Lidé se mezi sebou dorozumívají od počátku vzniku lidské společnosti. Komunikaci chápeme jako výměnu významů mezi lidmi, která se uskutečňuje prostřednictvím symbolů, verbálním a neverbálním způsobem, tedy mluvenou a psanou řečí v prvním, a mimikou a gesty ve druhém případě. Je to jazyk, který umožňuje lidem vzájemnou výměnu názorů a zkušeností, umožňuje jim utvářet pevnou společnost a vytvářet, ale také předávat kulturní odlišnosti.¹ Od epochy znamení a signálů, přes epochu mluvení a jazyka, epochu psaní, epochu tisku a epochu masové komunikace se lidstvo dostalo do epochy počítačů a internetu.² Těmito nástroji či nosiči si lidé sdělují obsah, který ovlivňuje jejich názory, postoje a jednání, přičemž pro vnímání a dopad obsahu sdělení je důležité i to, kdo je vyslovil, resp. odeslal k příjemci.

Předávané, a především zaznamenávané zprávy – písemnosti slouží pro realizaci právních úkonů (právních jednání) a osvědčování právních skutečností. Právním jednáním rozumíme takové chování subjektu práva (neboli osoby), jež je podle ustanovení zákona způsobilé vyvolat právní následky. Právními následky (neboli účinky) jsou vznik a/nebo změna a/nebo zánik práv a/nebo povinností.³ Proto je vhodné použití písemné formy, aby byl trvalým a (teoreticky) nezpochybnitelným způsobem zachycen obsah právního jednání, kdy a kdo je učinil (a podepsal). V některých případech je písemná forma právního jednání zákonem předepsána (viz např. § 560 ObčZ), v mnoha případech ale účastníci mají zájem na písemném stvrzení skutečností či závazků za účelem zvýšení jejich právní jistoty. Ve všech těchto případech tedy vznikají písemnosti neboli dokumenty. Zatímco po dlouhou dobu historie lidstva převládaly písemnosti na hmotném substrátu (zejména na listině), dnes již náš právní řád nemá problém s akceptací písemnosti v podobě elektronické (viz zejm. § 562 a 3026 ObčZ).

Pro písemnost je charakteristické:

Zásadním přelomem v historii lidstva bylo oddělení obsahu zprávy od mluvčího (posla), což umožnil přechod od orální komunikace ke komunikaci písemné, ať již výrazně individuálním a nepřenosným způsobem (vytesáním nápisu do skály), přes dokumenty nacházející se na přenositelném hmotném substrátu (kůra, papyrus, pergamen, papír⁵, až po jejich šíření v nehmotné podobě (od zprvu analogového, dnes již prakticky výlučně digitálního záznamu).

Za analogový záznam se obecně považuje každý záznam prováděný signálem se spojitě proměnlivým průběhem; v archivnictví se za analogový záznam považuje záznam zapsaný na nějakém hmotném nosiči (papír, kůže, kámen atd.), který je vnímatelný zrakem.⁶ Digitální záznam je oproti tomu reprezentován posloupností bitů (stavy 0 a 1 ve dvojkové soustavě) a je principiálně nezávislý na konkrétním nosiči, který tak přestává plnit svou původní roli prostředku k časoprostorovému transferu informací, takže informace takto zachycené jako by z pohledu uživatele ztratily „hmotnou“ podobu.⁷

Coby důsledek vzniku písemné komunikace se objevil požadavek na identifikaci a autentizaci obsahu nosiče informací, tj․ dokumentu, který ještě více zesílil v době distanční komunikace prostřednictvím elektronických nosičů informací, resp. počítačových sítí. Identifikaci lze stručně definovat jako zjištění identity (totožnosti) subjektu, které se provádí porovnáváním osobních údajů nebo projevů osobní povahy fyzické osoby, zatímco autentizaci jako ověření, že subjekt je tím, za koho se prostřednictvím této identity vydává.⁸ V praxi se identifikace osoby v dokumentu provádí nejčastěji uvedením jména, příjmení, adresy, případně jiných údajů o dotčené osobě tak, aby nedošlo k zaměnitelnosti. Autentizačním nástrojem, umožňujícím ověření, že dokument skutečně podepsala uvedená osoba, je na papíru vlastnoruční podpis, podpis před svědky, úředně ověřený podpis nebo notářský či exekutorský zápis.⁹

Důvěryhodnost kryptografického podpisu se odvozuje od certifikátu, tedy od důvěryhodnosti poskytovatele certifikačních služeb (podle nařízení elDAS nyní poskytovatele služeb vytvářejících důvěru). Dynamický biometrický podpis („DBP“) funguje jako vlastnoruční podpis s možnou následnou vysoce spolehlivou verifikací díky biometrickým datům, neboť sestává z „obrázku“, doplněného o „neviditelná“ biometrická data. Jeho důvěryhodnost je vyšší nežli u klasického vlastnoručního podpisu, neboť jeho pravost lze ověřit na podstatně vyšším stupni důvěryhodnosti (viz níže).

Za vyšší úroveň důvěryhodnosti se považuje tzv. institucionální ověření, kdy důvěra v pravost podpisu se odvozuje od důvěry v orgán, který provedl identifikaci podepisující osoby, jakkoliv je známa řada případů zneužití tohoto postupu (viz také níže). Pravost vlastnoručního podpisu je v případě sporu prokazována následně znalecky, tj. znalcem z oboru písmoznalectví, přičemž u DBP má písmoznalec k dispozici data vytvářející tzv. biometrickou stopu, což poskytuje možnost ověření pravosti podpisu s daleko vyšší mírou jistoty nežli u podpisů na papíru.

Pro úkon učiněný vůči orgánům veřejné moci se vyžaduje různý stupeň ověření vlastnoručního podpisu, přičemž – vzhledem k tomu, že v řízení jde o práva a povinnosti fyzických i právnických osob – se v drtivé většině případů předepisuje úředně ověřený podpis, případně podání učiněné datovou schránkou (viz níže).

Ale ani získání úředně ověřeného podpisu s využitím odcizeného či padělaného občanského průkazu, případně jeho nepravdivé ověření, získané na základě nelegálního jednání úřední osoby, není absolutně vyloučeno, stejně jako se nelze stoprocentně spolehnout na to, že obsah listiny po jejím ověření notářem nebyl následně změněn (padělán). Příklady lze snadno najít v trestní praxi. Také jsou všeobecně známy spory o pravost podpisu, kdy různí písmoznalci přicházejí s protichůdnými výsledky svých znaleckých zkoumání, což při nereprezentativních vzorcích zkoumaného písma jim nelze mít vždy za zlé. Z těchto důvodů je třeba absolutizování podepsaných papírových dokumentů s úředně ověřeným podpisem a nezlomnou víru v jejich nedotknutelnost odmítnout.¹⁰

Pojmy „podpis“ a „vlastnoruční podpis“ jsou z hlediska českého práva, ba dokonce i z hlediska obecných slovníků naučných, považovány za notorietu a nejsou definovány. To platí i pro české právnické slovníky. Naproti tomu Blackův právnický slovník¹¹ o podpisu a podepisování praví:

Jak je vidět, definice uvedená Blackem neřeší pravost či verifikovatelnost podpisu, pouze konstatuje, jak může podle něj takový podpis vypadat, přičemž (vzhledem k datu 1. vydání originálu v r. 1891, byť ve znění posledního doplnění z r. 1990) nepřekvapivě neuvažuje podpis elektronický.

Ještě podstatnější je ale to, že podpis je konvence. Neboli jde o dohodu (několika stran, určité skupiny obyvatel či celospolečenskou, která může mít formu zvyklostí, ale i technické nebo právní normy), jak vyjádřit souhlas s obsahem dokumentu či zprávy. Tímto souhlasem může být v podstatě cokoliv – otisk prstu, kapka krve, ale i několik čar na papíru, které nazveme podpisem. I zavedený, leč právně nedefinovaný pojem „vlastnoruční podpis“ by klidně mohl být nahrazen pojmem „vlastnonožní podpis“ či čímkoliv jiným, co by dané skupině obyvatel připadalo vhodné a užitečné. A je smutné sledovat, jak pro (ve skutečnosti daleko bezpečnější) variantu podpisu elektronického jsou vymýšleny zákonodárci v jednotlivých předpisech složité postupy, ačkoliv bezpečnost EP v neskutečné míře předčí bezpečnost podpisů na papíru. Pravděpodobně proto, že podpis na papíru si každý z nich představit umí, zatímco elektronický ve většině nikoliv, a tudíž mu a priori nedůvěřuje.

Podpis elektronického dokumentu je možné realizovat následujícími způsoby jako:

DBP požadavky Blackovy definice zcela splňuje na první pohled, u kryptografického podpisu bychom zřejmě mohli říci, že takový podpis, byť je vytvořený strojem, je onou značkou podepisující osoby.

V r. 2000 Česká republika jako jedna z prvních zemí EU přijala zákon č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu a o změně některých dalších zákonů („ElPod“), který zohlednil směrnici o zásadách Společenství pro elektronické podpisy.¹² Tento zákon prošel několika novelizacemi – někdy k lepšímu, někdy k horšímu – a byl jedním ze základních kamenů budování e-governmentu v ČR. Kodifikoval také instituty, které směrnice neznala (elektronická značka, časové razítko), a založil vznik několika dodnes funkčních certifikačních autorit. Zavedl tři stupně elektronického podpisu: „obyčejný“, „zaručený“ a „uznávaný“:

Po r. 2000 tedy v ČR, resp. v EU, existovala prakticky jediná akceptovatelná (důvěryhodná) forma elektronického podpisu, a tou se stal podpis kryptografický, využívající certifikáty.

Elektronický podpis podle zákona o elektronickém podpisu se v masovém měřítku neprosadil, a to pro vyšší uživatelskou složitost a malou podporu aplikační praxe. Další „ránu“ mu zasadil velmi úspěšný projekt datových schránek. Navíc se v posledních letech začal stále více objevovat dynamický biometrický podpis, který používá zavedenou a zcela přirozenou podepisovací techniku vlastnoručního podpisu a není spojen s časově omezeným certifikátem kryptografického elektronického podpisu.

Mezitím ve snaze odstranit katastrofický stav doručování úředních písemností¹⁴ vznikl fenomén unikátní prakticky ve světovém měřítku: datové schránky. Zákon č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů („ElÚkon“), nabyl účinnosti dnem 1. 7. 2009, a to současně s tzv. „souhrnnou novelou“ občanského soudního řádu.¹⁵ Tím byl zaveden převratný způsob podávání a doručování písemností v elektronické podobě prostřednictvím informačního systému datových schránek („ISDS“) – dílem povinně, dílem dobrovolně.

Datové schránky fungují jako důvěryhodné krátkodobé úložiště datových zpráv a poskytují nástroj, umožňující bezpečné činění právních úkonů a doručování informací způsobem, který vysoce přesahuje bezpečnost a důvěryhodnost jiných doručovacích cest. ISDS zjišťuje přenos zpráv mezi fyzickými a právnickými osobami a orgány veřejné moci navzájem, přičemž umožňuje nade vši pochybnost prokázat: kdy, kým, komu a co bylo odesláno, stejně jako kdy, komu, od koho a co bylo doručeno.¹⁶

Z hlediska identifikace a autentizace při provádění právních úkonů prostřednictvím datové schránky je nejdůležitější § 18 odst. 2 ElÚkon, podle kterého

„Úkon učiněný osobou uvedenou v § 8 odst. 1 až 4 nebo pověřenou osobou, pokud k tomu byla pověřena, prostřednictvím datové schránky má stejné účinky jako úkon učiněný písemně a podepsaný, ledaže jiný právní předpis nebo vnitřní předpis požaduje společný úkon více z uvedených osob.“

Je třeba zdůraznit, že v takovém případě (při úkonu jedné osoby) není již třeba opatřovat datovou zprávu elektronickým podpisem. Nejvyšší správní soud k tomu konstatoval, že u takových podání nastává přímo ze zákona fikce písemného a podepsaného úkonu.¹⁷ Ke stejnému závěru dospěla i řada dalších rozhodnutí Nejvyššího soudu a Ústavního soudu.¹⁸

Tím je doručování dokumentů prostřednictvím ISDS na několikanásobně vyšším stupni bezpečnosti a důvěryhodnosti nežli jakékoliv doručování listin, snad s výjimkou osobního předání účastníkům řízení v soudní síni.

Dne 23. 7. 2014 bylo vydáno nařízení o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu,¹⁹ známějši pod zkratkou „nařízení eIDAS“ (electronic Identification and Services), které je – s určitými výjimkami – účinné od 1. 7. 2016. Zaměřuje se na více aspektů budování důvěryhodnosti v online prostředí. Jeho hlavním mottem je zajištění interoperability na bázi kvalifikovaných služeb vytvářejících důvěru vykazujících srovnatelnou úroveň bezpečnosti a odpovědnosti v rámci EU.

Jde o dokument, který odstraňuje řadu nepřesností vyplývajících v oblasti elektronického podpisu ze směrnice 1999/93 a jejích národních implementací, které nebyly vždy konzistentní, a to ani vůči směrnici, ani mezi sebou.²⁰ Nařízení elDAS se snaží integrovat vše, co nějakým způsobem souvisí s elektronickou identifikací a autentizací. Za tímto účelem vystavělo poměrně složitou strukturu nástrojů o různých úrovních co do požadavků na ně kladených. Je ovšem s podivem, že pod heslem „budování důvěryhodnosti“ nařízení elDAS ponechává možnost používání pseudonymů v certifikátech, když poněkud licoměrně říká, že

„Ustanovení o používání pseudonymů v certifikátech by neměla členským státům bránit v tom, aby vyžadovaly identifikaci osob podle práva Unie nebo podle vnitrostátního práva.“²¹

Co se týká elektronických podpisů, uvádí se zde, že

„… nařízení by mělo zavést zásadu, že elektronickému podpisu by neměly být upírány právní účinky na základě skutečnosti, že má elektronickou podobu nebo že nesplňuje požadavky na kvalifikovaný elektronický podpis. Ačkoliv k zajištění vzájemného uznávání elektronických podpisů je zapotřebí vysoká úroveň bezpečnosti, měly by být ve zvláštních případech, například v kontextu rozhodnutí Komise 2009/767/ES 10, přijímány rovněž elektronické podpisy s nižší zárukou bezpečnosti. Právní účinky elektronických podpisů v členských státech by však měly být vymezeny vnitrostátním právem, s výjimkou požadavků stanovených v tomto nařízení, podle něhož by měl mít kvalifikovaný elektronický podpis rovnocenný právní účinek jako podpis vlastnoruční.“²²

Nařízení elDAS – na rozdíl od směrnice 1999/93 – kodifikuje také to, co již známe z českého zákona o elektronickém podpisu: elektronické značky a časová razítka. Zavádí elektronickou pečeť a elektronické časové razítko.

Čl. 46 nařízení elDAS proklamuje něco, co je např. u nás tvrzeno různým způsobem již přes 20 let,²³ tj. že

„Elektronickému dokumentu nesmějí být upírány právní účinky a nesmí být odmítán jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že má elektronickou podobu.“

Je otázkou, zda je toto dnes ještě třeba uvádět, protože za posledních 20 let diskuse, zpočátku značně bouřlivá, o uznávání tzv. elektronických důkazů v podstatě utichla a všeobecně se nepochybuje o možnosti použít k dokazování i elektronické stopy.²⁴

V našich podmínkách pak lze poukázat na dikci § 3026 odst. 1 ObčZ, podle kterého

„Nevylučuje-li to povaha písemnosti, platí ustanovení tohoto zákona o listině obdobně i pro jinou písemnost bez zřetele na její podobu.“

Stejně tak lze zmínit i relevantní ustanovení procesních předpisů o dokazování. V procesních předpisech není forma důkazu omezována. Lze odkázat na dikci § 125 OSŘ a nález ÚS, podle kterého

„V českém právním systému neplatí tzv. zákonná teorie průvodní, vyžadující, aby určitá skutečnost byla prokázána právě jen určitým druhem důkazu. Naopak podle § 125 OSŘ platí obecná zásada, že ‚za důkaz mohou sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci‘.“²⁵

Podobně lze odkázat i na § 89 odst. 2 TrŘ, § 51 odst. 1 SpŘ, § 49 odst. 1 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, atd. Na druhou stranu text čl. 46 nařízení elDAS ničemu nezaškodí; jeho smysl může spočívat ve snaze unifikovat právní úpravy dokazování napříč členskými státy.

V rámci nově formulovaných definic v nařízení elDAS dochází k celé řadě změn, mnohé z nich mají pouze formální či upřesňující charakter, je však i nemálo těch, které jsou zásadní. Následující tabulka porovnává definice podle zákona o elektronickém podpisu a nařízení eIDAS (podstatné odlišnosti jsou uvedeny kurzívou).²⁶

Nařízení eIDAS činí zásadní posun oproti dřívější definici podpisu, když říká, že elektronický podpis jsou

„data v elektronické podobě, která jsou připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena a která podepisující osoba používá k podepsání“.²⁷

Nehovoří se již o následné možnosti ověření pravosti podpisu či identity osoby pomocí dat nazvaných „elektronický podpis“, jak vyplývá z definice podle dřívější právní úpravy zákona o elektronickém podpisu a směrnice 1999/93,²⁸ a k níž dojít ve skutečnosti může, ale také nemusí. Podle nařízení elDAS je nyní jednoznačně položeno rovnítko mezi elektronický podpis a data, „která podepisující osoba používá k podepsání“, což je rozhodně pozitivní změna a nařízení eIDAS tímto uvedlo na pravou míru předchozí nevhodnou definici elektronického podpisu dle směrnice 1999/93. Tím totiž nyní dochází k chápání podpisu podle jeho primární funkce, tj. jako doložení skutečnosti, že určitá osoba projevila svoji vůli, případně že se v určitou dobu nacházela na určitém místě, popř. že stvrzuje platnost určitého dokumentu.²⁹

Někdy se objevují námitky především ze strany „ajťáků“, kteří doposud nevnímali jiný druh elektronických podpisů než kryptografických, že „elektronický podpis je výsledek aplikace algoritmu na nějaké datové položky“, někdy dokonce, že je funkcí samou, nikoliv daty. Není tomu tak, protože elektronický podpis podle nařízení elDAS, ale i podle elementární logiky je podpis daty, která podepisující osoba používá k podepsání, bez ohledu na to, zda na ně byl či nebyl aplikován nějaký algoritmus, a už vůbec není podpis funkcí samotnou.

Pokud podepisující osoba používá k podepsání elektronickým podpisem data dle bodu 13 čl. 3 nařízení elDAS, podle kterého

„daty pro vytváření elektronických podpisů jsou jedinečná data, která podepisující osoba používá k vytváření elektronických podpisů“,

pak při použití metody asymetrické kryptografie je těmito daty tajný (soukromý) klíč. U DBP jsou data dvojího druhu: „obrázek“ podpisu a současně biometrická data vypovídající o tom, jak podpis vznikl, resp. jaké má parametry.

Pokud tedy má mít osoba nějaká data (elektronická), jež může použít k podepsání, znamená to, že elektronickým podpisem jsou jakákoliv data v elektronické podobě, která jsou schopna být

„připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena“.³⁰

Čili vlastně cokoliv, co můžeme zdigitalizovat. Elektronickým podpisem (prostým) podle nařízení elDAS je tedy PIN, heslo, fráze, obrázek atd., tedy jakýkoliv digitální záznam, který má podobu nul a jedniček a který připojíme k podepisovanému dokumentu.³¹ Lze si ale představit i zvukovou nebo audiovizuální nahrávku či jinou formu podpisu.

Jak je v ČR poměrně běžné, legislativní proces nedokázal přiměřeně zareagovat ani na vydání, ale dokonce ani na nabytí účinnosti přímo působícího nařízení eIDAS. Tato dvojkolejnost byla ukončena až 19. 9. 2016 zákonem č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce („SlužET“), který zrušil zákon o elektronickém podpisu a navázal na nařízení elDAS dalšími ustanoveními, která v podstatě doplňují kogentní ustanovení nařízení elDAS dalšími, národními pravidly. Bohužel tak činí ne vždy šťastně. Součástí změny legislativy bylo také vydání doprovodného, tzv. změnového zákona č. 298/2016 Sb., který přizpůsobuje desítky stávajících zákonů tak, aby byly v souladu s nařízením elDAS a zákonem č. 297/2016 Sb.

Pro účely podepisování dokumentů nastavil zákon č. 297/2016 Sb. použití jednotlivých druhů podpisů uvedených v nařízení eIDAS (viz výše) takto:

„Rozumný, byť ne příliš jasně formulovaný přístup zvolil zákonodárce ohledně jednání v soukromoprávních vztazích, v nichž staví na úroveň vlastnoručního podpisu i jakýkoli další typ elektronického podpisu – jinými slovy, téměř jakákoli data v elektronické podobě (např. e-mailovou patičku), obdobně jako to činí občanský zákoník.“³²

Jak uvádí důvodová zpráva k zákonu o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce:³³

„… je potřeba zdůraznit, že uvedené ustanovení neodnímá, jak ostatně požaduje nařízení eIDAS, jiným typům elektronických podpisů jejich právní účinky. Veřejný sektor tak bude muset respektovat jejich účinky inter partes (např. budou-li užity v soukromoprávních smlouvách), připouštět je jako důkaz v řízeních apod. Pouze nebudou dostačující k podpisu právního jednání činěného vůči veřejnému sektoru ve vrchnostenském postavení.“³⁴

„Vlastnoruční podpis je výsledkem uplatnění návyku psaní, získaného v podobě individuálního a relativně stálého písemného projevu člověka. Vznik individuálnosti písma je důsledkem vytvoření dynamického stereotypu psaní, tedy vypracování složitého systému podmíněných reflexů, které jsou závislé na stupni procvičování. Při vytvoření konkrétního písemného projevu – tedy např. podpisu – se uplatňují ale i aktuální vnější a vnitřní podmínky, za kterých psaní probíhá a v jejichž důsledku může být získaný dynamický stereotyp narušen. Zkoumání pravosti písma (podpisu), které je zaměřeno na grafickou stránku směřující k identifikaci pisatele, je prováděno pomocí různých metod. Jak u podepisování, tak u zkoumání pravosti (ověřování) podpisu jde tedy o procesy převážně subjektivního charakteru, v nichž se promítají obecné a individuální vlastnosti zúčastněných osob. Tyto vlastnosti se dnes využijí i při ověřování pravosti tzv. dynamického biometrického podpisu, který kombinuje vlastnosti jak grafického, tak elektronického podpisu.“³⁵

U vlastnoručního podpisu jde o tzv. biomechanický proces vzniku lidského podpisu, který není nikterak jednoduchý. Primární vzruch vzniká v centrálním nervovém systému – v lidském mozku s předem definovanou intenzitou a trváním. Nervový systém pak aktivuje příslušné svaly v definovaném pořadí. Pohyb pera po papíru, což je výsledek stahování a uvolňování svalů, zanechává stopu hrotu psacího nástroje.

Pokud se osoba vlastnoručně podepisuje, existují v zásadě dvě možnosti:

Při vytvoření DBP vzniknou současně obě formy podpisu (obrázek a biometrická stopa), kdy elektronická data vznikající v procesu podepisování jsou snímána 3D snímačem a mohou být jak uložena, tak v případě nutnosti jejich následné verifikace zobrazena prostřednictvím auditního programu a za striktně definovaných podmínek. Dochází tedy k tomu, co je dnes požadováno pro vyšší stupeň bezpečnosti v informačních systémech – vícefaktorové autentizaci.³⁹

Data DBP vytvořená vlastnoručním podpisem nejsou absolutně konstantní a neměnná, jako tomu je v případě soukromého klíče při asymetrické kryptografii, ale jsou dostatečně komplexní a přesná pro to, abychom je strojově, případně s pomocí písmoznalce ověřili. Ověření pravosti DBP může proběhnout ve většině případů automaticky – pomocí auditního (validačního) programu, nebo v případě pochybností či sporu písmoznalecky. V takovém případě jsou biometrická data pro písmoznalce ideálním zdrojem informací ve srovnání se situací, kdy musí obvykle vycházet pouze z porovnávání dvou krátkých textů, tj. podpisů na papíru. Verifikující osoby (písmoznalci) mohou u DBP v auditním programu přímo vidět, jak je podpis danou osobou vytvářen (napsán), a detailně zkoumat jednotlivé fragmenty podpisu vzorkované po milisekundách. Bylo prokázáno, že bez znalosti skutečného průběhu vytváření podpisu je DBP nepadělatelný⁴⁰ a po jeho zobrazení za účelem možnosti dlouhotrvajícího nácviku konkrétního podpisu byl úspěch při napodobování zcela ojedinělý.⁴¹

Výhodou oproti kryptografickému elektronickému podpisu je implicitní existence oné „vlastnoručnosti“, která je u kryptografického elektronického podpisu zajišťována pouze právním prohlášením podle čl. 25 odst. 2 nařízení eIDAS, podle kterého

„Kvalifikovaný elektronický podpis má právní účinek rovnocenný vlastnoručnímu podpisu.“

Zastánci kryptografického elektronického podpisu tvrdí, že právě on a pouze on může být za určitých okolností dán na roveň vlastnoručnímu podpisu, což ovšem není přesné a objektivní, neboť tím popírají nezpochybnitelný prvek „vlastnoručnosti“ při podepisování formou DBP.⁴²

Podpis coby součást písemných právních úkonů byl v našem právním řádu upraven dříve v § 40 odst. 3 a 4 ObčZ 1964, nyní v § 561–562 ObčZ. Tomu odpovídala i dikce zákona o elektronickém podpisu, jenž vycházel ze směrnice 1999/93. Nařízení eIDAS v tomto nepřináší žádnou změnu, neboť jak kryptografický elektronický podpis, tak dynamický biometrický podpis jsou vlastnoručním podpisem ve smyslu § 561 odst. 1 věty první ObčZ a vyhovuje požadavkům na písemnost podle § 562 odst. 1 ObčZ. Oba jsou elektronickým podpisem podle nařízení elDAS. Vyplývá to jak z výše citovaných definic, tak z principů, které se nacházejí v bodech 48 až 65 nařízení elDAS a které se týkají přijímání elektronických podpisů s nižší zárukou bezpečnosti, jež nesplňují požadavky na kvalifikovaný elektronický podpis.⁴³ Tento princip je v čl. 25 odst. 1 nařízení elDAS formulován následovně:

„Elektronickému podpisu nesmějí být upírány právní účinky a nesmí být odmítán jako důkaz v soudním a správním řízení pouze z toho důvodu, že má elektronickou podobu nebo že nesplňuje požadavky na kvalifikované elektronické podpisy.“

Jedním z rozdílů mezi kryptografickým a vlastnoručním podpisem (ať již s biometrickými daty nebo bez biometriky) je skutečnost, že soukromý klíč není chráněn proti porušování právních a bezpečnostních opatření jeho vlastníkem. Typickou situací, s níž se lze běžně setkat, je použití soukromého klíče určité osoby (manažera, advokáta) jinou osobou (sekretářkou, asistentem), a to s jeho vědomím a na jeho výslovný pokyn. Pak ovšem ve skutečnosti nedochází k podpisu, který by byl podpisem vlastnoručním, neboť je učiněn jinou osobou, ale takový „nepodpis“ má charakter razítka či podpisu „nahrazeného mechanickými prostředky“, jak hovoří věta druhá § 561 odst. 1 ObčZ.

Statická biometrie, kterou by v určitých případech rovněž bylo možno použít pro vyjádření vůle (např. otiskem prstu ve smyslu § 563 odst. 1 ObčZ), není sice také zcela chráněna před neoprávněným použitím jinou osobou, ale s „propůjčením identity“ pomocí např. otisku prstu vytvořeného z vhodné umělé hmoty se v běžné praxi nesetkáváme, byť ji zcela vyloučit nelze. Ovšem zločinný útok na identitu je u statické biometrie využívající nástrojů jako otisk prstu, dlaně, snímek obličeje, ucha, duhovky oka apod., např. u metod pro kontrolu přístupu (do objektu, k počítači apod.) snazší nežli u biometrie dynamické.⁴⁴ Proto také lze považovat dynamické biometrické metody, a tedy i DBP, za bezpečnější proti padělání nebo zneužití nežli klasický vlastnoruční podpis a podpis elektronický kryptografický.⁴⁵

DBP není náhradou kryptografického elektronického podpisu, ale významnou alternativou, kterou lze použít v případech, kdy je třeba kontrolovat, jak se daná osoba podepsala (např. při podepisování smlouvy apod.), a kdy implementování certifikátů, bezpečné ukládání a „hlídání“ soukromých klíčů apod. by významným způsobem narušilo rutinní a ustálené procesy, případně působilo jako bariéra odrazující běžné uživatele (smluvní strany).⁴⁶ O nákladech na vybudování vlastní certifikační autority, resp. celé infrastruktury veřejných klíčů (PKI),⁴⁷ nemluvě.

DBP není pouze „obyčejným elektronickým podpisem“ podle čl. 3 bodu 10 nařízení eIDAS, ale zaručeným elektronickým podpisem podle čl. 26 nařízení elDAS, neboť pokud je vhodně implementován, splňuje požadavky na tento druh podpisu, jak jsou uvedeny výše. Přináší výhodu nemožnosti jeho vytvoření jinou osobou, na rozdíl od kryptografického elektronického podpisu, kdy může použít podpisová data jiná osoba, lhostejno zda s vědomím jejich vlastníka nebo na základě nějakého protiprávního činu. Současně umožňuje verifikaci pravosti podpisu díky dynamickým biometrickým datům na daleko vyšší úrovni důvěry než u klasického vlastnoručního podpisu, aniž by je bylo možno odcizit a podvrhnout, jak tomu je u statických biometrik typu otisk prstu, obrázek tváře apod.

Z výše uvedeného přehledu lze dospět k několika závěrům, které mohou být dobrým vodítkem pro rozhodování o metodě elektronické identifikace a autentizace především ve vztahu k podepisovaným dokumentům či podáním:

„Nicméně tento nedostatek je často prolamován výslovnými ustanoveními jednotlivých právních předpisů, které v různých případech umožňují nahradit úředně ověřený podpis zaručeným elektronickým podpisem. Tak tomu je např. při úkonech učiněných při elektronické dražbě, při podání insolvenčního návrhu nebo při podání návrhu na zápis do veřejného rejstříku osob. V tomto případě je úřednímu ověření podpisu postaveno na roveň i fakticky nepodepsané podání učiněné prostřednictvím datové schránky, a to proto, že smysl ověření, jímž je zajištění vyšší průkaznosti identifikace podatele, je v takovém případě zaručen již jeho přihlašovacími údaji do datové schránky a využitím zabezpečeného informačního systému datových schránek.“⁴⁸

Dle mého názoru nic nebrání takové změně legislativy, která by byla v souladu s právem EU a umožnila postavit na roveň nejvyšší stupeň podpisu elektronického, jakým je kvalifikovaný elektronický podpis podle nařízení elDAS, s podpisem úředně ověřeným.