V prvé řadě musíme vzájemně vymezit dokazování a osvědčování․ Můžeme tak učinit buďto z pohledu technického, který si všímá vlastního procesu objasňování (dokazování v. osvědčování), nebo optikou výsledku onoho procesu (prokázání v. osvědčení). Oba pohledy však úzce souvisí, protože podoba procesu má vliv na kvalitu jeho výsledku. Dokazování je vždy základním nástrojem k objasnění skutkového stavu, v naprosto ideálním případě k dosažení jistoty o tom, jak se odehrály právně relevantní skutečnosti. Tomuto cíli se přizpůsobuje jeho průběh a jeho základní charakteristiky jako veřejnost, ústnost, bezprostřednost, kontradiktornost či přehledné rozdělení do jednotlivých fází. Pojem osvědčení se naopak používá v procesních situacích, v nichž proces objasňování není tak důmyslný a propracovaný, pročež z obecného pohledu nevede k natolik kvalitnímu výsledku. Proto dva předchozí civilní soudní řády hovořily o důkazních prostředcích jako o nástrojích k odhalení pravdy, zatímco o osvědčení jako o situaci, v níž se objasňovaná skutečnost stala hodnověrnou. Osvědčení je tedy nejčastěji výstupem neveřejného zkoumání listinných či multimediálních důkazů v soudcově kanceláři. Např. lékařských zpráv, čestných prohlášení sousedů a zvukových záznamů předložených navrhovatelkou domáhající se předběžného opatření na ochranu před domácím násilím ze strany odpůrce, insolvenčního návrhu a jeho příloh podaných dlužníkem nebo formuláře vyplněného žalobcem žádajícím osvobození od soudních poplatků. Zákonodárce počítá s tím, že toto zkoumání vyústí v nižší míru jistoty. Proto můžeme za osvědčenou zpravidla pokládat skutečnost, jež se odehrála s pravděpodobností převyšující 50 %.
Už na první pohled je podivné, proč by navrhovatel v předběžném řízení o návrhu na předběžné opatření měl některé skutečnosti dokázat a jiné jen osvědčit, jestliže podle základního § 74 odst. 1 OSŘ soud předběžné opatření vydá,
„je-li třeba, aby zatímně byly upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen“.
V tomto ustanovení není ani náznak existence dvou různých měr potřebné pravděpodobnosti dvou skupin skutečností. Ustanovení § 75b odst. 3 písm. d), e) OSŘ naopak nasvědčuje tomu, že v procesu rozhodování o návrhu na předběžné opatření se osvědčuje, nikoli dokazuje. To plně odpovídá zjednodušenému režimu celého předběžného rozhodování (krátká doba k rozhodnutí, nepotřebnost ústního jednání, obvyklá převaha listinných či multimediálních důkazů atd.). Dokazování jakožto zákonný režim poznávání skutečnosti na úrovni praktické jistoty či jistoty dostatečné v praktickém životě naopak předběžnému charakteru prozatímních opatření neodpovídá, protože klade na soudní proces požadavky, které zjednodušené rozhodování o návrhu na předběžné opatření nemůže splnit. Skutečně by mne zajímalo, které jiné skutečnosti mají být těmi rozhodujícími pro uložení povinnosti předběžným opatřením, tedy opodstatňujícími předběžné opatření, když ne skutečnosti, z nichž plyne, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen. Odpověď je prostá. Rozhodující skutečnosti jsou ty, z nichž obava či potřeba plynou. Občanský soudní řád je proto třeba číst tak, že navrhovatel musí soudu osvědčit skutečnosti, z nichž plyne příslušná obava či potřeba. Právě proto jsou pak tyto skutečnosti rozhodné. Dokazovat nemusí nic. Požadavek prokázání obavy či potřeby zařadila do občanského soudního řádu novela provedená zákonem č. 59/2005 Sb., účinná od 1. 4. 2005, v jejíchž přípravných materiálech nenajdeme ani náznak vysvětlení zavedené změny.
Smyslem a účelem občanského soudního řádu je upevnění objektivního práva a řádu prostřednictvím soudní ochrany skutečných soukromých subjektivních práv a zájmů. Jestliže proto navrhovatel nedoloží rozhodné skutečnosti tato práva zakládající, ztrácí jeho soudní ochrana všechno opodstatnění, pročež nemůžeme hovořit ani o potřebě či obavě ve smyslu § 74 a § 75c odst. 1 OSŘ. Potřeba ani obava tudíž díky základní charakteristice civilního procesu nemohou existovat bez práv, k nimž se vztahují. To znamená, že i okolnosti, z nichž obě vyvstávají, jsou rozhodnými skutečnostmi ve smyslu § 75c odst. 1 OSŘ. Nemluvě o tom, že by bylo nesmyslné, kdyby navrhovatel musel obavu nebo potřebu prokázat, přestože toto předběžné řizení není dokazování vůbec uzpůsobeno a ačkoli je právě požadavek předběžného mocenského zásahu soudu podložený obavou či potřebou tím momentem, jenž odlišuje rozhodování o návrhu na předběžné opatření od následného rozhodování o žalobě. Navíc přinejmenším potřeba předběžné úpravy poměrů často přirozeně vyplývá ze skutkových okolností samotného vzniku příslušného práva, takže ji z rozhodných skutečností nemůžeme dost dobře vyčlenit. Tak např. osmnáctiletý chlapec, který si hledá práci a nachází se v existenční nouzi, protože jej nikdo finančně nepodporuje, navrhuje, aby soud oba rodiče předběžně zatížil povinností peněžitého výživného, než rozhodne ve věci samé. Při zkoumání oprávněných potřeb navrhovatele soud nevyhnutelně narazí také na problém nouze, která může předběžné opatření ospravedlnit. Obava z ohrožení výkonu rozhodnutí se samotným vznikem práva takto spjata nebývá, poněvadž vyjadřuje komplikace hrozící teprve při jeho nuceném výkonu. Věřitel má např. pohledávku 1 mil. Kč vůči důchodci, jehož jediným cennějším majetkem je nemovitost v hodnotě 3 mil. Kč, kterou se snaží prodat, čímž ohrožuje úspěšnost případné exekuce. Přesto je jasné, že pokud navrhovatel zmíněnou pohledávku ve skutečnosti nemá, nemůže očekávat sobě příznivé soudní rozhodnutí, natož jeho výkon. Zákonodárce se možná v inkriminované novele pokusil vyhranit skutečnosti poznávané v řízení o žalobě vůči ryze předběžným problémům obavy a potřeby. Dočista ovšem zapomněl na hlubokou souvislost obojího a na to, že v řízení o návrhu na předběžné opatření není možné provést plnohodnotné důkazní řízení.