RADEK JURČÍK, asistent soudce Ústavního soudu ČR, odborný asistent PEF MZLU v Brně

Obecně lze konstatovat, že oproti zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, který ZVZ plně nahradí, vymezuje nový zákon značně odlišně pojem veřejné zakázky, dále zavádí nový pojem dodavatele, upravuje odlišným způsobem kvalifikaci dodavatelů, druhy zadávacích řízení, přezkumné řízení, namísto komise pro otevírání obálek s nabídkami a komise pro posouzení a hodnocení nabídek zavádí jednu hodnotící komisi, obsahuje seznam kvalifikovaných dodavatelů a odkazy na prováděcí předpisy, které zpřesňují postup při hodnocení nabídek a obsahují formuláře pro oznámení v případech, kdy to zákon předepisuje. Právě nová úprava institutů a implementace směrnic ES byla také podmínkou pro využívání prostředků ze strukturálních fondů EU a transparentní a nediskriminační zadávávání zakázek, které budou z fondů hrazeny.

Legislativní projednávání ZVZ nebylo jednoduché a pod časovým tlakem nakonec vyvrcholilo v přijetí zákona, který nezohlednil připomínky senátních výborů. K zásadním dvěma výhradám patřilo, že malé obce nebudou působit v režimu ZVZ, neboť zadávají většinu zakázek do 2 mil. Kč, které režimu ZVZ nepodléhají, a jako další byla diskuse o 60denní lhůtě, po kterou nesmí zadavatel uzavřít s uchazečem smlouvu. K prvé výhradě je nutno konstatovat, že podle zákona č. 199/1994 Sb. se tzv. veřejné zakázky malého rozsahu (veřejné zakázky do 2 mil. Kč) zadávaly tzv. z ruky (tedy přímo). Bylo nutno respektovat toliko podmínku, že cena zakázky je obvyklá v místě plnění.¹ ZVZ stanoví sice, že tyto zakázky režimu ZVZ nepodléhají, stanoví však zadavatelům povinnost zadat tyto zakázky „transparentním a nediskriminačním postupem za cenu obvyklou v místě plnění.“² Z toho plyne, že pro zadávání těchto zakázek se nic věcně nezmění (budou se zadávat za stejných podmínek); dojde pouze k formální změně – nebudou podléhat režimu ZVZ a tedy dohled nad nimi budou provádět v rámci kontrolní činnosti jiné orgány než Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)․ Naproti tomu např. kontrolní oprávnění Nejvyššího kontrolního úřadu zůstanou nedotčena. V této souvislosti je nezbytné zdůraznit, že na úrovni Evropských společenství je účelem zadávání veřejných zakázek především to, aby jejich trh byl otevřen i podnikatelům z jiných členských států, ne kontrola (dohled) nad malými obcemi.

K diskusi o 60denní lhůtě – tedy, že pokud zadavatel nevyhověl podaným námitkám, nesmí zadavatel pod sankcí neplatnosti po tuto dobu uzavřít smlouvy (§ 68 odst. 3 ZVZ), je třeba uvést, že jde v podstatě o jakýsi druh obecného předběžného opatření. V oznámeních o zahájení správního řízení ÚOHS pravidelně uváděl, že toto bude ukončeno ve lhůtě 60dnů, tedy jde zřejmě o reakci na jeho předchozí rozhodovací praxi. V řízení zahájeném z vlastního podnětu vydával (a vydává) předběžná opatření, pokud již není smlouva na zakázku uzavřena. De lege ferenda lze říci, že dosavadní praxe s předběžným opatřením je vhodnější a uvedené ustanovení je z části nadbytečné a z části matoucí. Chybí v něm zmínka, že pokud není k ÚOHS podán návrh či ÚOHS již své šetření ukončil (např. z procesních důvodů), zadavatel smlouvu uzavřít může. Naopak je zde uvedeno, že tato obecná lhůta může být prodloužena konkrétním předběžným opatřením. Lze chápat, že ÚOHS si tím stanoví možnost přezkumu zakázek z vlastního podnětu před uzavřením smlouvy. Ani tento důvod „pohodlnosti“ však nepřeváží nad argumentem nutné pružnosti zadávacího řízení (v ideálním případě by mělo trvat 15 dnů), což je jedním z předpokladů naplnění cíle regulace veřejných zakázek – úspory veřejných prostředků. Šetření ÚOHS bylo v minulosti mnohdy prováděno formálním způsobem, věcnosti např. při hodnocení nabídek se již tolik pozornosti nevěnovalo.³ K dalším diskutovaným problémům ZVZ, jako např. k zadávacímu řízení a finančním limitům pro nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky již byla řeč v mém článku k přípravě nové právní úpravy veřejných zakázek.⁴

Minimální doby lhůt pro podání nabídky (ve dnech)

NADLIMITNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

Obecné lhůty pro podání nabídky

Specifické lhůty

(Užití specifických lhůt je vázáno na splnění podmínky, že předběžné oznámení bylo uveřejněno nejvýše 12 měsíců a nejméně 52 dny před uveřejněním oznámení otevřeného nebo užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním.)

Zkrácené lhůty

(Pouze u zadavatelů v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.)

PODLIMITNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

Pouze obecné lhůty

1. Veřejní a „ostatní“ zadavatelé

Kdo je zadavatelem je stanoveno v § 2 ZVZ, podle něhož je jím v podstatě veřejný zadavatel, který vydává veřejné prostředky, resp. i ten, kdo zadává zakázku, jež je převážně financována veřejným zadavatelem. Kromě zadávání veřejných smluv ZVZ zahrnuje i případy, kdy je zadavatelem podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva a dále, pokud vykonává určitou relevantní činnost (sektoroví zadavatelé). Z tohoto pohledu tedy můžeme činnosti sektorových zadavatelů rozdělit na relevantní a nerelevantní. Mezi relevantní náleží ty, které jsou uvedeny v § 3 odst. 1 ZVZ (např. poskytuje nebo provozuje pevné sítě k zásobování veřejnosti v souvislosti s výrobou, přepravou a distribuci pitné vody, elektřiny, plynu nebo tepla) a tudíž i podnikatelé tedy podléhají pravidlům ZVZ, pokud se podílí na některé z činností uvedených v § 3 odst. 1 ZVZ. Otázkou je, jak postupovat v případě, pokud takový podnikatel provozuje několik činností. Bude se podle ZVZ postupovat jen v případě, kdy bude zadávaná zakázka týkající se relevantní činnosti či i jiné činnosti? Odpověď dává čl. 6 odst. 1 směrniceRady 93/388//EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Rady 98/4/ES a směrnice Komise 2001/78/ES, či § 2 odst. 1 písm. c) ZVZ, které stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na smlouvy, které daný subjekt zadává za jiným účelem, než je provozování činnosti a které jsou pro účely činnosti považovány za relevantní.⁵ Může však nastat i situace, kdy podnikatel chce uzavřít smlouvu, která může být použita jak pro relevantní, tak i pro nerelevantní činnosti; např.. kdyby provozovatel nakoupil kabely ze skleněného vlákna, které jsou vhodné jak k přenosu telekomunikací, tak i k přenosu kabelové televize. V takovém případě podléhá taková zakázka režimu ZVZ. Sektoroví zadavatelé pak zadávají jen nadlimitní veřejné zakázky. Zadávací směrnice v některých případech stanoví, že pokud soukromí zadavatelé zadávají v konkurenčním prostředí, nebudou podléhat jejímu režimu (jde např. o telekomunikace). Tento princip je promítnut i do § 3 odst. 4 ZVZ. V našich podmínkách by zatím dle mého názoru šlo pouze o provozovatele mobilních sítí.

2. Průběh zadávacího řízení

2. 1.Informační povinnost zadavatele – předběžné oznámení zadavatele

Na počátku kalendářního roku, nejpozději však do 30 dnů po schválení příslušného rozpočtu, z něhož bude veřejná zakázka hrazena, je zadavatel povinen předběžně oznámit veřejné zakázky, které hodlá zadat v tomto kalendářním roce, pokud celková předpokládaná cena všech těchto zakázek činí v souhrnu nejméně 750.000 eur a jde-li o veřejné zakázky na dodávky nebo na služby (s výjimkou služeb uvedených v příloze č. 1 k ZVZ), nebo 5.000.000 eur, jde-li o veřejné zakázky na stavební práce.⁶

2. 2.Zahájení zadávacího řízení

Veřejnou zakázku je zadavatel zásadně povinen zadat v zadávacím řízení. Zadávací řízení zahajuje zadavatel uveřejněním oznámení otevřeného řízení, užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním, nebo výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel uveřejňuje, pokud není dále uvedeno jinak:

2. 3. Způsob uveřejnění

Nově není nutná publikace v Obchodním věstníku. ZVZ totiž stanovuje povinnost údaje a informace o veřejných zakázkách uveřejnit:

Podrobnější náležitosti a způsoby předávání údajů a informací do informačního systému stanoví prováděcí právní předpis, který bude obsahovat i jednotné formuláře pro oznámení. Bude na příslušném orgánu, aby včas, před nabytím účinnosti ZVZ, tento předpis vydal.

Rozhodne-li se zadavatel podlimitní veřejné zakázky pro užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, není povinen oznámení těchto zadávacích řízení uveřejnit, pokud je charakterem veřejné zakázky odůvodněno, že ji může uskutečnit pouze omezený počet dodavatelů.

Některá z těchto oznámení jsou významná, neboť časový limit počíná běžet od data jejich odeslání. Pro oznámení otevřeného řízení je zadavatel povinen použít formulář, který obsahuje identifikační údaje o zadavateli včetně osobních údajů v zákonem předepsaném rozsahu.

2. 4. Podávání nabídek

Nabídkou se rozumí návrh smlouvy podaný uchazečem v otevřeném řízení, v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním. Návrh musí být samozřejmě podepsán. Každý dodavatel v otevřeném řízení nebo každý zájemce, který byl zadavatelem vyzván k podání nabídky v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, může podat pouze jednu nabídku. Lhůtu pro podání nabídky stanoví zadavatel podle druhu a charakteru veřejné zakázky. Minimální lhůty pro podání nabídky stanoví ZVZ (viz tabulka na s. 1).

2. 5. Kvalifikační fáze

Kvalifikací se rozumí způsobilost dodavatele pro provedení zadávané veřejné zakázky. Jde vlastně o kritéria vhodnosti dodavatelů, které ZVZ stanoví poměrně podrobně a jež lze rozdělit dle § 31 odst. 1 ZVZ do těchto oblastí:

Celkově se nejprve zkoumá všeobecná vhodnost dodavatele. V ČR by to bylo např. výpisem z Obchodního rejstříku. Dále je povoleno vést seznamy uznaných dodavatelů, čímž by měla být odstraněna přílišná formalizace průkazu kvalifikačních předpokladů za podmínky, že je tento seznam přístupný pro všechny dodavatele, kteří splňují stanovené podmínky. Takovým je seznam kvalifikovaných dodavatelů. Tento seznam musí být otevřen pro subjekty (dodavatele) ze všech členských států. O informacích, uvedených v tomto seznamu, nelze pochybovat. Další kvalifikační kritéria jsou již speciálnější povahy a týkají se finančního a ekonomického postavení dodavatelů apod. Posledním druhem jsou požadavky na technickou způsobilost uchazeče. Stručně řečeno se tato kritéria vztahují na vzdělanostní a profesní způsobilost, na pracovní síly a zařízení, které má dodavatel k dispozici, reference z minulých zakázek a záruky kvality. Nad rámec těchto kritérií (kvalifikace) může zadavatel stanovit další podmínky spíše výjimečně.⁷

2. 6. Hodnocení nabídek

ZVZ v podstatě shodně s předchozí právní úpravou upravuje dva způsoby hodnocení, a to prostřednictvím:

Rovněž tak uvádí příkladmý výčet dílčích kritérií v případě druhého způsobu hodnocení nabídek. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména:

Zadavatel zvolí základní kritérium pro zadání veřejné zakázky podle jejího druhu a složitosti v návaznosti na rozsah požadavků vymezujících předmět veřejné zakázky.

2. 7.Hodnotící komise jako poradní a odborný orgán zadavatele

Pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném nebo užším řízení jmenuje zadavatel hodnotící komisi. Tato komise vyhodnocuje jak kvalifikaci, tak provádí vlastní hodnocení způsobilých nabídek. Hodnotící komise musí být minimálně pětičlenná a musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí. Členem hodnotící komise musí být vždy zástupce zadavatele. Současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka. Pokud cena zakázky přesáhne určitou hodnotu (200 mil. Kč, 300 mil. Kč), stanoví ZVZ další požadavky na členy hodnotící komise, pokud jde o zakázky na veřejné smlouvy.

3. Nová právní úprava zadávání veřejných zakázek a její slučitelnost s právem ES

Obecně je již na první pohled zřejmé, že některá ustanovení ZVZ jsou příliš obecné povahy a bude věcí výkladové praxe, jak je vyložit. To zřejmě přispěje k počátečnímu „zmatku“ při aplikaci nové právní úpravy. Jako příklad lze zmínit ustanovení týkající se negativní působnosti ZVZ, kde některá ustanovení nebyla implementována v souladu se zadávacími směrnicemi. Např. pokud jde o minimální lhůty v případě, že v obecné (běžné) lhůtě nelze z důvodu naléhavosti stihnout, lhůta pro obdržení žádosti zúčastnit se nesmí být kratší než 15 dní od data odeslání vyhlášení. Dále pak v případě užšího řízení a vyjednávacího řízení v určitých případech nesmí být lhůta pro obdržení žádosti o účast stanovena kratší než 37 dní od data odeslání vyhlášení.⁸

Jako zbytečně dlouhé se jeví také lhůty pro podlimitní veřejné zakázky – např. pro zakázky s cenou 2,1 mil. Kč, když zjednodušené zadání podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb. žádnou lhůtu nevyžadovalo a zakázku s uvedenou cenou podle něj šlo zadat. Rovněž tak zadání formou výzvy více zájemcům dle § 49 tohoto zákona (zakázky nad 2,5 mil. Kč a v určitých případech nad 5 mil. Kč) stanovilo minimální lhůtu pro podání nabídky 14 dnů. Lze předpokládat, že bude nutně docházet k prodlužování zadávacího řízení.

Kritériem pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu je cena předmětu veřejné zakázky. Stávající právní úprava odvozovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu od nabídkových cen jiných uchazečů.

Na rozdíl od právní úpravy ES, ZVZ neobsahuje jeden z často používaných typů veřejných zakázek, a to veřejné stavební koncese v oblasti stavebních prací. Obliba koncesí spočívá v tom, že státu umožňují realizovat finančně náročné projekty, aniž by byly vynakládány veřejné prostředky.

Dále není zcela zřejmé, proč ZVZ nestanoví širší příkladmý výčet dílčích kritérií, jako tak činí zadávací směrnice. Podle zmíněné směrnice na služby mohou být kritérii hodnocení např. kvalita, technický přínos, estetické a funkční vlastnosti, technická pomoc, poprodejní servis, datum dodání, dodací lhůta, lhůta k dokončení.

4. Účinnost ZVZ

Pokud není stanoveno jinak, ZVZ nabude účinnosti 1. května 2004 (prvním dnem třetího kalendářního měsíce po jeho vyhlášení). Jiná účinnost je stanovena u následujících ustanovení:

Kromě toho s nabytím účinnosti nového ZVZ a zák. č. 41/2004 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o veřejných zakázkách, pozbývá účinnosti (ruší se) zák. č. 199/1994 Sb. (vč. jeho novel).

5. Místo závěru

Při projednávání ZVZ v Senátu zástupce předkladatele (ministr MMR) přislíbil, že výhrady, které při jeho projednávání byly vzneseny, budou zohledněny v novele, kterou MMR začne připravovat vzápětí po přijetí ZVZ. Z toho lze usoudit, že ZVZ není nejlépe připravený zákon, a že si je toho vědom i předkladatel.

Dále je zřejmé, že zpracovatel ZVZ nezohlednil při jeho přípravě praktické zkušenosti (vč. právních úprav) i z jiných p2idružených zemí. Např. v odborných kruzích je známo, že výborné úrovně dosahuje v zadávací části harmonizovaná právní úprava v Maďarsku, co se týče přezkumného řízení je inspirativní právní úprava v Polsku. Při zpracování novely (když už tak nebylo učiněno při přípravě nového ZVZ) by bylo víc než vhodné vzít některou osvědčenou zahraniční právní úpravu v potaz; samotná „inspirace“ zadávacímí směrnicemi je totiž nedostatečná, neboť směrnice v komplexní podobě celou šíři zadávání nepostihují. Stanoví pouze cíl, kterého je nutno vnitrostátními prostředky dosáhnout, s čímž si ale velice často v českých podmínkách legislativci na ministerstvech neumějí poradit.

A konečně, zvláštním důvodem k novelizaci ZVZ bude i skutečnost, že v EU byly dne 29. ledna 2004 přijaty nové zadávací směrnice, které byly navrženy Evropskou komisí již v květnu 2000. Směrnice se týkají jednak koordinace postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, služby a stavební práce („klasickou“ směrnici) a novou sektorovou směrnici. „Klasická“ směrnice nahradí dosavadní tři existující zadávací směrnice, které zvlášť upravují služby, dodávky a stavební práce. Podle vyjádření komisaře Evropské komise Fritze Bolkensteina reforma zadávání veřejných zakázek v EU bude mít zásadní vliv na zadavatele a dodavatele. Elektronické zadávání a zjednodušení zadávacích řízení sníží administrativní náklady a více zahraničních dodavatelů sníží ceny kontraktů. Navrhované změny přinesou dvě zásadní změny. První je zjednodušení a zpřesnění současných zadávacích směrnic, druhou je jejich uzpůsobení efektivním způsobům komunikace, např. elektronické zadávání a kladení většího důrazu na dialog mezi zadavateli a dodavateli s cílem definovat podmínky složitějšího kontraktu. Obě směrnice přinášejí tyto základní změny:⁹