DAVID RAUS, asistent soudce Nejvyššího správního soudu, externí vyučující na Právnické fakultě MU v Brně
Zákonem č. 484/2004 Sb., kterým byly mimo jiné změněny i obchodní zákoník a zákon o cenách, bylo s účinností od 7. září 2004 předně kodifikováno vynětí aplikace zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „OHS“) na jednání soutěžitelů v oblasti výroby zemědělských produktů a obchodu s nimi, pokud jednají v souladu s právem Evropských společenství (nově vložené ust. § 1 odst. 8 OHS). Kromě toho bylo do OHS včleněno zvláštní pravidlo vyjímající dohody odbytových organizací a sdružení zemědělských výrobců o prodeji nezpracovaných zemědělských komodit z možné klasifikace jako dohod protisoutěžních [nově vložené ust. § 6 odst. 1 písm. c) OHS]. Kromě toho byl do OHS doplněn nový příklad možného zneužití dominantního postavení, který má spočívat v přímém nebo nepřímém požadování peněžních nebo nepeněžních plnění za vstup do evidence soutěžitele v postavení odběratele za umístění zboží v provozovně soutěžitele v postavení odběratele, nebo přímé či nepřímé požadování zvláštních slev a finančních zvýhodnění v souvislosti s otevřením provozovny nebo pořádáním různých prodejních akcí soutěžitelem v postavení odběratele [nově vložené ust. § 11 odst. 1 písm. g) OHS].
Předchozí novelizace OHS (zákonem č. 340/2004 Sb.) byla vyvolána potřebou upravit na vnitrostátní úrovni ta pravidla, jejichž úpravy bylo v souvislosti se vstupem České republiky do Evropské unie a zahájením přímé aplikace komunitárních předpisů v oblasti soutěžního práva třeba, přitom probíhajícího zásahu do OHS bylo využito ke změnám, jež s datem 1. 5. 2004 sice nesouvisely, ale které měly usnadnit aplikaci OHS či ji zefektivnit tam, kde se od roku 2001 vyskytly aplikační potíže, případně promítnout do OHS určité liberalizační tendence po vzoru práva komunitárního. Aktuální novelizací provedenou zákonem č. 484/2004 Sb. byly (zdá se) prozatím završeny několikaleté a dosud neúspěšné pokusy o stanovení zvláštních podmínek aplikace norem veřejného soutěžního práva na soutěžitele působící v oblasti zemědělské prvovýroby a obchodníky s produkty, jež lze zjednodušeně označit jako „zemědělské“. Byla tedy kodifikována pravidla, jež zřejmě mají nahradit dosud opakovaně neúspěšně navrhovaný koncept zařazení institutu tzv. zneužití ekonomické závislosti do OHS, o něž se nejprve v roce 1999 pokusila s návrhem zpracovaným Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže vláda (ještě za účinnosti předchozího zákona č․ 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů), aby následně tentýž návrh s drobnými terminologickými obměnami byl opakovaně podáván jako poslanecký (a to jak v průběhu legislativního procesu ohledně OHS, tak již za jeho účinnosti).
Na nová ustanovení je třeba nahlížet jak z pohledu věcného s využitím komparatistiky ve vztahu k obdobným zahraničním úpravám, tak z pohledu striktně aplikačního. Neřešme nyní komplexně skutečné důvody uvedené novelizace, jež se mohou zdát v mnoha ohledech problematickými, proveďme pouze nezbytný věcný úvod zabývající se pravděpodobným obsahovým a rozsahovým dopadem novelizace a zaměřme se pak zejména na konkrétní zřetelné výkladové potíže, které zmíněná novelizace může v praxi přinést, a na pravděpodobný výklad, jenž by zřejmě mohl v praxi převážit.
Hlavní problém: vyjmutí zemědělského sektoru z působnosti OHS?
Novela nejprve na základě § 1 odst. 8 OHS vyjímá z působnosti celého OHS nijak blíže nespecifikovaná (a tedy vykládejme „veškerá“) „…jednání soutěžitelů v oblasti výroby zemědělských produktů a obchodu s nimi, pokud tito soutěžitelé jednají v souladu s právem Evropských společenství.“. Pod čarou je přitom odkazováno na „Nařízení č. 26 o použití určitých pravidel hospodářské soutěže na produkci zemědělských produktů a obchodu s nimi“.
Hodláme-li nejprve odhalit pravděpodobný zákonodárcův úmysl vyjádřený v tomto ustanovení, pak musíme zajít až na samu hranici výkladu s použitím odkazu na poznámku pod čarou, jež je už i tak hranicí spornou. Lze tak vyjít z toho, že byť se toto ustanovení (zařazené v Hlavě I, která obsahuje obecná pravidla pro aplikaci celého OHS na všechny tři oblasti, do nichž OHS zasahuje, tj. do oblasti kartelových dohod obsažené v Hlavě II, do oblasti zneužití dominantního postavení obsažené v Hlavě III, ale i do oblasti spojování soutěžitelů obsažené v Hlavě IV) týká výslovně aplikace celého OHS, ve skutečnosti má být aplikováno pouze na Hlavu II, neboť „Nařízení č. 26…“ (myšleno jistě „Nařízení RadyES 26/622“) se týká toliko oblasti kartelových dohod, a to pouze té, na kterou se aplikuje čl. 81 Smlouvy o založení ES z toho důvodu, že jde o jednání, které má dopad na společný trh (v terminologii kartelových dohod jde o jednání, u něhož je splněna existence „komunitárního prvku“).
Prozatím bez ohledu na to, co se v normativním textu nového § 1 odst. 8 OHS rozumí „souladem s právem Evropských společenství“, a bez ohledu na další konsekvence problematického vztahu takového obecného vynětí k dalším bodům poslední novely OHS, o nichž bude pojednáno níže, vycházejme tedy z toho, že zákonodárce hodlal pro určitou věcně vymezenou oblast související se zemědělskou produkcí stanovit mírnější režim uplatňování pravidel vyplývajících z OHS. Již zde však vzniká první vážný problém: o jak věcně vymezenou oblast jde? Vyjímá-li OHS ze svého dosahu „výrobu zemědělských produktů a obchod s nimi“, pak prostor pro kvalifikaci konkrétního jednání jako „výroba zemědělských produktů“ se zdá být velice široký, o podmínce „obchodu s nimi“ (rozumějme „se zemědělskými produkty“) už co do neomezenosti rozsahu ani nemluvě. Jde-li o „výrobu zemědělských produktů“, pak půjde zřejmě o zpracování vypěstovaných zemědělských produktů. Zemědělské produkty se totiž „nevyrábějí“ – právě odtud totiž pramení specifika, jimiž je obecně pro oblast zemědělství odůvodňována odlišná míra reglementace v obdobných zahraničních právních úpravách. Není-li však za tohoto předpokladu zřejmé, zda má jít pouze o „prvozpracování“ vypěstovaného zemědělského produktu nebo jakoukoli další činnost, při níž je nakládáno se zbožím, jež vzniklo původně prvozpracováním vypěstovaného zemědělského produktu (včetně transakcí na všech úrovních obchodování), pak lze s využitím argumentu nenormativnosti charakteru samotné poznámky pod čarou k § 1 odst. 8 OHS a s vyložením „souladu s právem Evropských společenství“ coby „nikoli rozporu s právem Evropských společenství“, s přihlédnutím k tomu, že hmotné právo Evropských společenství vůbec neupravuje jednání, jež nemá dopad na společný trh, pohodlně přijmout i takový výklad, podle něhož bude z dosahu OHS vyjmuta jakákoli činnost, pro jejíž uskutečnění bylo zapotřebí „kdykoli v minulosti cokoli vypěstovat“. Zdáli se být taková interpretace po jejím prvním přečtení málo pravděpodobná či dokonce úsměvná, pak jakým ustanovením OHS či jiného právního předpisu bude možné zřetelně vyvrátit představitelné tvrzení účastníka správního řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, podle něhož dohoda mezi výrobcem ovocných džusů a dodavatelem obalů pro jejich distribuci bude z dosahu OHS zcela vyjmuta, neboť tato dohoda nemá dopad na společný trh (a právo Evropských společenství se tak nepoužije – a jednání tak nemůže být s ním v rozporu a část podmínky podle § 1 odst. 8 OHS je tak splněna) a jde o jednání „v oblasti výroby zemědělských produktů a obchodu s nimi“ (a je tak splněna i druhá z podmínek podávaných z § 1 odst. 8 OHS)?
Přestože se nezdá být pravděpodobným, že by zákonodárce zamýšlel právě uvedený extenzivní rozsah a obsah vyjmutí zemědělství z působnosti vnitrostátních soutěžních pravidel stanovených OHS, pak nehledě k tomu, jaký výklad nakonec v tomto směru v aplikační praxi převládne, nezdá se být novelizační zásah jakkoli čitelným. Pokud jde o otázku, čeho se mělo novelizací docílit, pak se nabízí jednoduchá odpověď, a to že se mělo dosáhnout stavu, jaký „je v zahraničí obvyklý“.
Takovou odpověď nelze přijmout bez výhrad, a to ani ve vztahu k jednotlivým vnitrostátním soutěžně právním úpravám, ani ve vztahu k úpravě komunitární, platné pro vztahy s dopadem na obchod na jednotném trhu. Žádná vnitrostátní soutěžně právní úprava oblast „výroby zemědělských produktů a obchodu s nimi“ ze svého dosahu obecně bez jakýchkoli dalších podmínek, jež by tento rozsah omezily, nevyjímá. Buď pro tuto oblast nestanoví žádný zvláštní režim a aplikuje tak na ni obecná pravidla hospodářské soutěže, jaká pro tuto oblast v případě České republiky platila do účinnosti této novelizace OHS, nebo omezuje dopad vnitrostátní soutěžní legislativy na přísně vybrané typy dohod (pouze dohod, nikoli jiných typů jednání s protisoutěžním dopadem, tj. zneužití dominantního postavení či koncentrací!), které jsou jinak dohodami zakázanými. Třetí možností je převzetí týchž pravidel, jaká pro vztahy s dopadem na obchod na jednotném trhu vyplývají z práva komunitárního – tedy z nařízení RadyES 26/62.. Převzetím se tu však nemyslí použití obecného odkazu na komunitární právo (jak je nyní podáván z § 1 odst. 8 OHS), ale stanovení věcně obdobných pravidel, jaká platí z úpravy komunitární, také pro úroveň vnitrostátní.
Konkrétně pokud jde o „staré“ státy Evropské unie, část z nich nemá žádnou zvláštní úpravu týkající se vynětí oblasti zemědělství z dosahu soutěžního práva – jde o Rakousko, Belgii, Nizozemí, Dánsko, Portugalsko, Irsko a Lucembursko. Na jednání „v oblasti zemědělství“, které podléhá komunitární soutěžně právní úpravě, neboť jde o jednání s dopadem na obchod na jednotném trhu, se tak v těchto případech použije mimo jiné i Nařízení RadyES 26/62.. Na jednání „v oblasti zemědělství“, které komunitární soutěžně právní úpravě nepodléhá a na něž tak dopadají vnitrostátní soutěžní předpisy, se tyto předpisy vztahují beze zbytku. V těchto případech je tedy situace taková, která odpovídá úpravě hospodářské soutěže v České republice před poslední novelizací OHS.
Pokud jde o ostatní státy, zde sice má zemědělství určitá specifika, avšak nejde o vyjmutí absolutní. Například podle francouzské právní úpravy nedopadá zákaz kartelových dohod na takové typy dohod, které se týkají zboží zemědělského původu, avšak pouze tehdy, pokud taková dohoda nevede k vyloučení soutěže na podstatné části trhu daného zboží. Na kartelové dohody se za splnění této základní podmínky zákaz neuplatní tehdy, pokud soutěžitelé na takovéto dohodě zúčastnění prokáží, že dohoda vede k zajištění hospodářského rozvoje včetně zachování nebo rozvíjení počtu pracovních míst, přitom spotřebitel na hospodářském rozvoji z takové dohody vyplývajícím musí mít zřetelný podíl. Může jít o dohody o tom, že soutěžitelé budou postupovat pod společnou obchodní značkou, dohody o objemu prodeje, dohody o jiných podmínkách společné prodejní a marketingové politiky, dokonce i o společných prodejních cenách, avšak pouze tehdy, pokud tyto dohody omezují hospodářskou soutěž v rozsahu, který je k dosažení zamýšleného rozvoje nezbytný. Velmi (!!!) zjednodušeně řečeno, jde o podmínky obdobné těm, za nichž bylo možné podle § 8 OHS před jeho novelizací provedenou zákonem č. 340/2004 Sb. pro jednotlivou dohodu udělit individuální výjimku ze zákazu, a tedy i obdobné těm, za nichž je podle současného § 3 odst. 4 OHS dohoda ze zákazu ex lege vyjmuta, aniž by bylo o takovém vyjmutí nutno vést jakékoli správní řízení. Zjednodušenou konstrukcí tak nelze vyloučit závěr, že jde o opakované vyjmutí takových dohod „v oblasti zemědělství“, které by již měly být na úrovni vnitrostátní ze zákazu vyjmuty za předpokladu, že by francouzská vnitrostátní soutěžně právní úprava byla v otázkách hmotného práva „harmonizována“ s aktuální úpravou komunitární (což není, zatímco česká úprava ano). Z komparativního hlediska lze však dospět k závěru, že jde o vyjmutí těch dohod (byť toliko uzavíraných „v oblasti zemědělství“), které podle českého práva již ze zákazu podle § 3 odst. 1 OHS vyjmuty jsou, aniž by se takové vyjmutí týkalo pouze dohod „v oblasti zemědělství“, a sice podle § 3 odst. 4 OHS.
Německá vnitrostátní soutěžní legislativa vyjímá z dosahu zákazu kartelových dohod taková ujednání mezi zemědělskými producenty a rozhodnutí jejich sdružení, která upravují otázky jejich společné kooperace při výrobě a prodeji zemědělských výrobků a při jejich skladování, zpracovávání, třídění, značení, balení a ošetřování. Takové vynětí se však netýká dohod, jimiž je ovlivňována cenotvorba jednotlivých producentů. Zde jsou tedy z dosahu zákazu podle německé vnitrostátní soutěžní legislativy vyjmuty takové dohody, u nichž může být sporným to, zda vůbec zákazu podléhají, tj. zda jde skutečně o „dohody narušující hospodářskou soutěž“.
Naproti tomu například vnitrostátní soutěžní právo Velké Británie či Finska obsahuje tatáž pravidla, která vyplývají na komunitární úrovni z Nařízení RadyES 26/62.. Toto nařízení, které se plně a přímo aplikuje ve všech členských státech Evropské unie na jednání, u nichž je splněna existence komunitárního prvku, vyjímá ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž stanoveného článkem 81 Smlouvy o založení ES takové dohody (ve všech třech jejích formách, tj. dohody v užším smyslu, jednání ve shodě i rozhodnutí sdružení), které tvoří nedílnou součást vnitrostátní organizace trhu nebo jsou nezbytné pro dosažení cílů stanovených v článku 33 Smlouvy o založení ES, jimiž jsou zvýšení produktivity zemědělství, zajištění odpovídající životní úrovně zemědělské komunity, stabilizace trhu a zajištění plynulého uspokojování spotřebitelů dodávkami za přiměřené ceny. Nařízení v článku 2 odst. 1 stanoví také demonstrativní případy dohod, u nichž taková podmínka může být splněna. Jde o dohody (ve všech třech formách), uzavírané mezi zemědělci, zemědělskými sdruženími a svazy takových sdružení uvnitř jednoho členského státu, které se zabývají produkcí nebo prodejem vypěstovaných zemědělských produktů, pokud tyto dohody nestanoví jejich účastníkům povinnost dodržovat jednotné ceny, ledaže by Evropská komise shledala, že tyto dohody brání hospodářské soutěži a že jsou ohroženy cíle podle článku 33 Smlouvy o založení ES.
Již ze shora uvedeného vyplývá, že vyjmutí, k němuž má dojít na základě nově vloženého § 1 odst. 8 OHS, neodpovídá tomu, jaké platí jinde v Evropě. Nelze tedy odpovědět, že se touto novelizací dosáhlo stavu, jaký „je v zahraničí obvyklý“. Jde o takové vyjmutí, jež svým rozsahem a obsahem (jež zřejmě ve vztahu k zemědělství bude možné vykládat i jako vyjmutí absolutní, a tedy velice nebezpečné a jistě nesprávné) nemá ve vnitrostátních soutěžních právních úpravách obdobu. Nemá však ani obdobu v úpravě komunitární. I kdybychom přiznali odkazu na poznámku pod čarou na „Nařízení č. 26 o použití určitých pravidel hospodářské soutěže na produkci zemědělských produktů a obchodu s nimi“ skutečný interpretační význam hraničící až s jeho normativností (!!!), pak ohledně dohod „v oblasti zemědělství“, na které by OHS dopadal a ohledně nichž by tak platilo vyjmutí z jeho aplikace na základě § 1 odst. 8 OHS, by Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neměl tatáž oprávnění, jaká má ohledně dohod, na něž se aplikuje soutěžní komunitární právo (a mimo jiné tak i Nařízení RadyES 26/622), podle čl. 2 odst. 1 tohoto nařízení Evropská komise, která může „…shledat, že tyto dohody brání hospodářské soutěži a že jsou ohroženy cíle podle článku 33 Smlouvy o založení ES…“ – a tedy že se vyjmutí vyplývající z tohoto nařízení nepoužije. Nebude-li tedy splněna existence komunitárního prvku a nebude-li se na takovou dohodu aplikovat komunitární soutěžní právo, pak výhody vyjmutí podle § 1 odst. 8 OHS nepozbude dohoda, u níž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže například oprávněně shledá, že má přesto mimořádně nebezpečné dopady na hospodářskou soutěž na území České republiky.
První praktický výkladový problém – § 1 odst. 8 OHS
Odhlédneme-li od celkových možných negativních dopadů konstrukce, jež byla zvolena, které vyplývají ze shora uvedeného, poukažme nyní na praktický výkladový problém týkající se již konkrétně samotného § 1 odst. 8 OHS, který může umožnit i jeho jinou interpretaci – a sice, že toto ustanovení vlastně nic nového do českého právní řádu nepřináší. Takový výklad by totiž s ohledem na shora popsaná nebezpečí pramenící z možného absolutního vyjmutí oblasti zemědělství ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž (ne-li dokonce z jiných zákazů stanovených OHS), mohl být nejsnáze využitelným.
Pokud bychom poznámce pod čarou 3a) k § 1 odst. 8 OHS nepřikládali žádný normativní význam a vycházeli tak toliko ze samotného textu § 1 odst. 8 OHS, pak nezbývá, než toto ustanovení interpretovat v tom směru, že OHS se neaplikuje na žádné jednání soutěžitelů „v oblasti zemědělství“, které je jednáním v souladu s právem Evropských společenství. Vzniká však otázka, o jaké jednání by mělo jít, aby splňovalo podmínku, podle níž by šlo o jednání v souladu s komunitárním právem, na něž by se měl OHS vztahovat. Šlo by zřejmě o jednání, které by mělo znaky protisoutěžní, tj. šlo by o zakázanou dohodu narušující hospodářskou soutěž, o zneužití dominantního postavení, nebo by šlo o některou z forem spojování, jež vyžaduje povolení. Vyjdeme-li z dvouúrovňové koncepce aplikace soutěžního práva, kdy u jednání spočívajícího v uzavření zakázané dohody nebo ve zneužití dominantního postavení lze buď dovodit existenci komunitárního prvku (tj. jde o jednání, které může mít podstatný vliv na obchod na jednotném trhu) nebo nikoli (tj. jde o jednání, které sice hospodářskou soutěž narušuje, nikoli však v takové míře, že by jí mohlo dojít k takovému ovlivnění obchodu), přitom na jednání s komunitárním prvkem dopadá Smlouva o založení ES včetně článků 81 a 82 a navazující předpisy, zatímco na jednání bez komunitárního prvku se komunitární soutěžní právo neaplikuje a platí vnitrostátní právní úpravy podle účinků takového jednání ve vztahu k teritoriu příslušného státu, a kdy v případě spojování soutěžitelů jde buď o spojení s komunitární dimenzí, které je posuzováno podle práva komunitárního, anebo bez této dimenze, které podléhá povolovacímu režimu na základě pravidel obsažených ve vnitrostátních právních řádech (opět na základě testu účinku), pak odpověď na tuto otázku nenalézáme. Buď jde totiž o protisoutěžní jednání, na něž dopadá právo Evropských společenství a ohledně kterého tak lze konstatovat, zda jde o jednání v souladu či v rozporu s tímto právem, nebo jde o jednání, na které toto právo nedopadá – a soulad či rozpor s tímto právem tak nelze zkoumat. Jde-li však o protisoutěžní jednání, na které právo Evropských společenství dopadá, pak se neaplikuje s výjimkou procesních ustanovení právo vnitrostátní – a tedy ani OHS. To stejné pak platí obráceně: aplikuje-li se OHS, pak pouze na ty případy, kdy z důvodu neexistence komunitárního prvku či komunitární dimenze nelze aplikovat právo Evropských společenství. Z toho tedy vyplývá, že pokud jde o právo hmotné, které má § 1 odst. 8 OHS zřejmě na mysli (neboť bylo by už absolutně nelogické, aby měl dopadat jen na právo procesní!), pak nemůže nastat situace, kdy by se na jednání, u něhož by bylo možné dovozovat soulad či rozpor se soutěžním právem Evropských společenství, mohl vztahovat OHS. Není-li takového jednání, pak k vyjmutí na základě § 1 odst. 8 OHS nemůže dojít.
Má-li být přikládán poznámce pod čarou 3a) k § 1 odst. 8 OHS (byť značně problematicky) určující význam a má-li být tedy činnost související s výrobou a obchodem se zemědělskými produkty z působnosti OHS vyjmuta v rozsahu, který je stanoven Nařízením radyES 26/622, pak OHS v zásadě pouze opakuje pravidlo, které je již podáváno z práva komunitárního a jež se může také pouze na právo komunitární aplikovat, avšak ve vztahu k vyjmutí z působnosti OHS lze konstatovat totéž jako v předchozím případě. K vyjmutí z aplikace OHS na základě § 1 odst. 8 OHS nemůže nikdy dojít.
Lze tedy připustit i závěr, že § 1 odst. 8 OHS nic nového do českého právního řádu nepřináší, toliko zatemňuje už tak dost problematické vztahy komunitárního soutěžního práva a soutěžního práva obsaženého v jednotlivých právních řádech členských států Evropské unie – v tomto případě OHS. Praxe ukáže, který z obou možných a zcela protichůdných výkladů § 1 odst. 8 OHS převáží: zda jde o vyjmutí absolutní či zda se vlastně o žádné vyjmutí nejedná.
Druhý praktický výkladový problém – § 6 odst. 1 písm. c) OHS
Pokud bychom přes shora uvedené připustili takový výklad, podle něhož by se podle § 1 odst. 8 OHS tento zákon nevztahoval nikoli na „jednání v souladu s právem Evropských společenství“, ale na „jednání, jež je jednáním typově shodným s jednáním, které je umožněno právem Evropských společenství“ [byť i se zúžením podávaným z poznámky pod čarou 3a)], pak vzniká druhý výkladový problém se vzájemnou vazbou nového ustanovení § 1 odst. 8 OHS a nového ustanovení § 6 odst. 1 písm. c) OHS, stejně jako se samotným výkladem posléze uvedeného ustanovení.
Ustanovení § 6 vyjímá z dosahu § 3 odst. 1 OHS, tj. ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž, vybrané typy dohod na základě aplikace pravidla „de minimis“. Na základě § 6 odst. 1 OHS byly dosud pod písmeny a) a b) ze zákazu podle § 3 odst. 1 OHS vyjmuty horizontální dohody, jejichž účastníci nepřesáhli podílu na relevantním trhu vymezeném ke zkoumané dohodě ve výši 10 %, a vertikální dohody, ohledně kterých byla věcně tatáž hranice stanovena ve výši 15 % (nešlo-li o dohody splňující znaky uvedené v § 6 odst. 2 OHS). Nově jsou kromě těchto dvou skupin dohod podle § 6 odst. 1 písm. c) OHS vyjmuty i „dohody odbytových organizaci a sdružení zemědělských výrobců o prodeji nezpracovaných zemědělských komodit“ [opět i zde s odkazem na poznámku pod čarou 3a) – tj. na nařízení RadyES 26/622!].
Má-li být na dohodu aplikováno vyjmutí podle § 6 OHS, musí se jednat o dohodu, na níž se aplikuje samotné ustanovení § 3 odst. 1 OHS, neboť jde o vyjmutí ze zákazu stanoveného § 3 odst. 1 OHS. Má-li jít však o dohodu zakázanou podle § 3 odst. 1 OHS (aby se na ni mohlo vztahovat vyjmutí podle § 6 OHS), pak musí jít logicky o takovou dohodu, která je „jednáním“, na které OHS vůbec dopadá. Pokud by totiž nešlo o jednání, na něž dopadá OHS, pak by nebylo možné zkoumat, zda jde o jednání, které je zakázané na základě § 3 odst. 1 OHS. Odkaz na poznámku pod čarou 3a) se tu v této souvislosti jeví jako absolutní omyl.
Za shora uvedeného stavu nezbývá než vycházet z předpokladu, že jednání, na něž dopadá § 1 odst. 8 OHS a které tak má být z aplikace OHS vyjmuto, není týmž jednáním, na které dopadá § 6 odst. 1 písm. c). Odhlédneme-li zde zcela od odkazu na problematickou poznámku pod čarou 3a), který je uveden v obou těchto ustanoveních a který tak adresáta ani podpůrně ohledně vztahu § 1 odst. 8 OHS a § 6 odst. 1 písm. c) OHS na žádnou schůdnou výkladovou myšlenku nepřivede, pak nelze přehlédnout, že obě ustanovení popisují jednání, na která mají být aplikována, zřetelně odlišně. Dopadá-li § 1 odst. 8 OHS na „jednání soutěžitelů v oblasti výroby zemědělských produktů a obchodu s nimi“ a § 6 odst. 1 písm. c) OHS na „dohody odbytových organizací a sdružení zemědělských výrobců o prodeji nezpracovaných zemědělských komodit“, pak nelze dospět k jinému závěru, než že typ jednání, které je popsáno v § 6 odst. 1 písm. c) OHS, představuje pouze část typů jednání, které je popsáno již v § 1 odst. 8 OHS. „Dohoda odbytových organizací a sdružení zemědělských výrobců o prodeji nezpracovaných zemědělských komodit“ je totiž nepochybně jednáním „v oblasti obchodu se zemědělskými produkty“. Případ dohody, na niž by se tak § 3 odst. 1 OHS vztahoval, neboť by ji nebylo možno z aplikace OHS vyjmout pravidlem podávaným z § 1 odst. 8 OHS, která by však podléhala vyjmutí ze zákazu na základě aplikace § 6 odst. 1 písm. c) OHS, tak při použití právě uvedeného výkladu opět nelze nalézt.
Jedinou interpretační možností, která ohledně § 6 odst. 1 písm. c) OHS přichází v úvahu, je výklad, který využívá již shora uvedených dílčích závěrů, a podle něhož vlastně obě ustanovení spolu nijak nesouvisejí. Jeli splněna podmínka „souladu s právem Evropských společenství“ podávaná z § 1 odst. 8 OHS, pak se OHS skutečně nepoužije, ale nikoli z toho důvodu, že by tak stanovil § 1 odst. 8 OHS, ale proto, že jde o jednání, u něhož je splněna existence komunitárního prvku, neboť jen ohledně takového jednání lze konstatovat soulad či rozpor se soutěžním právem Evropských společenství. Pro zjednodušení lze tedy na OHS nahlížet tak, jakoby v něm § 1 odst. 8 OHS nebyl vůbec obsažen. Vyjmutí na základě § 6 odst. 1 písm. c) OHS by se tak týkalo všech dohod uzavíraných mezi odbytovými organizacemi na jedné straně a sdruženími zemědělských výrobců, které by upravovaly prodej nezpracovaných zemědělských komodit, ohledně nichž by jinak byla splněna podmínka jejich zákazu podle § 3 odst. 1 OHS, ledaže by tyto dohody byly z toho vynětí zpět do režimu zákazu podle § 3 odst. 1 OHS vráceny za podmínek stanovených v § 6 odst. 2 OHS. Vyjmutí ze zákazu stanoveného § 3 odst. 1 OHS by se však týkalo všech typů dohod uzavřených mezi odbytovými organizacemi a sdruženími zemědělských výrobců o prodeji nezpracovaných zemědělských komodit, pokud jimi nebudou přímo či nepřímo určovány ceny pro další prodej tohoto zboží nebo poskytována pro další prodej úplná teritoriální ochrana [§ 6 odst. 2 písm. b) OHS], nebo pokud podle § 6 odst. 2 písm. c) bodu 1. OHS společný podíl účastníků dohod tvořících soubor, u nichž alespoň na jedné straně bude vždy tentýž soutěžitel (odbytová organizace nebo sdružení zemědělských výrobců), překročí hranici 15 % pro vertikální dohody podávanou z § 6 odst. 1 písm. b) OHS, případně pokud podle § 6 odst. 2 písm. c) bod 2. OHS souborem obdobných dohod uzavřených mezi jinými soutěžiteli bude omezen přístup na trh a hospodářská soutěž bude podstatně narušena v důsledku kumulativního účinku takového souboru dohod. Taková dohoda by totiž byla vertikální dohodou.
K novelizaci § 11 odst. 1 OHS
Třetí část novely, která v § 11 odst. 1 OHS doplnila písm. g), výkladovým problémem naštěstí není. Jednak nepřichází v úvahu jakákoli souvislost s oběma dříve zmiňovanými ustanoveními, jednak nepřináší do OHS žádný nový princip, jenž by narušoval principy již dříve kodifikované. Pokud zákonodárce uvedl další příklad zneužití dominantního postavení, pak tak činit ani nemusel, neboť výčet podávaný z § 11 odst. 1 OHS je výčtem demonstrativním a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže měl tytéž možnosti ke konstataci zneužití dominantního postavení i před poslední novelizací OHS. Má-li zneužití dominantního postavení spočívat mimo jiné v přímém nebo nepřímém požadování peněžních nebo nepeněžních plnění za vstup do evidence soutěžitele v postavení odběratele za umístění zboží v provozovně soutěžitele v postavení odběratele, nebo přímém či nepřímém požadování zvláštních slev a finančních zvýhodnění v souvislosti s otevřením provozovny nebo pořádáním různých prodejních akcí soutěžitelem v postavení odběratele, pak podmínkou je jako dosud nejprve prokázání existence dominantního postavení tomu subjektu, jenž se rozhodne nově popisované praktiky realizovat, a dále pak prokázání samotného jednání, které má příčinnou souvislost s existencí dominantního postavení, a konečně prokázání újmy způsobené v důsledku takového dominantova jednání.
