V naprosto drtivé většině právních řádů se upřednostňuje zachování platnosti smlouvy před stižením její neplatností. Nepanuje však shoda na tom, co zůstává nadále jejím obsahem. Existuje několik možných ultimativních způsobů řešení kolidujících obchodních podmínek, jejichž přístup se různí, v důsledku čehož dochází buď k favorizování jedněch podmínek jako celku oproti druhým, k odmítnutí obou možností, či k připuštění aplikace podmínek v okleštěné nebo kombinované podobě. Pro účely určení obsahu smlouvy existuje více možných směrů pro nalezení odpovědi na vznesenou otázku. Tento příspěvek si neklade za cíl rozebrat veškeré možné přístupy, ale pouze ty nejběžnější mezi podnikateli, mezi něž se řadí tzv. first shot rule, last shot rule a knock out rule.
1. First shot rule
Prvním možným přístupem řešení vzniklé kolize je pravidlo tzv. prvního výstřelu – first shot rule. Dle této doktríny se prvním výstřelem favorizuje koncepce prvního zařazení obchodních podmínek jednou smluvní stranou v kontraktačním procesu. Tento ultimativní způsob řešení však nenachází v řadě členských států Evropské unie valné užití, a je tak dosti ojedinělý. Ačkoliv naráží na značnou kritiku, našel své uplatnění v kodifikované verzi, a to v nizozemském občanském zákoníku. Dle tohoto přístupu – zjednodušeně podáno – smluvní vztah ovládnou obchodní podmínky té kontraktační strany, jež na své obchodní podmínky odkáže jako první (zcela objektivně jím zpravidla bude oferent, jenž bude takovým způsobem zvýhodněn). Je pak na druhém kontrahentovi, zda bude akceptovat ofertu, či ji explicitně odmítne. Na tomto místě je mu dána možnost reagovat a případný konflikt podmínek vyřešit prosazením své verze obchodních podmínek, respektive příhodnější by bylo hovořit o povinnosti namísto možnosti. V opačném případě pak taková smluvní strana nese riziko, že na eventuální kolizi budou aplikovány smluvní podmínky prvního výstřelu v případě, že nedojde k explicitnímu odmítnutí oblátem. Uvedu-li to na příkladu, pak shora uvedené by pro český podnikatelský subjekt znamenalo aplikaci nizozemského právního řádu dle přímých norem nebo odkazu přes normy kolizní a v tomto ohledu uplatnění first shot rule. Třebaže je takový způsob řešení akceptován, není stranám zapovězeno vyloučení ustanovení first shot rule v podobě tzv. disclaimer, jenž je v praxi běžný. Legitimním důsledkem explicitního odmítnutí je neuzavření smluvního vztahu. Pro případ, že si strany poskytují plnění podle smlouvy, však dochází k její „aktivaci“, a s ohledem na favorizování zachování platnosti smlouvy se tak na ni pohlíží jako na perfektní (platnou) nehledě na konkurující obchodní podmínky, v důsledku čehož se na právní vztah smluvních stran použijí dispozitivní ustanovení.
2. Last shot rule
Porovnáme-li tento přístup s doktrínou first shot rule, pak oba přístupy přináší obdobný rezultát v podobě aplikace en bloc obchodních podmínek výlučně jedné smluvní strany, skrze které se v případě kolize bude smluvní vztah posuzovat. Jak už tomu napovídá, tato teorie uplatňuje diametrálně odlišný postup oproti first shot rule v podobě tzv. finalního výstřelu. Vítězem je tedy ten, kdo projevil svou vůli odkazem na smluvní podmínky jako poslední. Zcela evidentně tento model evokuje jakýsi „ping-pongový turnaj“, kdy v rámci negociace akceptací oferty s odkazem na vlastní obchodní podmínky jevící se jako odmítnutí původní nabídky spolu s protinávrhem adresovaným oferentovi představuje nový návrh, a tedy neuzavření smlouvy, kdy celý proces negociace opětovně pokračuje, vyjímaje však návrhy nemající právní relevance (dodatky a drobné odchylky neměnící totožnost smluvního obsahu). Ačkoliv se souboj v podobě neustálého „přepinkávání“ v praxi děje sporadicky, vyvstávají zde legitimní otázky, a to (i) stanovení přesného okamžiku uzavření smlouvy a s tím související (ii) určení obsahu smluvního vztahu. Stoupenci tohoto přístupu poněkud značně argumentují tím, že je v podstatě zřejmé, jaké obchodní podmínky se staly součástí smlouvy, pročež není pochyb o jejím obsahu. Dle mého názoru je tomu dosti naopak. Tento přístup vyvolává značnou pochybnost nevyhovující požadavkům právní jistoty, pokud jde o okamžik akceptace nabídky, nevyjímaje znalost jejího obsahu. Představme si uvedené na následující situaci. Každá ze stran, tj. jak oferent, tak oblát, odkáží na své vlastní obchodní podmínky, jež si zcela ideálně kolidují. Výsledkem je, že dle této doktríny se za ultimativní výstřel považuje přijetí nabídky vznesené oblátem odkazujícím na vlastní obchodní podmínky. Nicméně zchytralý podnikatel využije danou situaci ve svůj prospěch a zcela takticky vyčká s realizací změny nabídky, kdy akceptuje protinabídku, v níž sice neodkáže na své obchodní podmínky, ale zcela záměrně prodlouží, respektive odloží faktické uzavření samotné smlouvy například do doby stvrzení fyzického předání zboží. V momentě samotného předání oblát zboží převezme, podepíše předávací protokol, na němž však bude uvedeno, že k faktickému uzavření smlouvy dochází až stvrzením podpisu na předávacím protokolu (dochází tedy k podstatné změně nabídky), čehož si nevšimne, a je tak v dobré víře, že smlouva je již dávno platně uzavřena, zatímco navrhovatel si mne ruce nad svým machiavelistickým a zdařilým plánem.
Jak je vidno, tento přístup musí čelit značné kritice s ohledem na nepředvídatelnost a značnou právní nejistotu. Přesto se těšil přízně po několik let i v mnoha evropských zemích – například v Rakousku či Německu, kde však již od tohoto přístupu upustili. Jinak je tomu například ve Velké Británii v rámci common law, kde je tento směr i nadále soudní praxí aplikován. Dlužno dodat, že nelze jakkoliv zaměňovat a dělat pomyslné rovnítko mezi teorií posledního výstřelu a neuzavřením smlouvy; jedná se o dvě zcela samostatné právní skutečnosti. Odkaz navrhovatele a akceptanta na různé obchodní podmínky nebrání uzavření smlouvy. Nutno nejprve zkoumat, zda došlo k platnému uzavření smlouvy, a až následně se věnovat otázce teorie ultimativního řešení kolidujících si obchodních podmínek, neboť je to právě doktrinální přístup odpovídající na otázku, jaké obchodní podmínky mají být pro smluvní vztah použitelné. V případě, že se diverzifikuje nabídka a akceptace nikoliv pouze v odkazu na odlišné obchodní podmínky, je primárně zapotřebí zkoumat, jsou-li splněny podmínky pro samotný vznik smlouvy.
3. Knock out rule
Dalším přístupem je tzv. knock out (pravidlo průniku, někdy v literatuře též označované jako kongruenční či zbytková teorie aj.) představující moderní a flexibilní možnost řešení vzniklé kolize, v důsledku čehož si získal značnou popularitu. Nemalá výhoda tohoto přístupu tkví v tom, že se každý případ musí posuzovat ad hoc, v důsledku čehož nedochází k jakékoliv paušalizaci možného závěru o určení rozhodných obchodních podmínek pro smluvní vztah, jakož i ve skutečnosti, že tato teorie nefavorizuje žádnou ze smluvních stran, a v neposlední řadě v udržení nízkých nákladů kontraktace vzhledem k nepodněcování neustálého předkládání protinávrhů. Tento přístup v porovnání se shora uvedenými se neuplatní en bloc, ale na základě průniku obchodních podmínek – skrze optiku tohoto pravidla to má za následek uplatnění obchodních podmínek v takovém rozsahu, v němž si navzájem nerozporují (tzn. buď nejsou v rozporu, či jsou shodné v základu). Podstatná je tedy obsahová stránka. Lze tak shledat tento způsob řešení nejen předvídatelným, ale dle mého názoru do jisté míry i spravedlivým, respektive uspořádáním právních vztahů reflektujícím liberalističtější pojetí vzniku smlouvy.
Tento přístup je využíván českým právním řádem, jehož legislativní zakotvení nalezneme v § 1751 odst. 2 ObčZ. Základ této doktríny však vychází z principů mezinárodních obchodních smluv UNIDROIT 2016, konkrétně z čl. 2.1.22 UNIDROIT 2016 a 2:209 PECL, jejichž smyslem je poskytnout souhrn pravidel speciálně upravených pro potřeby mezinárodních obchodních transakcí. Srovnáme-li uvedené tendence řešení konfliktu kolize, lze průnikem dle principů UNIDROIT a PECL najít kompromis v podobě shody (common in substance), tj. společných ustanovení, zatímco ObčZ hledá průnik vyrušením těch klauzulí, které jsou rozporné; odtud zbytková teorie.
Pro uplatnění shora uvedeného pravidla musejí být splněny určité premisy. Jednou z nich je odkaz obou smluvních stran, tj. jak oferenta, tak obláta, na své obchodní podmínky. Aby se tak však stalo, musí se obchodní podmínky stát součástí smlouvy. Dle § 1751 odst. 1 ObčZ lze určit část obsahu smlouvy pomocí odkazu na obchodní podmínky, které jsou ke smlouvě připojeny nebo které jsou stranám známy. Inkorporace obchodních podmínek do smlouvy pomocí odkazu nemusí být písemná ani explicitní; pro takové včlenění rovněž není zákonem stanovená forma, přesto však musí být zřejmé, že součástí uzavírané smlouvy jsou i další regule týkající se obchodní transakce, jimiž se smluvní strany mají řídit. Pro splnění takové podmínky v rámci uzavírání smlouvy přes internet musí být odkaz umístěn v objednávkové části textu, tj. nikoliv v menu či v různých záložkách webového rozhraní; nepřípustné je rovněž zobrazení odkazu na obchodní podmínky po dokončení objednávky apod. Pro krytí podnikatelů tak lze doporučit trvat na požadavku jednoduchosti a přehlednosti objednávkového formuláře a pro naplnění účinků odkazu umístit odkaz na obchodní podmínky v samotném textu smlouvy, tudíž v jejím kontextu. Ve vztahu k požadavku seznámení se s obsahem obchodních podmínek je zřejmé, že se tak musí stát ještě před podpisem smlouvy smluvními stranami, jinak uvedené postrádá na významu. Klauzule obsahující seznámení se s obsahem obchodních podmínek má logicky účinků toliko ve vlastním textu smlouvy, nikoliv takovým ujednáním nacházejícím se mimo vlastní text smlouvy. Připojení obchodních podmínek ke smlouvě je jistým druhem seznámení se s obsahem smluvních podmínek, typicky přiložením obchodních podmínek ke smlouvě jako přílohy. Ačkoliv samotné obchodní podmínky nemusejí být podepsány, je nutno jejich začlenění do smlouvy a tedy i závaznost odvíjet od výslovného podpisu osoby stvrzujíc seznámení se s jejich obsahem. Po přečtení § 1751 odst. 2 ObčZ („…lze určit odkazem na obchodní podmínky, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy“) zjistíme, že v uvedeném ustanovení je použito spojky „nebo“, avšak nikoliv v poměru vylučovacím, ale slučovacím. Můžeme tak nabýt dojmu, že výslovné stvrzení obsahu není vyžadováno a plně postačí pouhý odkaz. Jazykovým výkladem však vyplývá pravý opak a závaznost obchodních podmínek se děje až výslovným podpisem osoby potvrzující seznámení se s obsahem nepřímých ujednání dle výše uvedeného (shodně i doc. Hulmák).
V případě uzavírání smluv adhezním způsobem se pro inkorporaci obchodních podmínek použije § 1799 ObčZ, dle kterého je k závaznosti doložky odkazující na obchodní podmínky mimo vlastní text smlouvy vyžadována náležitá seznatelnost druhého kontrahenta, jakož i existence tzv. včleňovací doložky. Úkolem včleňovací doložky je explicitní uvedení, že součástí smlouvy jsou obchodní podmínky. Správná formulace může vypadat například takto: „Nedílnou součástí této smlouvy jsou obchodní podmínky prodávajícího, které jsou přílohou k této smlouvě. Kupující prohlašuje, že byl s jejich obsahem seznámen.“ Bez existence a náležitého obsahu včleňovací doložky se obchodní podmínky nestávají součástí smlouvy. Současně je třeba zdůraznit, že pro naplnění účinků včleňovací doložky musí být tato umístěna před podpisovou pasáží.
Druhým nezbytným atributem pro aplikaci pravidla knock out je existence konkurujících obchodních podmínek, jež by měla v případě jeho nepoužití za následek neuzavření smlouvy. Dochází tedy ke konsenzu smluvního ujednání stranami, avšak (ne)dosažením shody ohledně obsahu obchodních podmínek. Nutno zdůraznit, že bude zapotřebí zkoumat smysl a účel jednotlivých smluvních ujednání obchodních podmínek a současně rozlišovat situace, kdy se jedná o obsah umožňující dispozitivní úpravu, a kdy už nikoliv. K vyrušení kolidujících ustanovení dojde pouze v případech dispozitivních zákonných ustanovení. S uvedeným souvisí i skutečnost, že je zapotřebí zkoumat, zda konflikt obchodních podmínek není tzv. domnělou kolizí. O domnělou kolizi půjde tehdy, spočívá-li rozdíl v tom, že jedny obchodní podmínky ve sporné části toliko memorují podpůrná ustanovení zákona. O konflikt rovněž nepůjde tam, kde dochází k odlišnosti v pojmosloví onoho ujednání, neboť věcný obsah zůstává nezměněn, a rozhodující je tak věcně obsahová stránka. Nastalá kolize může být o to palčivější například v případě odlišně ujednané smluvní pokuty jako utvrzovacího závazku, když podle § 2050 ObčZ platí, že je-li ujednána smluvní pokuta, nemá věřitel právo na náhradu škody v případě porušení povinnosti, k němuž se smluvní pokuta váže, není-li ujednáno jinak. Může se tak v praxi stát, že buď bude uplatněna smluvní pokuta v částce nižší, případně že dojde k vyloučení možnosti uplatňovat náhradu škody po druhé smluvní straně, nebo v rozdílné úpravě záručních lhůt. Obdobnou optikou by bylo třeba nazírat například na prodlení s dodáním zboží v případě vyvolaným vis maior (pro příklad lze uvést ozbrojený konflikt na Ukrajině, kdy se obchodní partneři dostali/dostávají do prodlení s dodávkou jednotlivých materiálů, pandemie viru covid-19 apod.), kdy jedna smluvní strana se bude dovolávat smluvně zakotvené doložky vyšší moci a nemožnosti plnění a druhá smluvní strana oprávněně bude argumentovat převzetím rizika podstatné změny okolností. Spojení „v tom rozsahu, v jakém obchodní podmínky nejsou v rozporu“ lze interpretovat tak, že se buď kolidující ustanovení zcela vyruší, nebo že dojde k průniku, a například u smluvní pokuty se bude považovat hodnota nižší, v případě lhůty lhůta nejkratší. Je tak otázkou, zda by naopak pravidlo knock out nemělo být nahrazeno slovním spojením „jsou ve shodě/mají společné“, jak je znají pravidla UNIDROIT a PECL, oproti kolokaci „nejsou v rozporu“.
Stejně jako u výše uvedených teorií nemusí k aplikaci knock out dojít s ohledem na možnost jeho vyloučení. V praxi se setkáme s výhradou, popřípadě i s omezením použití pravidla knock out, a to nejen v rámci samotného negociačního procesu, ale dodatečně i za předpokladu, že se tak stane bez zbytečného odkladu, nejpozději však po výměně projevů vůle, na který se použijí obecná ustanovení o výkladu právních jednání, případně i obchodní praxe zavedené mezi smluvními stranami. Pro takový projev není stanovena forma, pročež se může dít pomocí nabídky, jde-li o navrhovatele, či akceptací oblátem. „K vyloučení může dojít i později, co přijetí nabídky nabude účinků (§ 1745). V takovém případě však musí navrhovatel odmítnout vznik smlouvy bez zbytečného odkladu (§ 1740).“ Jinými slovy, dojde-li k uzavření smlouvy, může oblát usilovat o vyloučení pravidla průniku sdělením oferentovi (§ 1744 ObčZ). V souvislosti s výše uvedeným třeba dodat, že se lze rovněž setkat s názorem uzavření smlouvy odkazujíc na obchodní podmínky akceptanta v případě, že dojde k domnělé kolizi a tedy neměnnosti věcného obsahu obchodních podmínek (nepodstatné odchylky), za předpokladu, že navrhovatel takovouto akceptaci neodmítne bezodkladně, případně není-li odmítnutí vyhrazeno již dříve (například v obchodních podmínkách). Přistoupíme-li na možnost, že byť i pro nepodstatné změny v obchodních podmínkách dochází k uzavření smlouvy s odkazem na obchodní podmínky obláta s ohledem na § 1740 odst. 3 ObčZ, pak by v konečném důsledku ad absurdum došlo k aplikování pravidla last shot v podobě přijetí obchodních podmínek en bloc akceptanta namísto použití speciálního ustanovení § 1751 odst. 2 ObčZ. Přístup knock out by postrádal jakýkoliv význam, neboť by nikdy nebyl použit, a my bychom zůstali na mrtvém bodě, což dle mého názoru nebylo nikterak zamýšleno normotvůrcem.
Ve světle výše uvedeného by se rovněž mohlo stát, že se obchodní podmínky vyruší navzájem. Otázkou pak zůstává, co je nadále samotným obsahem smlouvy v případě, že vlastní text smlouvy zůstal natolik okleštěný, respektive by nebylo možné zjistit alespoň společné minimum. V takovém případě by měly nastoupit obchodní zvyklosti smluvních stran mající aplikační přednost před dispozitivními ustanoveními zákona za předpokladu, že si takové ujednání strana nevyloučila, a až zřejmě následně by nezbylo než použít dispozitivní zákonnou úpravu. Dalším objevujícím problémem je, zda se jedná o kolizi v případě, kdy jedny obchodní podmínky problematiku upravují a v druhých o ní není ani zmínky. Ani zde se autoři nemohou shodnout – jedni jsou toho názoru, že je tu konflikt, tedy rozpor, neboť obchodní podmínky neupravující takovou problematiku jakoby mlčky souhlasí s použitím podpůrných ustanovení zákona. S takovým názorem však nelze jakkoliv souhlasit, ačkoliv je na vůli stran, co a jak si smluvně upraví. V případě přijetí takového názoru pak dochází k potlačení autonomie vůle, která je dominantou soukromého práva, v důsledku čehož by nebylo ani důsledně aplikováno pravidlo knock out. K využití podpůrné zákonné úpravy by mělo docházet toliko v případech, kdy obchodní podmínky obou smluvních stran mlčí. Jen tak dochází dle mého ke spravedlivému uspořádání soukromoprávních poměrů.
