ObčZ v § 437 odst. 1 stanoví, že zastoupit jiného nemůže ten, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy zastoupeného (ledaže při smluvním zastoupení zastoupený o takovém rozporu věděl nebo musel vědět). Citované ustanovení navazuje na § 22 odst. 2 ObčZ 1964, jenž rovněž uváděl, že jiného nemůže zastupovat ten, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy zastoupeného.¹ Taktéž v civilním právu procesním, jež je sice veřejnoprávním odvětvím, ale které se soukromým právem pojí funkční vazby, plynoucí ze skutečnosti, že upravuje prostředky ochrany soukromých práv,² je zakotven zákaz jednání zástupce ve střetu zájmů: podle § 32 odst. 2 OSŘ zástupcem účastníka nemůže být ten, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy zastoupeného.

Citovaná ustanovení představují odraz principu, dle něhož je povinností zástupce hájit zájmy zastoupeného. Právní řády s ohledem na tento princip reagují na situace, které označujeme jako střet zájmů. Jedná se o případy, v nichž

Za daných okolností má totiž zástupce pobídky nesledovat výlučně zájmy zastoupeného, ale též zájmy vlastní (potažmo zájmy jiné jím zastoupené osoby).

V následujícím textu se pokusím nastínit komparativní souvislosti obecné úpravy střetu zájmů zástupce a zastoupeného pohledem na regulaci této problematiky v německém, rakouském, švýcarském, polském, nizozemském, francouzském a italském právu, jakož i v Principech evropského smluvního práva (Principles of European Contract Law, „PECL“), Návrhu společného referenčního rámce (Draft Common Frame of Reference, „DCFR“) a Principech mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, „PICC“). Na tomto základě se pokusím formulovat určité zobecnění o možných modelech úpravy střetu zájmů zástupce a zastoupeného a jejich limitech. Na tento výklad pak navážu rozborem judikatury českých vrcholných soudů týkající se dané problematiky.

V tomto textu se zaměřuji na soukromoprávní důsledky střetu zájmů zástupce a zastoupeného, a to na důsledky tohoto zájmového rozporu pro externí vztah mezi zastoupeným a třetí osobou, s níž zástupce jednal․ Střet zájmů může mít význam též v rovině interního poměru zástupce a zastoupeného, jelikož z porušení povinnosti zástupce jednat v zájmu zastoupeného mohou vůči zástupci vyplynout sankční následky, typicky povinnost k náhradě vzniklé újmy či možnost ukončení právního vztahu, v rámci něhož byl zástupce zmocněn jednat za zastoupeného. Interní následky neloajálního jednání zástupce jsou však variabilní v závislosti na charakteru vztahu mezi zástupcem a zastoupeným a vzpírají se zobecnění, proto zůstávají mimo rámec tohoto pojednání.

Velmi vlivný způsob regulace střetu zájmů zástupce a zastoupeného vytvořilo německé právo. Ustanovení § 181 německého občanského zákoníku (Bürgerliches Gesetzbuch, „BGB“) zapovídá zástupci jednat jménem zastoupeného sám se sebou nebo vystupovat při tomtéž právním jednání současně jako zástupce jiného zastoupeného,³ ledaže je mu to zastoupeným či zákonem dovoleno nebo spočívá-li jednání zástupce výhradně ve splnění závazku. Německá doktrína v určité, poměrně omezené míře připouští analogické použití pravidla upraveného v § 181 BGB též na jiné případy, než by vyplývaly z jeho doslovného jazykového znění,⁴ odmítá však jeho úplné zobecnění na pravidlo vylučující jednání zástupce ve střetu zájmů, neboť má za to, že střet zájmů představuje příliš neurčité kritérium.⁵ V situacích, na něž § 181 BGB nedopadá, jsou nicméně zájmy zastoupeného chráněny pomocí nauky o účincích zneužití zástupčího oprávnění. Porušení povinností zástupce vyplývajících z jeho vnitřního vztahu vůči zastoupenému v souladu s principem abstrakce⁶ zásadně neohrožuje platnost a jednání zástupce a jeho závaznost pro zastoupeného. V případě koluze, tedy úmyslného spolupůsobení zástupce a třetí osoby, s níž jménem zastoupeného jedná, ke škodě zastoupeného, se ovšem dovozuje neplatnost právního jednání zástupce podle § 138 BGB pro rozpor s dobrými mravy.⁷ Nedochází-li ke koluzi, zástupce si však počínal v rozporu se svými povinnostmi vůči zastoupenému (například pokud zástupčí oprávnění užil v rozporu s objektivními zájmy zastoupeného), přičemž třetí osoba o tomto pochybení zástupce věděla nebo o něm vědět měla a mohla, je důsledkem tohoto zneužití zástupčího oprávnění kvalifikace postavení zástupce podle ustanovení o nezmocněném jednateli (§ 177 až 180 BGB). Ze zneužívajícího jednání zástupce tak vzejdou následky přímo ve sféře zastoupeného, pouze pokud zastoupený dané jednání schválí.⁸

Rakouská právní úprava zastoupení je, pokud jde o její zachycení v textu právního předpisu, poněkud poznamenána stářím rakouského obecného zákoníku občanského (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, „ABGB“),⁹ což však kompenzuje kreativní výklad doktríny a judikatury. Střet zájmů zástupce a zastoupeného proto v ABGB (s výjimkou pravidla o ustanovení kolizního opatrovníka v § 277 ABGB) výslovně regulován není, z § 1009 ABGB, v souladu s nímž je zmocněnec povinen obstarat věc podle obdržené plné moci poctivě, se však dovozuje povinnost loajality zástupce, jejíž součástí je též povinnost hájit zájmy zastoupeného a vyhýbat se střetu vlastních zájmů s jeho zájmy¹⁰. Též rakouské právo proto pokládá sebekontrahování i vícečetné zastoupení za nepřípustné, ledaže s ním zastoupený souhlasí nebo pokud jednání zástupce přináší zastoupenému pouze prospěch, resp. nehrozí-li zájmům zastoupeného žádná újma (což platí zejména tam, kde sjednaná cena plnění odpovídá obvyklým tržním podmínkám).^* Rakouská nauka rovněž uznává pojem zneužití zástupčího oprávnění, jež má externí účinky nejen v případě koluze, ale též při jiném porušení povinností vyplývajících pro zástupce z interního vztahu vůči zastoupenému, o němž třetí strana věděla, nebo nevěděla pouze s ohledem na svou hrubou nedbalost.¹²

Ani švýcarská právní úprava zastoupení v čl. 32 a násl. pátého dílu švýcarského občanského zákoníku (Obligationenrecht) střet zájmů nereguluje výslovně, její výklad však zastoupeného před střetem zájmů chrání velmi extenzivně. Jednání zástupce, které se protiví zájmům zastoupeného způsobem, jenž je pro třetí stranu seznatelný, není kryto zmocněním a posuzuje se jako překročení zástupčího oprávnění. Proto je jako exces zástupce zásadně posuzováno dvojí zastoupení i sebekontrahování, ledaže s takovým počínáním zástupce zastoupený výslovně či konkludentně souhlasí nebo pokud z povahy právního jednání vyplývá, že z něj zastoupenému nemůže vzejít újma. Nedostatek zmocnění se dovozuje též při koluzi, ale také při tzv. materiálním sebekontrahování, v rámci něhož zástupce jedná sice jménem zastoupeného se třetí osobou, ale nikoli v jeho zájmu, nýbrž v zájmu vlastním.¹³

Německému pojetí je blízký přístup Nizozemska, jehož občanský zákoník (Burgerlijk Wetboek, „BW“) rovněž na střet zájmů z hlediska externího vztahu mezi zastoupeným a třetí osobou nereaguje obecně. Ustanovení čl. 3:68 BW zakotvuje dispozitivní normu, dle níž zástupce může jako druhá strana právního jednání, jež činí jménem zastoupeného, vystupovat, jen pokud byl obsah tohoto právního jednání určen natolik přesně, že střet zájmů zástupce a zastoupeného nemůže vzniknout (důsledkem porušení tohoto pravidla je kvalifikace jednání zástupce jako nezmocněného jednatelství¹⁴). V rámci úpravy příkazní smlouvy se pak specificky stanoví, že je-li zastoupeným fyzická osoba, která příkazní smlouvu uzavřela jako spotřebitel, musí mít zástupce k právnímu jednání, při němž vystupuje jako protějšek zastoupeného nebo jako zástupce protějšku zastoupeného, písemné svolení zastoupeného, jinak je toto právní jednání relativně neplatné (čl. 7:416 odst. 3 a čl. 7:417 odst. 2 BW ve spojení s čl. 7:408 odst. 3 BW). Ostatní případy střetu zájmů mají relevanci toliko ve vnitřním vztahu mezi zástupcem a zastoupeným (srov. zejména čl. 7:418 BW upravující informační povinnost a vyloučení práva na odměnu zástupce jednajícího ve střetu zájmů).¹⁵

Podobnou cestu jako německý právní řád sleduje též francouzská právní úprava, v níž byla problematika střetu zájmů zástupce a zastoupeného explicitně upravena až novelou občanského zákoníku (Code Civil, „CC“) provedenou nařízením z 10. 2. 2016, č. 2016-131. V souladu s novelizovaným zněním čl. 1161 CC nemůže při zastoupení fyzické osoby zástupce jednat na účet více stran smlouvy s odporujícími si zájmy ani jednat na vlastní účet se zastoupeným.16 Taková právní jednání zástupce jsou neplatná, nestanoví-li zákon jinak nebo neprojeví-li odlišnou vůli zastoupený.¹⁷ Francouzské právo rovněž obsahuje čl. 1157 CC, dle něhož platí, že zneužije-li zástupce své zástupčí oprávnění ke škodě zastoupeného, může se zastoupený dovolat neplatnosti právního jednání, pokud třetí osoba o zneužití věděla nebo vědět musela.

S německým pojetím vykazuje podobnost rovněž přístup polského práva, jelikož čl. 108 polského občanského zákoníku (Kodeks Cywilny, „KC“) pro smluvní zastoupení stanoví, že zmocněnec nemůže být druhou stranou právního jednání, jež koná ve jménu zmocnitele, nevyplývá-li opak z plné moci nebo není-li s ohledem na obsah právního jednání možnost poškození zájmů zmocnitele vyloučena.¹⁸ Toto pravidlo se přiměřeně použije i na případy, kdy zmocněnec zastupuje obě strany právního jednání.¹⁹ Jiné situace střetu zájmů bude podobně jako v německém právním řádu možné posoudit podle norem o zneužití zástupčího oprávnění. Polská rozhodovací praxe sice v souladu s principem abstrakce dovozuje, že zneužití zástupčího oprávnění zástupcem nepůsobí bez dalšího neplatnost jednání, jež uskutečnil jménem zastoupeného. Pokud však třetí osoba vědomě spolupracuje se zástupcem ke škodě zastoupeného (dopouští se koluze), může být jednání zástupce absolutně neplatné pro rozpor se zákonem (čl. 58 odst. 1 KC). Je-li třetí osobě známo (alespoň coby eventualita), že jednání zástupce je v rozporu s vůlí zastoupeného a směřuje k získání majetkového prospěchu na úkor zastoupeného, může být jednání zástupce shledáno absolutně neplatným pro rozpor se zásadami společenského soužití (čl. 58 odst. 2 KC).²⁰

Od německého pojetí se odlišuje koncepce, kterou nalezneme ve strukturálně velmi podobných ustanoveních čl. 3:205 PECL a čl. II-6:109 DCFR. V souladu s touto právní úpravou se zastoupený může dovolat neplatnosti právního jednání (dle čl. 3:205 PECL smlouvy) učiněného zástupcem ve střetu zájmů, o kterém třetí strana věděla nebo vědět měla.²¹ Vystupoval-li zástupce současně jménem jiné osoby nebo jednal-li za zastoupeného sám se sebou, střet zájmů se presumuje.²² Zastoupený se nemůže dovolat neplatnosti jednání zástupce,

Podobné pojetí jako v evropských nadnárodních kodifikačních projektech nacházíme též v PICC. Jejich čl. 2.2.7 stanoví, že se zastoupený může dovolat neplatnosti smlouvy, kterou uzavřel zástupce ve střetu zájmů, pakliže o tomto střetu zájmů třetí strana, s níž zástupce jednal, věděla nebo vědět měla. Zastoupený se však nemůže neplatnosti dovolat, pokud ke střetu zájmů zástupce přivolil, věděl o něm, nebo o něm alespoň vědět měl, anebo pokud zástupce svůj střet zájmů zastoupenému notifikoval a ten v rozumné lhůtě ničeho nenamítl. Komentář k tomuto ustanovení dodává, že nejčastějšími případy střetu zájmů jsou situace, kdy zástupce jedná jménem dvou zastoupených anebo jedná-li zástupce sám se sebou nebo s právnickou osobou, v níž má podíl. Ani v těchto situacích ovšem nemusí existovat skutečný konflikt zájmů, například je-li zmocnění vymezeno tak úzce, že zástupce nemá žádný prostor pro uvážení.²⁴

Zřetelnou podobnost s právní úpravou DCFR, a tedy rovněž s českým právem účinným od 1. 1. 2014 vykazuje italský občanský zákoník (Codice Civile, „CCi“), který v čl. 1394 stanovi, že se zastoupený může dovolat neplatnosti smlouvy uzavřené zástupcem ve střetu zájmů, pokud byl střet zájmů třetí osobě znám nebo jí znám být mohl. Podle většinového výkladu se lze neplatnosti dovolávat nejen tam, kde z jednání zástupce ve střetu zájmů vznikla zastoupenému újma či zástupci prospěch, ale též tam, kde taková újma či prospěch mohly z jednání zástupce vyplynout toliko potenciálně.²⁵ Ustanovení čl. 1395 CCi pak uvádí, že je možné namítat neplatnost smluv, jež zástupce uzavřel sám se sebou, ať již jako se smluvní stranou, nebo se zástupcem jiné osoby, ledaže byl zástupce k takovému jednání zvláště zmocněn nebo obsah smlouvy možnost střetu zájmů vylučuje. Lze se setkat s názorem, že část čl. 1395 CCi, jež hovoří o vyloučení střetu zájmů obsahem smlouvy, je tautologická.²⁶ S tím však nelze souhlasit, neboť jde o obdobnou konstrukci, jakou nacházíme i v jiných právních řádech²⁷ včetně českého a jež umožňuje vyvrácení presumpce střetu zájmů založené na formálních kritériích (přítomnosti zástupce na více stranách smlouvy) zjištěním absence materiálního rozporu v zájmech kontrahentů.

Obdobnou podstatu má pak též česká úprava střetu zájmů obsažená v § 437 ObčZ, podle níž zastoupit jiného nemůže ten, jehož zájmy jsou v rozporu se zájmy zastoupeného, ledaže při smluvním zastoupení zastoupený o takovém rozporu věděl nebo musel vědět. Věděla-li třetí osoba, s níž zástupce jménem zastoupeného jednal, o okolnosti působící střet zájmů, může zastoupený (podle převažující části doktríny²⁸ i judikatury²⁹) uplatnit námitku relativní neplatnosti právního jednání zástupce. Pakliže zástupce při právním jednání současně vystupoval též za třetí osobu nebo jednal-li ve vlastní záležitosti, uplatní se vyvratitelná domněnka střetu zájmů zástupce a zastoupeného. Popsané ustanovení je zjevně ovlivněno právě DCFR, k němuž se zákonodárce v důvodové zprávě k § 436 a násl. ObčZ hlásí jako k inspiračnímu zdroji.

Z podaného výkladu je možné dovodit, že lze abstrahovat dva ideálnětypické modely úpravy následků střetu zájmů zástupce a zastoupeného, jimž se právní řády, resp. neoficiální kodifikační projekty v různé míře přibližují.³⁰

Oba modely však ve své vyhraněné podobě vykazují deficity a generují důsledky, které nelze pokládat za optimální. Úzké pojetí je vedeno snahou zachovat jistotu právního styku před zpochybňováním právních jednání s ohledem na vágní kategorii zájmového rozporu. Ve svém striktním pojetí zacíleném na typové situace střetu zájmů však ponechává bez důsledků též rozmanité případy, kdy zástupce ve vlastním zájmu poškozuje zastoupeného a současně třetí osoba o tomto protiprávním počínání zástupce ví (takže není naléhavý důvod chránit její dobrou víru), ale nejedná se o sebekontrahování ani vícečetné zastoupení.

Naproti tomu široké pojetí usiluje o maximální ochranu zájmů zastoupeného, hrozí však přílišným zpochybněním jistoty soukromoprávního obratu, neboť umožňuje napadat platnost právního jednání učiněného zástupcem i tam, kde zastoupenému v důsledku střetu zájmů nevznikla žádná újma, a zájmový rozpor tak neměl nepříznivé ekonomické dopady. Regulatorní zásah posléze zmíněné koncepce úpravy střetu zájmů je tudíž příliš dalekosáhlý.

Z nastíněných důvodů je u obou ideálnětypických modelů žádoucí konvergence k méně vyhraněnému a více nuancovanému řešení problému střetu zájmů zástupce a zastoupeného.

V rámci modelu I je žádoucí (jak se v právních řádech, které tento model praktikují, skutečně děje) doplnit typové případy střetu zájmů o normy reagující na zneužití zástupčího oprávnění zástupcem. Tato pravidla nepokrývají výhradně případy střetu zájmů (zneužít zástupčí oprávnění může zástupce i v případě, že mu toto zneužití nepřináší žádný prospěch), avšak řeší situace, v nichž se střet zájmů materializuje ve skutečné jednání zástupce v rozporu se zájmy zastoupeného.³¹ Nastoupení právních následků zneužití zástupčího oprávnění v externím vztahu je pak s ohledem na potřebu ochrany dobré víry třetích subjektů podmíněno vědomím třetí osoby, s níž zástupce jedná, o zneužití zástupčího oprávnění (nebo alespoň faktem, že je její nevědomost o dané okolnosti zaviněná).

Naproti tomu z hlediska modelu II je možné omezit příliš dalekosáhlý dopad obecného pravidla o střetu zájmů do externích vztahů (tedy zúžit okruh případů, v nichž je možné dovolat se neplatnosti právního jednání uskutečněného zástupcem) zavedením pojmu neutralizovaného střetu zájmů. O neutralizaci střetu zájmů lze hovořit, pakliže zástupce sice jednal ve střetu zájmů, avšak jeho jednání nebylo tímto střetem zájmů materiálně ovlivněno. Materiální ovlivnění jednání zástupce střetem zájmů pak nastává, liší-li se jednání zástupce zatíženého střetem zájmů od právního jednání, jež by na jeho místě hypoteticky učinil zástupce střetem zájmů nezasažený. Absence materiálního ovlivnění bude zpravidla dána v případě, že zastoupenému z jednání zástupce ve střetu zájmů nevzešla žádná újma.³² Nastíněný přístup je ospravedlněn argumentem, že pravidla o střetu zájmů mají zastoupeného chránit před neloajálním jednáním zástupce, nikoli otevírat prostor ke zpochybňování právních jednání, jež postavení zastoupeného nijak nezhoršila.

Též v českém právním řádu, jenž obsahuje obecné vyloučení možnosti přímého zastoupení v případě střetu zájmů zástupce a zastoupeného, lze uvažovat o jisté významové restrikci a omezení regulatorního dopadu § 437 ObčZ, který podle své dikce dopadá na každý případ, kdy jsou zájmy zástupce v rozporu se zájmy zastoupeného. Aplikujeme-li § 437 ObčZ ex post ve vazbě na konkrétní již učiněné právní jednání,³³ můžeme jeho regulatorní dosah zúžit přijetím závěru, že relativní neplatnost bude spojována pouze se střetem zájmů, který materiálně ovlivnil právní jednání zástupce. Coby zásadu lze přitom akceptovat, že právní jednání není střetem zájmů materiálně ovlivněno, bylo-li učiněno za obvyklých tržních podmínek; nelze ovšem vyloučit, že i právní jednání, které je objektivně standardní z hlediska poměru majetkového plnění a protiplnění, může ve svém důsledku majetkovou situaci zastoupeného zhoršit nebo mu přivodit újmu nemajetkovou. V takovém případě střet zájmů za neutralizovaný pokládat nelze.

Ke střetu zájmů se rozhodovací praxe vrcholných soudů v České republice vyjadřuje poměrně často. Pod vlivem odborné literatury³⁴ přitom zdůrazňuje, že zkoumání střetu zájmů musí vycházet z

S odkazem na tyto teze NS mimo jiné nekonstatoval střet zájmů mezi obchodním zástupcem a zastoupeným poskytovatelem úvěru, jelikož obchodní zástupci v takových případech vždy jednají při uzavírání smlouvy o úvěru ve svůj finanční prospěch, když poskytnutím úvěru snáze jako prodejci prodají své zboží.³⁶ Zdůvodňování absence střetu zájmů poukazem na běžnost určité praxe v příslušném obchodním odvětví není komparativně neobvyklé.³⁷ Do budoucna bych však pokládal za vhodnější promítnout tyto faktory spíše do posouzení existence střetu zájmů, případně zákonných předpokladů práva zastoupeného se jej dovolat (je-li určité postavení zastoupeného v obchodním styku obvyklé, patrně bude zastoupený o střetu zájmů z tohoto postavení vyplývajícího muset vědět ve smyslu § 437 odst. 1 ObčZ).

Základní konceptuální rozlišení, jež je v judikatuře dlouhodobě zmiňováno, je rozdíl mezi skutečným a toliko potenciálním střetem zájmů. Pro diskvalifikaci zástupce v obecném režimu § 437 odst. 1 ObčZ (dříve § 22 odst. 2 ObčZ 1964) se vyžaduje skutečně existující a najisto postavený střet zájmů, nikoli pouhá možnost zájmového rozporu,³⁸ zatímco při zastoupení dítěte jeho rodiči je podle § 892 odst. 3 ObčZ (dříve § 37 odst. 1 ZOR) zástupčí oprávnění vyloučeno již pouhou hrozbou (pravděpodobností) střetu zájmů.³⁹ Z dikce § 460 ObčZ vyplývá, že též v případě jiných zákonných zástupců a opatrovníků má relevanci již samotná hrozba střetu zájmů.⁴⁰ Byť se distinkce mezi skutečným střetem zájmů a jeho hrozbou opírá o nepochybnou odlišnost v textu citovaných ustanovení, je její smysl a podstatu obtížné vysvětlit.

Význam daného rozlišení by bylo možné spatřovat v určení časového bodu, k němuž se existence zájmového rozporu zkoumá. Zatímco v obecném režimu musí střet zájmů existovat v okamžiku rozhodném pro vyvození právních následků (zejména v okamžiku perfekce právního jednání zástupce, je-li střet zájmů zkoumán při posuzování platnosti tohoto jednání, nebo okamžiku rozhodování soudu, jde-li o ustanovení kolizního opatrovníka), při použití speciálních norem pro zákonné zastoupení a opatrovnictví je relevantní též střet zájmů, který z hlediska rozhodného okamžiku dosud dán není, avšak s určitou pravděpodobností se u dotčeného zástupce může v budoucnosti vyskytnout.⁴¹ Nemůže být pochyb, že tam, kde je relevantní pouhá budoucí potencialita střetu zájmů, působí a fortiori normativní následky též střet zájmů již fakticky nastalý.⁴²

Nastíněná konstrukce se jeví poměrně funkční, vyvozujeme-li z (alespoň potenciálního) střetu zájmů nutnost ustanovit opatrovníka, naráží však na své meze tam, kde s ohledem na střet zájmů hodnotíme platnost právního jednání, neboť není zřejmé, z jakých důvodů by měly být účinky právního jednání ohroženy střetem zájmů zástupce a zastoupeného, který toliko může nastat v budoucnosti. Vyvstává tak otázka, zdali by nebylo vhodnější uplatňovat různé přístupy ke střetu zájmů podle právního následku, který z něj zamýšlíme vyvodit (neplatnost právního jednání, potřeba ustanovení opatrovníka, případně nastoupení sankčních následků vůči zástupci v rámci interního vztahu k zastoupenému), spíše než podle typu zastoupení, u něhož střet zájmů hodnotíme. Ustanovení opatrovníka, jež je z podstaty věci orientováno pro futuro, na budoucí – v době rozhodování toliko potenciální – právní jednání, by tedy bylo možné provést v případě (dostatečně intenzivní) hrozby střetu zájmů, zatímco neplatnost právního jednání, jež se coby právní kategorie připíná k již nastalým, tedy v minulosti učiněným právním jednáním zástupce, by mohla nastoupit jen v případě skutečně existujícího střetu zájmů. Je nicméně nepopiratelnou skutečností, že účinná právní úprava pro takové pojetí neskýtá oporu, a naopak svou dikcí podporuje závěr, že v režimu § 437 ObčZ je podstatný skutečný rozpor zájmů zástupce a zastoupeného, zatímco v režimu § 460 a § 892 odst. 3 ObčZ má význam již pouhá hrozba či potencialita střetu zájmů (byť se toto pojetí de lege ferenda nemusí ve všech případech jevit plně racionální).

Problematičnost praktického rozlišování mezi existujícím střetem zájmů a jeho pouhou hrozbou vystupuje do popředí, zkoumáme-li případy, v nichž soudy střet zájmů alespoň v potenciální rovině identifikují. NS tak kupříkladu formuluje jisté zobecnění, že hrozba střetu zájmů vyvstává mimo jiné tam, kde jsou práva a povinnosti zástupce a zastoupeného vzájemně podmíněny v tom směru, že plněním zástupci se snižuje pohledávka zastoupeného (a naopak), resp. že plnění ze strany zástupce vyvolává účinky splnění i ve vztahu k zastoupenému (a naopak).⁴³ Popsaná úvaha však vyvolává otázku, zda zde opravdu střet zájmů zůstává toliko v rovině potenciality. Zástupce je v těchto situacích materiálně zainteresován na tom, aby zastoupenému nebylo plněno, potažmo aby zastoupený plnil. Střet zájmů se tak jeví existující a prokazatelný. Cílem této poznámky není posledně zmíněný judikaturní závěr kritizovat, neboť vyloučení zástupčího oprávnění za popsané situace se jeví opodstatněné, nýbrž opětovně zdůraznit definiční problematičnost rozlišení mezi skutečným střetem zájmů a jeho pouhou hrozbou.

Nastavení obecné úpravy střetu zájmů zástupce a zastoupeného v českém právním řádu nevybočuje z možných způsobů uchopení dané problematiky v evropském právním prostoru. Jedná se o koncepci širší, avšak racionálně konstruovanou pod silným vlivem DCFR. Jejím příliš dalekosáhlým dopadům brání jednak podmínění možnosti dovolávat se neplatnosti jednání zástupce (skutečnou nebo normativní) vědomostí třetí osoby o okolnostech působících střet zájmů (§ 437 odst. 2 ObčZ), dále vyloučení střetu zájmů u smluvního zastoupení (skutečnou nebo normativní) vědomostí zastoupeného o skutečnostech, jež střet zájmů navozují (§ 437 odst. 1 in fine ObčZ), a konečně též potenciálním interpretačním zúžením dopadu pravidla o relativní neplatnosti jednání zástupce ve střetu zájmů tam, kde byl střet zájmů neutralizován a jednání zástupce nijak materiálně neovlivnil.

Rozhodovací praxe českých soudů vztahující se k problematice střetu zájmů zástupce a zastoupeného je v řadě základních tezí dlouhodobě ustálená. Do jisté míry se však na ní negativně podepisuje fakt, že doktrína věnovala velmi důkladnou pozornost specializovaným aspektům dané problematiky,⁴⁴ některé základní konceptuální otázky však dosud analýze nepodrobila. Proto judikatura operuje s některými pojmy, jejichž definice není jednoznačná (například hrozba střetu zájmů), a střet zájmů či jeho absenci dovozuje nezřídka spíše intuitivně s poukazem na celkové okolnosti případů. Právě na tyto nejobecnější prvky střetu zájmů zástupce a zastoupeného by se do budoucna měla zaměřit pozornost civilistiky.