znění, zrušeno k 18. 11. Následováno usnesením vlády č. 465/2020 Sb.,⁷ tentýž zákaz, jedno znění, zrušeno k 22․ 11. Následováno konečně usnesením vlády č. 477/2020 Sb., kde vláda hned v úvodní větě předpisu stanovuje jeho omezenou účinnost do 12. 12. 2020.⁸

Jedním ze základních lidských práv je právo získávat prostředky pro své životní potřeby prací,⁹ přičemž je na volbě každého, zda si zvolí práci závislou, či samostatnou. S každou volbou jsou však spojena určitá práva a povinnosti. V případě závislé práce se práva a povinnosti řídí zákoníkem práce, kde jednou z povinností je povinnost zaměstnavatele přidělovat zaměstnanci práci a platit mu za ni mzdu, plat nebo odměnu; ze strany zaměstnance jde následně o povinnost práci osobně v pracovní době vykonávat. Zákoník práce normuje i povinnost zaměstnavateli rozvrhovat pracovní dobu a určovat začátek a konec směn.¹⁰ Rozvrhování práce patří mezi stěžejní nástroje zaměstnavatele, pomocí nichž může řídit svůj podnik (obchodní závod). Zákoník práce pamatuje také na situace, kdy práce není z nějakého důvodu konána. Na základě toho, na čí straně se onen důvod nachází, hovoříme o překážkách v práci na straně zaměstnavatele anebo zaměstnance. Za přítomnosti tohoto institutu zaměstnavatel nepřiděluje nebo ani nemůže přidělovat zaměstnanci práci, nedává mu závazné pokyny (pracovní úkoly) a závislá práce není zaměstnancem vykonávána.

Zákony však ze své podstaty nemohou obsáhnout všechny konkrétní situace, které život přináší. Právní normy jsou stavěny na situace obecné, pro konkrétní případy je přibližují rozhodnutí soudů, příp. právní věda.¹¹ Současná situace natolik vybočuje ze všeho doposud známého, že odpovědi na řadu otázek (ani směr úvah) nelze nalézt téměř nikde. Zákonodárce při tvorbě zákoníku práce na onemocnění COVID-19 ani nepomyslel, soudy o institutech (např. právních normách s relativně vymezenou hypotézou) rozhodovaly toliko obecně, bez návaznosti na onemocnění COVID-19, a právní věda se, pouze v současné době trochu ve spěchu, snaží přijít s výkladem a nabízenými řešeními některých nově nastalých situací.

Jednou z profesí, která se ocitla v nelehké situaci, jsou umělci. V současné době¹² je činnost umělců, resp. pořádání hereckých, pěveckých, koncertních, tanečních a dalších představení, zakázána. Tento nejistý stav trvá s drobnou odmlkou více než půl roku a podpůrné programy nedokážou umělcům pomoci v takové míře, v jaké by potřebovali (by si představovali). Také z tohoto důvodu část umělců nastoupila do nových zaměstnání, např. jako prodavači do obchodů nebo i třeba jako hrobníci.¹³

Jelikož jejich „nová“ zaměstnání nemají shodnou činnost jako zaměstnání původní, nedopadá na ně § 304 ZPr¹⁴ a písemný souhlas původního zaměstnavatele s novým zaměstnáním není v tomto případě vyžadován. Na první pohled se ze strany umělců jedná o rozumný krok, nechtějí-li, nebo spíše nemohou-li, se v plné míře spolehnout na pomoc od státu. V současné době jsou však opatření vyhlašována maximálně jen několik málo dní předem, a ne vždy poskytuje vláda dostatečný čas a prostor na přizpůsobení se. Tohoto stavu jsme byli svědky již u profesionálních sportovců, kteří v jeden den pomáhali stavět polní nemocnici a o pár dní později již odehráli první zápas (konali svoji práci).¹⁵ Prvotní informaci, že by jim výkon povolání mohl být umožněn, přitom obdrželi přibližně pět dní předem.¹⁶

Obdobná situace nyní nastala i v případě umělců. Tři dny před stanoveným datem vláda vyhlásila, že od 23. 11. 2020 mohou herci, zpěváci, tanečníci a další umělci konat svou uměleckou činnost, resp. že se mohou opět konat umělecká představení, avšak výhradně bez přítomnosti diváků. V době moderních technologií a tzv. streamování nemusí být podmínka absence diváků překážkou.¹⁷ V krajním případě nyní může nastat situace, kdy zaměstnavatel – umělecký soubor naplánuje představení hned na pondělí, v trochu méně extrémním případě třeba divadelní zkoušku na pátek, avšak zaměstnanec – umělec, který v době, kdy nebylo možné uměleckou činnost vykonávat, nastoupil do jiného zaměstnání, má tentýž den určenou směnu, např. jako prodavač či hrobník. Otázkou nejen pro zaměstnance, ale i pro oba jeho zaměstnavatele, v takové situaci je, do kterého ze zaměstnání se má dostavit a jaké postihy mu hrozí v zaměstnání, do kterého se nedostaví.

Jak již bylo nastíněno výše, jednou z povinností zaměstnavatele je přidělovat zaměstnanci práci. V současné době ji však zaměstnavatelé, třebaže ne vlastní vinou, zaměstnancům – umělcům přidělovat nemohou. Z toho důvodu se jedná o překážku v práci na straně zaměstnavatelů a zaměstnancům náleží náhrada mzdy.

Překážka v práci je ze své podstaty neočekávaná a nenadálá událost, která zaměstnavateli znemožňuje přidělovat zaměstnanci v rámci rozvržené pracovní doby práci.¹⁸ Jakmile překážka v práci odpadne, měl by zaměstnavatel začít znovu práci přidělovat a zaměstnanec ji vykonávat. Co se týče náhrady mzdy, která zaměstnancům za dobu trvání překážky přísluší, lze v komentářové literatuře najít závěr, že právo na náhradu mzdy zaměstnanci náleží pouze za dobu, po niž je připraven konat pro zaměstnavatele práci, takže důvody nepřidělování práce se musejí nacházet výlučně na straně zaměstnavatele.¹⁹ Judikatura ovšem uvádí, že zaměstnanec není povinen být přítomen na pracovišti po dobu, po niž mu zaměstnavatel práci nepřiděluje, a nemusí ani ihned nastoupit k výkonu práce v okamžiku, kdy by mu ji zaměstnavatel mohl přidělit.²⁰ Nutno dodat, že i samotný komentář upozorňuje, že závěr o době, za niž je zaměstnanci poskytována náhrada mzdy anebo platu, nemá oporu v zákoně.

Náklady, které v souvislosti se současným stavem zaměstnavatelům vznikají, jsou (mohou být) částečně kompenzovány ze státního rozpočtu, resp. vytvořených dotačních programů.²¹ Vývoj epidemie není v naší zemi zcela předvídatelný a s ohledem na dosavadní zkušenosti s vládním počínáním nelze odhadnout, jak dlouho překážka v práci může přetrvávat. Zaměstnavatel je zcela odkázán na rozhodování jiných, aniž by měl k dispozici důvěryhodné predikce, které by mu umožňovaly alespoň odhadnout délku trvání nastalého stavu, případně mu pomohly při uvažování nad jeho podnikáním a při rozvržení podnikatelského rizika. Ve stejné nevědomosti je ponechán i zaměstnanec. Tolik deklarovaná ochrana zaměstnanců, včetně její složky v podobě požadavku na jistotu právních vztahů (která se projevuje např. v mechanismu obsaženém v § 72 ZPr), smysl existence pracovního práva, je najednou v nedohlednu.

Pro účely tohoto textu už ponechme stranou, zda se bude jednat o překážku v práci na straně zaměstnavatele v podobě částečné nezaměstnanosti (srov. § 209 ZPr), případně o jinou překážku v práci na straně zaměstnavatele (srov. § 208 ZPr), tj. situaci, kdy není z důvodů (jiných než zákonem přímo pojmenovaných) na straně zaměstnavatele přidělována zaměstnanci práce.²²

Zde je třeba si uvědomit, že umělci mohou konat práci oproti jiným povoláním nahodileji. Herci, zpěváci, či hudebníci mají předem naplánované zkoušky a představení, nechodí do práce „od pondělí do pátku“ dle rovnoměrného rozvržení pracovní doby. I na jejich pracovní dobu se však uplatní institut rozvržení pracovní doby, který je upraven v § 84 ZPr.

S rozvrhem pracovní doby je zaměstnavatel povinen seznámit zaměstnance alespoň dva týdny před začátkem období, popř. před začátkem jakékoliv změny rozvržení.²³ V případě umělců bude změna zpravidla spočívat v uvedení mimořádného představení, které by se mělo konat mimo obvyklé dny a hodiny, kdy produkce bývá uváděna, tj. mimo dobu, na niž má zaměstnanec naplánovanou směnu. Tato doba není absolutní, zákoník práce umožňuje, aby se zaměstnavatel a zaměstnanec dohodli i na kratší době seznámení s rozvržením.²⁴ Je však nutné mít na paměti, že se jedná o dohodu, která není vynutitelná ani jednou ze stran. Jedním z účelů tohoto ustanovení je i zajištění slaďování rodinného a pracovního života a zajištění předvídatelných pracovních podmínek zaměstnance. Z toho důvodu je i v rámci dohody o sjednání kratší doby seznámení s rozvrhem pracovní doby nutno dbát uvedeného účelu. Stejný smysl sleduje dále např. i norma obsažená v § 217 ZPr pravící, že určenou dobu čerpání dovolené je zaměstnavatel povinen písemně oznámit zaměstnanci alespoň 14 dnů předem, pokud se nedohodne se zaměstnancem na době kratší. Smyslem norem je, aby zaměstnanec předem věděl, kdy se jeho život nacházející se v binární soustavě (po nastolení dne sjednaného v pracovní smlouvě) po vzniku pracovního poměru nachází buď v hodnotě „1 – pracovní doba“, nebo v hodnotě „0 – doba odpočinku“. V obou institutech se objevuje ochrana hned dvojí. Byť v jednom případě se zaměstnanec přesouvá z hodnoty „0“ do hodnoty „1“ a v druhém je tomu obráceně. Vedle ochrany dostatečně včasného oznámení při jednostranném určení týdenní pracovní doby (popř. dovolené) je přítomna i ochrana v podobě požadavku na písemnou formu daného jednání. Projev ochranné funkce pracovního práva i zvláštní zákonné ochrany postavení zaměstnance [§ 1a odst. 1 písm. a) ZPr] zde proto nelze přehlédnout.

Nyní zpět k § 84 ZPr. Jako nejkratší doba pro seznámení (v případě souhlasu stran) je v některých pramenech uváděna doba alespoň jeden den předem, přičemž se musí jednat o ospravedlnitelný případ, kdy nebylo možné zaměstnance seznámit s rozvržením pracovní doby dříve.²⁵ Taková úprava sice sleduje jisté ratio, ovšem pod pokrývkou principu „vše je dovoleno, co není zakázáno“ si dovolujeme tvrdit, že pokud se obě strany dohodnou, nic nebrání tomu, aby zaměstnanec vykonával závislou práci i týž den, ve který je do ní zaměstnavatelem povoláván, navzdory názoru uváděnému literaturou. Je-li norma dispozitivní, pak je dispozitivní zcela a nelze ji v posledním milimetru „zkogentnit“.

Důvodová zpráva se v kontextu § 84 ZPr hlásí k již zrušenému § 13 odst. 3 ZPr a potvrzuje i dodává, že

„[s]tanovení této povinnosti sleduje ochranu oprávněných zájmů zaměstnance, ale i zaměstnavatele“.²⁶

Podiváme-li se do zrušeného ustanovení a příslušného odstavce, připomeneme si, že zde zákonodárce dříve formuloval zaměstnancovo právo na přidělování práce v rozsahu týdenní pracovní doby (mimo zákonem uvedené výjimky) a jeho právo na rozvržení pracovní doby před (znovu)zahájením výkonu závislé práce.²⁷ Obsahově tak šlo o stejnou regulaci, jakou známe dnes.

Ponechme nyní stranou situaci, kdy se strany vzájemně dohodnou, a zaměřme se na stav, kdy alespoň jedna ze stran není k dohodě či určitému kompromisu svolná. Následující výklad proto bude směřovat na stav, kdy si zaměstnanec po dobu trvání překážky našel druhé zaměstnání, v němž má řádně rozvrženou pracovní dobu, která se po zrušení zákazu umělecké činnosti překryje s nově naplánovaným či původně zrušeným představením v primárním zaměstnání.

Jak již bylo zmíněno výše, judikatura dospěla k závěru, že po dobu trvání překážky v práci není zaměstnanec povinen setrvávat na pracovišti a není ani povinen nastoupit ihned k výkonu práce. V případě, že původní zaměstnavatel začne přidělovat v průběhu dní zaměstnanci práci v rozsahu původně rozvržené pracovní doby, tj. bude se jednat o představení, která by byl zaměstnanec – umělec povinen odehrát v případě, že by žádná epidemie nenastala, jde případný souběh se směnou ve druhém zaměstnání k tíži zaměstnance. Zaměstnavatel však může vzhledem k neustálým změnám ze strany vlády jednat v případě náhlého umožnění činnosti (zrušení zákazu jejího výkonu) v duchu „co nejrychleji odehrát co nejvíce představení, než bude tato činnost opět zakázána“. V ten okamžik, ve snaze co nejvíce zmírnit ztráty, naplánuje i mimořádná představení a koncerty. Zde se dle našeho názoru ovšem jedná o změnu rozvržení pracovní doby, s níž je třeba zaměstnance seznámit předem v zákonem požadované době, a případný souběh se směnou ve druhém zaměstnání zaměstnance jde k tíži původního zaměstnavatele.

Na druhou stranu je třeba připustit, že se do značné míry jedná o prodlužování omezení podnikatelské činnosti zaměstnavatele, která již ovšem není nijak státem kompenzována. Lze mít za to, že je možné po zaměstnavateli spravedlivě vyžadovat splnění této povinnosti v okamžiku, kdy ji nemůže nijak ovlivnit, a dokonce ani předvídat, kdy překážka v práci odpadne? Jelikož je zaměstnavatel tzv. silnější stranou (pars potentior), dostanou-li se do kolize zájmy zaměstnavatele a zaměstnance, vyšší ochrany bude požívat zaměstnanec, i vzhledem k výše uvedenému účelu § 84 ZPr.

Je proto více než vhodné, aby se vláda nad tímto momentem v právní úpravě zamyslela a představila své úvahy, jak vzniklou situaci řešit. Bude zaměstnavateli kompenzovat období, kdy zaměstnanec z důvodu pozdního rozvržení směny nemusí nastoupit do práce? Nebo se stanoví, že se povinnost obsažená v § 84 ZPr v období krize vzniklé v důsledku plošného rozšíření onemocnění COVID-19 neuplatní? Anebo vláda vymyslí ještě jinou, třetí cestu? První nabízená varianta představuje další zátěž pro dnes již značně zatížený státní rozpočet. Druhá zase silně popírá již zmíněnou ochranu zaměstnance. Ten může, z důvodu zajištění si příjmu, již dávno vykonávat práce pro zaměstnavatele, jehož činnost vládními opatřeními zakázána nebyla. Najednou by se zaměstnanec ocitl v situaci, kdy ze dne na den musí konat práci pro svého prvního zaměstnavatele. Nastoupí-li do původní práce proti vůli „druhého zaměstnavatele“, který mu umožnil konat závislou práci v nelehké době a obstarat si tak příjmy pro sebe i pro svou rodinu, sice mu umožní učinit právní jednání směřující k rozvázání pracovního poměru (pro neomluvené absence zaměstnance v práci u druhého zaměstnavatele), dosud probíhající harmonický vztah však bude z důvodu tlaku vládních zásahů zbytečně narušen, dokonce ukončen. Klidu společnosti takové vynucené kroky dozajista nijak nepřidají.

Zaměstnancům, u nichž by případně nastala situace, kdy mají být téměř ze dne na den „povoláni“ do svého primárního zaměstnání a konat práci v době, která by bez existence epidemie nebyla pracovní dobou, a přitom mají řádně rozvrženou pracovní dobu i v zaměstnání „náhradním“, nezbývá než doporučit, aby na řádném postupu dle § 84 ZPr trvali. V opačném případě, jak již bylo uvedeno, by se totiž mohli vystavit riziku porušení pracovních povinností, a tím skončení pracovněprávního vztahu.

Výše byla předestřena otázka „návratu“ do zaměstnání po odpadnutí překážky v práci v případě, kdy si zaměstnanec v době trvání překážky „našel“ druhé zaměstnání, ve spojitosti s povinností zaměstnavatele seznámit zaměstnance s rozvržením pracovní doby alespoň 14 dní předem. Nyní se zaměříme na situaci, kdy by převážil právní názor, že čtrnáctidenní doba k seznámení s rozvržením týdenní pracovní doby nemusí být dodržena, a zaměstnanec by se přesto nedostavil na pracoviště k výkonu práce. Možnosti zaměstnavatele, jak zaměstnance postihnout, jsou blíže rozebrány v následující části článku.

V návaznosti na výše uvedené se jeví přiléhavým systematicky shrnout jednotlivé varianty do úvahy přicházejících možností, jimiž zaměstnavatel disponuje v případě, že se dotyčný zaměstnanec na své pracoviště vůbec nedostaví, a zaměstnavatel tak jeho „zjevení“ na pracovišti čeká beckettovsky marně. Již s přihlédnutím k samotnému účelu a smyslu předmětné regulace je zřejmé, že postihovat tyto absence lze výhradně za předpokladu, že se jedná o nepřítomnost, již zaměstnavatel ex lege není povinen omluvit. V předestřené kategorii přitom zaměstnavatel bližší specifikaci, zda se v individuálním případě jedná o neomluvené zameškání práce, či nikoliv, podle platné právní úpravy určuje „po projednání s odborovou organizací“,²⁸ přirozeně pokud u něj tato působí. Pro úplnost se sluší rovněž uvést, že totožné pravidlo jako pro nepřítomnost zaměstnance na celé směně je aplikovatelné obdobně na případy, jakkoli vzhledem ke zjevně méně závažnější povaze toliko kumulované, kdy se zaměstnanec na pracoviště zaměstnavatele nedostaví včas (pozdní příchody), nebo je naopak opustí ještě před koncem stanovené pracovní doby (dřívější odchody).

Pro účely zachování přehlednosti a srozumitelnosti výkladu jsou možnosti níže předestírány v chronologickém sledu s výchozím bodem k okamžiku založení pracovního poměru a jeho následným vznikem. Vzhledem k vlastnímu obsahovému zaměření textu je bráno v potaz založení pracovního poměru²⁹ výhradně pracovní smlouvou. Na rozdíl od založení je moment samotného vzniku pracovního poměru (založeného pracovní smlouvou), jak explicitně stanoví § 36 ZPr, reprezentován dnem, jenž je v kontraktu uveden jako den nástupu zaměstnance do práce. Následující výklad uvozuje shrnující stručný přehled rozváděných možností, účelově rozčleňující pracovní poměr do dvou fází, resp. do hlavní fáze a její pre-fáze, kdy determinující dělící prvek představuje nástup zaměstnance do práce.

Fáze I. (pre-fáze): od vzniku pracovního poměru (tj. ode dne sjednaného v pracovní smlouvě jako den nástupu zaměstnance do práce) do dne skutečného nástupu zaměstnance do práce

Fáze II. (hlavní fáze): ode dne skutečného nástupu zaměstnance do práce

Z relevantní právní úpravy obsažené v zákoníku práce³² se podává, že zaměstnavatel je oprávněn od uzavřené pracovní smlouvy odstoupit výhradně, jsou-li naplněna tři zákonná kritéria. Jednak tehdy, pokud zaměstnanec ve sjednaný den nenastoupil do práce, ačkoliv mu v tom nebránila žádná překážka v práci,³³ popř. se zaměstnavatel o existenci takové překážky do doby jednoho týdne³⁴ nedozví. Vyžadované uvědomění zaměstnavatele přitom nemusí být nezbytně vedeno výhradně ze strany zaměstnance, postačuje vědomost o existenci nastalé překážky zprostředkovaná byť i jen třetí osobou.³⁵ Jednak je možno odstoupení od pracovní smlouvy platně realizovat pouze potud, pokud zaměstnanec do práce nenastoupil. Co se týče formy pro právní jednání, cit. ustanovení nadto pod sankcí zdánlivosti předepisuje povinnost učinit je písemně. Bezprostředně navazující praktické konsekvence regulují plně v souladu s aktuálně uplatňovanou zásadou subsidiarity občanského zákoníku v pracovněprávních vztazích příslušné normy věnované relativním majetkovým právům (obligacím).³⁶ Z nich nejvýznamnější zřejmě představuje zrušení předmětného závazku ex tunc.

Zaměstnavatel může dále v případě, že zaměstnanec v ujednaný den do práce nenastoupil, přistoupit ke zrušení pracovního poměru ve zkušební době.³⁷ Oproti předešlé variantě ukončení pracovního poměru není příslušným ustanovením³⁸ předjímána nutnost determinovat písemný zrušovací projev vůle konkrétním zákonným důvodem, ba je aprobována možnost zrušení pracovního poměru i bez uvedení jakéhokoliv důvodu. To nicméně neznamená, že by samotná okolnost blíže neodůvodněného zrušení ve zkušební době sama o sobě automaticky vylučovala potenciální diskriminační charakter takového rozvázání pracovního poměru.³⁹ Ve světle prezentovaného závěru je oprávnění zrušit pracovní poměr bez ohledu na konkrétní důvod nutno interpretovat v tom smyslu, že jím nemůže dojít k aplikaci právním řádem explicitně reprobovaného důvodu (např. diskriminace z důvodu pohlaví).⁴⁰ Výjimkou z tohoto pravidla, z pohledu zaměstnavatele přes právě uvedené velmi příznivě nastaveného, je nicméně zakotvení zvláštní ochranné doby, během níž se zaměstnancem platně zrušit pracovní poměr nelze.⁴¹ Předestřená doba, v kontextu současných dní a obsahové náplně tohoto textu mimořádně významná, čítá prvních 14 kalendářních dnů trvání uznané dočasné pracovní neschopnosti nebo nařízené karantény⁴² daného zaměstnance.

Jakmile zaměstnanec do práce nastoupí a započne pro zaměstnavatele vykonávat sjednanou práci v souladu s uzavřenou pracovní smlouvou, vzniká mu na základě této skutečnosti právo na odměnu.⁴³ Vzhledem k zaměření předkládaného textu je nadále výslovně diskutována toliko odměna ve formě mzdy za vykonanou práci. Na založení práva na mzdu lze s přihlédnutím k uvedenému usuzovat tehdy, plní-li zaměstnanec svoji primární zákonnou povinnost vyplývající mu z pracovního poměru, a to „podle pokynů zaměstnavatele konat osobně práce podle pracovní smlouvy v rozvržené týdenní pracovní době“.⁴⁴ Korelující povinnost zaměstnavatele představuje v tomto kontextu zaplacení mzdy, literou zákona, „za vykonanou práci“.⁴⁵ Nad rámec vymezeného již ze samotné pojmově synallagmatické povahy základního pracovněprávního vztahu plyne implicitní povinnost každého zaměstnance být ochoten a schopen práci přidělovanou zaměstnavatelem vykonávat. V opačném případě, jinými slovy řečeno, pokud ze strany zaměstnance k výkonu práce nedošlo (např. z důvodu jeho neomluvené absence na pracovišti), zaměstnanec nemůže za takovou práci ani mzdu nárokovat. Zjevný úmysl zákonodárce bonifikovat zaměstnance mzdou toliko za skutečně (a nikoli pouze fakticky) vykonanou práci, jak formuluje komentářová literatura,⁴⁶ lze dovodit taktéž z dikce ustanovení vyjímajícího aplikaci dob považovaných jinak za výkon práce pro účely práva na mzdu.⁴⁷ Tím spíše by tudíž mělo platit, že pokud daný zaměstnanec určitou práci nevykonal, nemá mu za ni vedle samotné mzdy náležet ani náhrada mzdy.

V aplikační praxi velmi populárním, ne-li přímo vůbec nejčastějším, nástrojem z palety prezentovaných variant pro odpovídající reakci zaměstnavatele vůči absentujícímu zaměstnanci je zřejmě krácení dovolené. V souvislosti s nedávno přijatou obsáhlejší novelizací zákoníku práce⁴⁸ doznává s účinností k 1. 1. 2021 podstatných změn vedle dalších regulovaných oblastí též koncepce dovolené a způsob jejího výpočtu. Ve spojení s opuštěním institutu dovolené za odpracované dny lze napříště dovolenou krátit výlučně za neomluvenou zameškanou směnu o počet neomluveně zameškaných hodin, přičemž takto zameškané kratší části směny je umožněno sčítat.⁴⁹ Zákonodárce novou úpravou eliminoval nikoli zanedbatelné diskreční oprávnění zaměstnavatele za každou neomluveně zameškanou směnu krátit dovolenou o jeden až tři dny.⁵⁰ Naopak zachovány dále zůstávají obě navazující podmínky, in concreto jednak komplementarita zameškaných směn k příslušnému kalendářnímu roku, v němž vzniklo právo na dovolenou,⁵¹ jednak limitující korektiv garantující po provedeném krácení zachování alespoň dvou týdnů dovolené za předpokladu, že pracovní poměr u téhož zaměstnavatele trval po dobu celého kalendářního roku.⁵² Za jistou spojnici s poslední oblastí, jíž je věnován následující odstavec, lze na základě recentního závěru vrcholné soudní praxe považovat skutečnost, že krácení dovolené samo o sobě nijak nevylučuje kumulaci s rozvázáním pracovního poměru s dotčeným zaměstnancem, a to i přesto, jde-li o jeho okamžité zrušení.⁵³ Cit. rozhodnutí konstatuje, že zásada ne bis in idem jakožto charakterově veřejnoprávní zde pro účely pracovněprávních vztahů zůstává neaplikována.

Pokud je zaměstnavatel přesvědčen, že neomluvená absence zaměstnance dosahuje vyššího stupně závažnosti a již překročila určitou pomyslně nastavenou toleranční hranici, na základě čehož nehodlá takového zaměstnance nadále zaměstnávat, je oprávněn přistoupit k některému z jednostranných způsobů rozvázání pracovního poměru. Vedle již výše zmíněného zrušení pracovního poměru ve zkušební době, lze-li vzhledem k ranosti fáze daného pracovního poměru o jeho aplikaci uvažovat, se ve valné většině případů vybízí pracovní poměr rozvázat pro porušení pracovní povinnosti zaměstnance.⁵⁴ Zákoník práce v předestřeném kontextu diferencuje tři skutkové podstaty, v závislosti na proměnné tvořené stupněm (mírou) intenzity porušení,⁵⁵ rezultující ve výpověď, anebo v okamžité zrušení pracovního poměru. Zaměstnavatel je přitom při své volbě jednání rozvazujícího pracovní poměr povinen náležitě reflektovat jak dosaženou míru intenzity, tak ex lege výslovně presumovaný⁵⁶ a hojnou judikaturou konstantně akcentovaný⁵⁷ primát výpovědi oproti okamžitému zrušení pracovního poměru. K naposledy jmenované alternativě je totiž principiálně možno přistoupit za předpokladu, že by po zaměstnavateli s přihlédnutím k veškerým okolnostem individuálního případu nebylo spravedlivé (a ani přiměřené) požadovat, aby zaměstnance zaměstnával i nadále až do uplynutí výpovědní doby. Nadto právní úprava předepisuje, že daná pracovní povinnost musela být zaměstnancem porušena zvlášť hrubým způsobem. V opačném případě, jinými slovy, při porušení toliko závažném,⁵⁸ popř. při soustavném méně závažném porušování,⁵⁹ lze validní skončení pracovního poměru realizovat výhradně prostřednictvím jeho vypovězení.

Lze si zcela reálně představit, že zaměstnanci obdrželi od svého „prvního“ zaměstnavatele oznámení o překážce v práci na straně zaměstnavatele, kde bylo uvedeno, že zaměstnavatel nebude přidělovat zaměstnancům práci a že zaměstnanci nebudou docházet do práce (po dobu této překážky). Může se zdát, že tento článek není aktuálním, neboť situace se vskutku mění každým dnem. Nicméně bohužel, kdo ví, kdy se zase ocitneme ve stejné situaci a vláda bude (ne)rozhodovat obdobně v budoucnu. Tento text snad proto napomůže stranám v obdobných budoucích situacích vyjasnit si vzájemně, jak by ideálně měly jednat dle právní úpravy de lege lata. Jádro problému tkví v nekoncepčních úvahách současné výkonné moci, potažmo většinového zákonodárce, když tyto nejsou kritizovány pouze v kontextu situace pandemie onemocnění COVID-19, nýbrž třeba i v kontextu recentní novely zákoníku práce (o čemž bylo již pojednáno mnohokrát jinde).⁶⁰

Pokud zaměstnanec souhlasí s odchodem od druhého zaměstnavatele a tento také, není problém ukončit pracovněprávní vztah dohodou. Pokud s odchodem souhlasí alespoň zaměstnanec, lze využít po omezenou dobu institutu zrušení ve zkušební době, případně se může nechat zaměstnanec, lidově řečeno, „okamžitě vyhodit“ (srov. právní úpravu okamžitého zrušení pracovního poměru zaměstnavatelem z důvodu zvlášť hrubého porušení pracovní povinnosti, a to v podobě nedocházení zaměstnance do práce). Zde sice zaměstnanec vyhoví svému prvnímu zaměstnavateli, dojde ale ke zbytečnému narušení vztahů se zaměstnavatelem druhým.

V případě nesouhlasu obou těchto subjektů je zákoník práce na úpravu problému skoupý. Zaměstnavatel, jenž nemohl včas a řádně rozvrhnout pracovní dobu tak, aby v ní byla zahrnuta i mimořádná nebo zrušená představení, se ocitá v nesnázích. Je však zcela legitimní, že si zaměstnanci (i s ohledem na onemocnění COVID-19) zajistili nová zaměstnání, a nebude hledána cesta, jak povinnost obsaženou v § 84 ZPr v těchto případech obcházet. Opět by bylo možno poukázat na nejistotu, kdy si ani sami umělci (a nejen ti) nemohli být jisti, kdy zase nastoupí do práce, jaká podpora bude pro ně vládou přijata a v jaké výši.

Nutno zdůraznit, že zaměstnavatel nesmí pro obecný zákaz v pracovněprávních vztazích svého zaměstnance pokutovat za porušení povinností (s výjimkou objevující se v kontextu s porušením ujednání o konkurenční doložce), a tím spíše ho nemůže takto potrestat, aniž svoji povinnost porušuje, tj. nenastoupí-li během 14 dnů do práce za situace, kdy nebyl včas seznámen se změnou v rozvržení pracovní doby. Z obdobného důvodu mu ani nemůže zaměstnavatel vyhrožovat dáním výpovědi pro porušování povinností (šlo by o bezprávnou výhrůžku⁶¹) a tuto mu ani nesmí dát. Taková výpověď by byla soudy shledána neplatnou pro absenci skutku, který by se měl pod právní normu podřadit.

Povinnost obsaženou v § 84 ZPr má stanovenou zaměstnavatel, který se jejím porušením na základě § 15 odst. 1 písm. d), resp. § 28 odst. 1 písm. d) zákona o inspekci práce⁶² vystavuje riziku postihu ze strany příslušného oblastního inspektorátu práce.⁶³ Naopak zaměstnanec je i zde s ohledem na smysl a účel pracovního práva a jeho ochranných norem chráněn. Jiné řešení si (koncepčně) ani nelze představit, a jeví se správným, že zaměstnavatel není oprávněn svévolně vymýšlet absurdní situace a je omezen i na tomto úseku právní úpravy. První zaměstnavatel musí částečně počkat. Proto sdělení z parafrázovaného lidového rčení v názvu tohoto článku nutno poupravit tak, že je to (první) zaměstnavatel, kdo nese ve výše popsaném kontextu tíži toho, že zaměstnanec je zaměstnancem více zaměstnavatelů zároveň. To ostatně odpovídá riziku vyvěrajícímu z práva podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost,⁶⁴ formulovaného nejen v Listině základních práv a svobod, ale též v zákoníku práce (jenž normuje, že závislá práce je vykonávána na náklady a odpovědnost zaměstnavatele). V řadě případů (a z řady důvodů – neboť nová práce představuje nejen příjem samotného zaměstnance a jeho rodiny, nýbrž i státu v podobě daní) je dokonce žádoucí, aby se ekonomicky aktivní obyvatelstvo zapojilo do jiných prací (např. pomoc ve zdravotnictví s hlídáním dětí apod.).

Po dobu překážek v práci na straně zaměstnavatele nepřiděluje sice zaměstnavatel zaměstnancům práci, ale pracovní doba zůstává rozvrhována. Byly-li směny rozvrhovány zaměstnanci (např. umělci, ale třeba i prodavači) od úterý do pátku (na čtyři desetihodinové směny) a zaměstnavatel se dva dny před pondělím (např. v sobotu 2. 1. 2021) dozví o zrušení vládou přijatých zákazů s účinností od 4. 1. (pondělí), nemůže s ohledem na stěžejní normu komentovanou v tomto článku nařídit zaměstnanci směnu na toto pondělí, jelikož nedojde k rozvrhování směn „14 dní předem“, jak požaduje zákoník práce. I když by zaměstnavatel opravdu chtěl znovu rozjet svůj podnik hned v pondělí a dohnat dosavadní ztráty, pracovní právo mu to s ohledem na ochranu zaměstnance neumožní. V úterý ale už zaměstnanec do práce přijít musí, jelikož na tento den byla i po dobu trvání překážky v práci na straně zaměstnavatele rozvrhována pracovní doba do směn.