¹

PAVEL ŠTURMA, profesor na Právnické fakultě UK v Praze

Tento posudek vyvolal v České republice zatím jen silně zjednodušující politické komentáře v denním tisku a dalších médiích, které však do značné míry opomíjejí nebo přímo zkreslují právní podstatu problému. Přitom tento posudek představuje vysoce fundované právní stanovisko přijaté hlavním soudním orgánem OSN, ve kterém zasedají čelní znalci mezinárodního práva, kteří reprezentují všechny hlavní formy civilizace a právní soustavy světa.² Proto si podle mého názoru zasluhuje podrobnější a serióznější rozbor.

Posudek (advisory opinion, avis consultatif) byl vypracován MSD na žádost Valného shromáždění OSN, obsaženou v rezoluci ES-10/14, přijaté na jeho 10. naléhavém zvláštním zasedání dne 8. 12. 2003.³ V souladu s čl. 65 Charty OSN může MSD vydat posudek o jakékoli právní otázce na žádost kteréhokoli orgánu, který je Chartou nebo podle Charty OSN oprávněn o něj žádat. Otázky, o nichž se žádá od MSD posudek, se mu předkládají písemnou žádostí přesně vymezující otázku, o niž jde, a doprovázenou všemi doklady, které ji mohou objasnit. V daném případě rezoluce VS OSN formulovala tuto otázku:

„Jaké jsou právní následky vyplývající z výstavby zdi, která je budována Izraelem, okupační mocností, na Obsazeném palestinském území, včetně v rámci a okolo Východního Jeruzaléma, jak je popsána ve zprávě generálního tajemníka, s přihlédnutím k pravidlům a zásadám mezinárodního práva, včetně IV. Ženevské úmluvy z r. 1949 a příslušných rezolucí Rady bezpečnosti a Valného shromáždění?“

V souladu s čl. 65 odst. 2 Statutu MSD předal generální tajemník OSN Soudu také složku dokumentů, které by mohly objasnit danou záležitost.

1. Průběh řízení před MSD

Posudkové řízení před MSD začíná podáním žádosti kompetentním orgánem OSN nebo odbornou mezinárodní organizací přidruženou k OSN․ Tajemník MSD pak 10. 12. 2003 oznámil žádost o posudek všem státům, které mají právo vystupovat před Soudem. Dopisem z 11. 12. 2003 vláda Izraele informovala MSD o svém stanovisku vůči žádosti o posudek. V souladu s tím se pak dalšího řízení neúčastnila. MSD nařízením z 19. 12. 2003 rozhodl, že OSN a její členské státy mohou do 30. 1. 2004 k dané otázce posílat písemná prohlášení. Stejné právo Soud přiznal Palestině, která ve Valném shromáždění požívá zvláštní status pozorovatele, a také dvěma mezinárodním organizacím, které o to požádaly (Liga arabských států a Organizace islámské konference). Soud zároveň nařídil začátek veřejného zasedání na 23. 2. 2004.

Značný počet států (včetně České republiky) podal ve stanovené lhůtě písemná prohlášení. Některé státy se vyjadřovaly k meritu posudku, jiné pouze k tomu, zda by se měl MSD věcí vůbec zabývat (např. i vyjádření ČR). Veřejného zasedání, které probíhalo ve dnech 23.–25. 2. 2004, se pak účastnili právní zástupci Palestiny, 12 států, Ligy arabských států a Organizace islámské konference.

MSD pak přikročil k přípravě posudku. Jak je zvykem a protože některé státy (zejm. Izrael) vyjádřily námitky, Soud se nejprve důkladně zabýval otázkou své příslušnosti k vydání posudku, dále jeho vhodností (v rámci soudního uvážení). Teprve poté se věnoval meritu posudku, včetně výkladu historických souvislostí, aplikovatelného práva, až po určení právních následků jeho porušení. Nezapomněl ani na zasazení výstavby zdi do širších souvislostí, čímž posudek získal na vyváženosti a věrohodnosti.

2. Jurisdikce MSD a uvážení o vhodnosti vydání posudku

Příslušnost MSD v posudkovém řízení je upravena Chartou OSN a Statutem MSD. Vedle již uvedeného čl. 65 odst. 1 Statutu je zde relevantní zejména čl. 96 odst. 1 Charty, podle kterého „Valné shromáždění nebo Rada bezpečnosti mohou požádat Mezinárodní soudní dvůr, aby dal posudek o kterékoli právní otázce.“ I když tím se zdá být problém vyřešen, Soud se přesto ještě důsledně zabýval tím, zda je dán vztah mezi otázkou pro posudek a činností Valného shromáždění. Izrael totiž namítal, že vzhledem k tomu, že se Rada bezpečnosti zabývala situací na Středním Východě včetně palestinské otázky,⁴ Valné shromáždění jednalo z hlediska Charty ultra vires, když požádalo o posudek o právních následcích výstavby zdi na Obsazeném palestinském území. Jde o to, že podle čl. 12 odst. 1 Charty, „pokud Rada bezpečnosti vykonává v jakémkoli sporu nebo v jakékoli situaci funkce, které jí ukládá tato Charta, Valné shromáždění neučiní žádné doporučení o takovém sporu nebo situaci, ledaže o to Rada bezpečnosti požádá“.

Byla tedy rezoluce ES-10/14 překročením pravomoci Valného shromáždění? MSD k tomu poznamenal, že žádost o posudek není sama o sobě „doporučení“ (§ 25 posudku). Kromě toho, i když podle čl. 24 Charty má Rada bezpečnosti „základní odpovědnost (primary responsibility) za udržování mezinárodního míru a bezpečnosti“, neznamená to nutně výlučnou kompetenci (§ 26). Naopak, Soud poukázal na to, že v praxi OSN se výklad čl. 12 postupně vyvíjel. MSD zaznamenal časem rostoucí tendenci k tomu, že se Valné shromáždění a Rada bezpečnosti zabývají paralelně stejnou záležitostí týkající se udržování mezinárodního míru a bezpečnosti. Soud je proto názoru, že Valné shromáždění přijetím rezoluce ES-10/14 neporušilo ustanovení čl. 12 odst. 1 Charty (§§ 27–28).

MSD se ještě musel vypořádat s námitkou, že samo svolání naléhavého zvláštního zasedání Valného shromáždění nebylo v souladu s podmínkami stanovenými v rezoluci VS OSN 377 A (V), známé jako „Uniting for Peace“. Tato rezoluce obsahuje dvě podmínky, a to že Rada bezpečnosti nemohla uplatnit svou základní odpovědnost za udržování mezinárodního míru a bezpečnosti v důsledku negativního hlasu jednoho či více stálých členů a že situace se jeví jako hrozba míru, porušení míru nebo čin agrese. MSD konstatoval, že 10. naléhavé zvláštní zasedání bylo znovu svoláno 20. 10. 2003 poté, co v Radě bezpečnosti 14. 10. 2003 neprošel díky vetu stálého člena návrh rezoluce týkající se izraelské výstavby zdi na Obsazeném palestinském území. Podmínky podle rezoluce 377 A (V) tak byly splněny. Soud zdůraznil, že v průběhu naléhavého zvláštního zasedání může Valné shromáždění přijmout jakoukoli rezoluci týkající se předmětu zasedání, která je jinak v jeho pravomoci, včetně žádosti o posudek (§§ 30–32).

Soud se dále zabýval otázkou, zda předmětem žádosti o posudek je skutečně „právní otázka“ ve smyslu čl. 96 odst. 1 Charty a čl. 65 odst. 1 Statutu MSD, tj. mimo jiné, zda je dostatečně přesná. Bylo namítáno, že tomu tak není, např. i proto, že nespecifikuje, zda má MSD určit právní následky pro Valné shromáždění nebo jiný orgán OSN, členské státy OSN, Izrael, Palestinu, anebo pro některé z nich či někoho jiného. MSD k tomu poznamenal, že otázka se týká právních následků vyplývajících z dané faktické situace s přihlédnutím k pravidlům a zásadám mezinárodního práva, včetně Ženevské úmluvy o ochraně civilních osob za války (1949) a relevantních rezolucí Rady bezpečnosti a Valného shromáždění. Taková otázka může být těžko zodpovězena jinak než na základě práva. MSD dále podotkl, že nedostatečná jasnost ve formulaci otázky nezbavuje Soud jurisdikce, ale spíše vyžaduje vyjasnění při výkladu, což Soud často dělal. (§§ 37-38) Proti námitce, že jde o 6politickou“ otázku, pak Soud uvedl v souladu se svou ustálenou judikaturou, že „fakt, že právní otázka má také politické aspekty, … nestačí k tomu, aby ji zbavil povahy právní otázky a aby zbavil Soud pravomoci výslovně mu svěřené jeho Statutem“. (§ 41)

Poněkud jiné námitky se týkaly vhodnosti vydání posudku. V tomto řízení bylo též tvrzeno, že Soud by měl odmítnout výkon své jurisdikce, protože specifické aspekty žádosti Valného shromáždění by činily výkon jurisdikce nevhodný a neslučitelný se soudní funkcí MSD.

První takový argument, proč by Soud neměl v daném případě vykonávat jurisdikci, se týkal toho, že se posudek týká sporu mezi Izraelem a Palestinou, ve vztahu k němuž Izrael nedal souhlas s jurisdikcí MSD. Tedy, jinak řečeno, by zde šlo vlastně o tzv. posudek s funkcí rozsudku, kde by měl Soud postupovat přiměřeně podle ustanovení pro sporné řízení (čl. 68 Statutu).⁵ Tento MSD ovšem nikdy neodmítl v rámci svého uvážení odpovědět na žádost o posudek. Učinil tak však jeho předchůdce, Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti, který měl ve statutu podobné ustanovení. SDMS odmítl v r. 1923 podat posudek ve věci Východní Karélie vyžádaný tehdejší Radou Společnosti národů. Byl by tím nucen řešit spor mezi SSSR a Finskem o postavení finské menšiny v sovětské Karélii, přičemž SSSR jurisdikci soudu nepřiznával a součinnost v řízení odmítal.⁶ Naproti tomu MSD vyhověl v r. 1950 žádosti Valného shromáždění OSN o posudek ve věci dodržování mírových smluv s Maďarskem, Rumunskem a Bulharskem z r. 1947. Podle tohoto výroku má MSD jako soudní orgán OSN povinnost vyhovět jinému orgánu OSN, přičemž posudek má jen funkci poradní a je určen tomuto orgánu a nikoli státům.⁷ Tento přístup potvrdil MSD i v posudku ve věci Západní Sahary v r. 1975, kde však připustil, že by vydání posudku mohlo být neslučitelné s funkcí Soudu za určitých okolností, tj. kdyby šlo o obcházení zásady, že stát není povinen umožnit soudní řešení svých sporů bez svého souhlasu. ⁸

MSD proto postupoval v souladu s kritérii obsaženými ve své judikatuře a dospěl k závěru, že v daném případě sice existuje právní spor, který však vznikl v rámci jednání Valného shromáždění, ale nikoli samostatně v dvoustranných vztazích. Předmět jednání Valného shromáždění nelze považovat jen za dvoustrannou záležitost mezi Izraelem a Palestinou. Vzhledem k odpovědnosti za mezinárodní mír a bezpečnost se výstavba zdi přímo týká OSN. Tato odpovědnost OSN má kořeny již v rezoluci Valného shromáždění 181 (II) z r. 1947. Soud tak došel k závěru, že předmět posudku je širší než dvoustranný spor, nejde o obcházení zásady souhlasu se soudním řešením, a proto nemůže odmítnout vydání posudku (§§ 49–50).

Podle dalšího argumentu by vydání posudku mohlo být na překážku politickému řešení izraelsko-palestinského konfliktu. MSD si je vědom, že tzv. „Cestovní plán“, který byl schválen Radou bezpečnosti, představuje vyjednávací rámec pro vyřešení tohoto konfliktu. Není však jasné, jaký vliv na tato jednání by mohl mít posudek Soudu, když účastníci na to vyjádřili odlišné názory. MSD tento faktor tudíž nepovažoval za naléhavý důvod pro odmítnutí posudku (§ 53).

Někteří účastníci řízení a zejm. Izrael také namítali, že MSD by neměl vykonávat svou posudkovou jurisdikci v případě, kde jde o faktické otázky, k nimž nemůže provést potřebná zjištění a dokazování. Konkrétně by Soud neměl rozhodovat o právních následcích bez vyšetření povahy a rozsahu bezpečnostní hrozby, na niž výstavba zdi reaguje, a dopadu zdi na Palestince. Podle názoru MSD však Soud měl k dispozici zprávu generálního tajemníka, jakož i rozsáhlý svazek dokumentů (dossier), který předložil Soudu a obsahuje nejen detailní popis trasy zdi, ale i humanitární a sociálně-ekonomický dopad na palestinské obyvatelstvo. Měl k dispozici i několik zpráv z návštěv na místě od zvláštních zpravodajů a příslušných orgánů OSN, jakož i písemné vyjádření Izraele. MSD dospěl k závěru, že má dostatečné informace a důkazy, aby mohl vydat posudek vyžádaný Valným shromážděním (§§ 57–58).

3. Obsah posudku

Teprve poté, co se MSD ujistil o své jurisdikci, začal se zabývat podstatou posudku. Nejprve si vymezil předmět posudku, tj. zeď na Obsazeném palestinském území, a to včetně historických souvislostí.

3.1 Faktické a historické okolnosti

Palestina byla až do konce I. světové války součástí Ottomanské říše, poté byla Společností národů jako mandátní území svěřena Velké Británii. V r. 1947 Británie oznámila svůj úmysl zcela opustit mandátní území k 15. 5. 1948. Rezoluce Valného shromáždění OSN 181 (II) z 29. 11. 1947 stanovila plán rozdělení území Palestiny na dva nezávislé státy (arabský a židovský) a vytvoření zvláštního mezinárodního režimu pro město Jeruzalém. Poté, co Izrael vyhlásil 14. 5. 1948 svou nezávislost, arabské obyvatelstvo Palestiny a sousední arabské státy, jež odmítly plán na rozdělení, rozpoutaly vůči Izraeli ozbrojený konflikt.

Rezolucí 62 (1948) z 16. 11. 1948 Rada bezpečnosti rozhodla o příměří ve všech částech Palestiny a vyzvala strany zúčastněné v konfliktu k hledání dohody. V roce 1949 byly uzavřeny za zprostředkování OSN dohody o příměří mezi Izraelem a sousedními státy, mj. i dohoda s Jordánskem z 3. 4. 1949, která stanovila demarkační linii příměří (tzv. Green Line) a závazek, že žádná součást ozbrojených sil obou stran nesmí překročit tuto linii. Ve válce r. 1967 však izraelské ozbrojené síly obsadily všechna území, jež tvořila Palestinu pod britským mandátem, včetně tzv. západního břehu Jordánu, ležícího východně od Zelené linie.

Rada bezpečnosti OSN přijala 22. 11. 1967 rezoluci 242 (1967), v níž zdůraznila nepřípustnost nabytí území válkou a vyzvala ke stažení Izraele z těchto území. Tyto principy zopakovala i v pozdějších rezolucích 298 (1971) a 478 (1980).

MSD k tomu připomněl, že podle obyčejového mezinárodního práva, promítnutého do čl. 42 Řádu války pozemní připojeného k IV. Haagské úmluvě (1907), území je považováno za okupované, pokud je pod skutečnou mocí nepřátelské armády, přičemž obsazení se vztahuje jen na území, kde tato moc byla zřízena a může být uplatňována. Území mezi Zelenou linií a bývalou východní hranicí Palestiny, včetně Východního Jeruzaléma byla obsazena Izraelem během války s Jordánskem v r. 1967. Proto jsou podle mezinárodního práva považována za obsazená území. Další události na tom nic nezměnily.

Pokud jde o „zeď“, která je předmětem posudku, MSD ji považuje za komplexní stavbu, kterou nelze lépe popsat jinými navrhovanými výrazy (např. plot, bariéra, apod.). Předmětem posudku je toliko výstavba zdi na Obsazeném palestinském území. Soud přitom zdůraznil, že některé části této komplexní stavby jsou budovány nebo plánovány k výstavbě na území samotného Izraele, ale právními následky stavby této části zdi se posudek vůbec nezabývá a ani nemůže zabývat (§ 67). Popis zdi je obsažen ve zprávě generálního tajemníka OSN, ze které MSD vycházel. Vláda Izraele začala plánovat výstavbu od r. 1996. První plán výstavby byl schválen vládou Izraele v červenci 2001, konkrétní rozhodnutí o stavbě první části 80 km bezpečnostní zdi ve třech částech Západního břehu padlo v dubnu 2002. Další části byly schvalovány v srpnu a prosinci 2002. Konečně 1. 10. 2003 izraelská vláda schválila celou trasu, která po dobudování bude tvořit jednu souvislou linii v délce 720 km podél Západního břehu.

Podle zprávy generálního tajemníka by na základě schválené linie po dokončení zdi cca 975 km2 (tj. 16,6 % území Západního břehu) leželo mezi Zelenou linií a zdí. Tato oblast je domovem 237.000 Palestinců. Kdyby byla zeď dokončena podle plánu, dalších 160.000 Palestinců by se ocitlo v téměř uzavřených komunitách (enklávách). V důsledku plánované linie zdi by téměř 320.000 izraelských osadníků (z nich 178.000 ve Východním Jeruzalému) žilo na území mezi Zelenou linií a zdí (§ 84).

3.2 Aplikovatelné právo

MSD poté vymezil pravidla a zásady mezinárodního práva, které jsou relevantní pro posouzení legality opatření přijatých Izraelem. Soud nejprve připomněl čl. 2 odst. 4 Charty OSN, upravující zákaz hrozby a použití síly. Tato zásada byla dále vyložena v Deklaraci zásad mezinárodního práva upravujících přátelské vztahy a spolupráci mezi státy rez. VS OSN 2625 (XXV) z r. 1970, podle které žádné územní zisky, které byly nabyty na základě hrozby silou nebo použití síly, nesmějí být uznány za legální. MSD již dříve uznal, že tato zásada vyjádřená v Chartě odráží obyčejové mezinárodní právo.⁹

MSD dále připomněl zásadu sebeurčení národů, zakotvenou v Chartě a potvrzenou rezolucí VS OSN 2625 (XXV), jakož i článkem 1, který je společný pro Mezinárodní pakt o občanských a politických právech a Mezinárodní pakt o hospodářských, sociálních a kulturních právech (1966). Toto právo Soud uznal v řadě svých posudků a rozsudků. ¹⁰

Těžiště pravidel použitelných v tomto případě ovšem leží v oblasti mezinárodního humanitárního práva. Zde MSD nejprve konstatoval, že Izrael není stranou IV. Haagské úmluvy (1907), avšak pravidla v ní obsažená byla od té doby uznána civilizovanými národy a stala se, jak potvrdil již Mezinárodní vojenský tribunál v Norimberku, vyjádřením zákonů a obyčejů války. Jinak řečeno, obsah této úmluvy a připojeného Řádu války pozemní se stal součástí obyčejového mezinárodního práva. Soud nadto poznamenal, že podle čl. 154 IV. Ženevské úmluvy (1949) tato úmluva doplňuje části II a III haagského Řádu, z nichž zejm. část III týkající se „vojenské správy nad územím nepřátelského státu“ se obzvlášť vztahuje k tomuto případu (§ 89).

Pokud jde o aplikovatelnost IV. Ženevské úmluvy (o ochraně civilních osob za války), na rozdíl od většiny účastníků řízení před MSD Izrael popírá její použitelnost de jure na Obsazené palestinské území. A to z důvodu, že toto území nebylo uznáno za suverénní stát před jeho připojením k Jordánsku a Egyptu. Avšak před válkou z r. 1967 ( a to již r. 1951) Izrael i Jordánsko ratifikovaly IV. Ženevskou úmluvu, takže byly jejími stranami. I podle nařízení izraelských orgánů se měla pravidla této úmluvy fakticky aplikovat.

MSD proto přistoupil na základě výkladových pravidel obsažených v čl. 31 Vídeňské úmluvy o smluvním právu z r. 1969 (č. 15/1998 Sb.) k interpretaci čl. 2 Ženevské úmluvy. Podle prvního odstavce tohoto článku se Ženevská úmluva vztahuje na situace, kde jsou splněny dvě podmínky: existuje ozbrojený konflikt (ať už byl uznán válečný stav nebo ne) a tento konflikt vznikl mezi dvěma smluvními stranami. Druhý odstavec není zúžením, ale spíše doplněním prvého odstavce, když „Úmluva se bude rovněž vztahovat na všechny případy částečné nebo úplné okupace území některé smluvní strany, i když se tato okupace nesetká s vojenským odporem“ (č. 65/1954 Sb.). Toto ustanovení tam bylo včleněno, aby pokrylo takové případy, jako bylo německé obsazení Čech a Moravy v březnu 1939.

Tuto interpretaci potvrdily státy, smluvní strany IV. Ženevské úmluvy na své konferenci 15. 7. 1999, jakož i Mezinárodní výbor Červeného kříže, který v prohlášení z 5. 12. 2001 připomněl, že „MVČR vždy potvrzoval aplikovatelnost de jure IV. Ženevské úmluvy na území obsazená od r. 1967 Státem Izrael, včetně Východního Jeruzaléma“. Podobný postoj opakovaně zaujala Rada bezpečnosti OSN v rezolucích z r. 1967, 1979, 1990, 1992 a 1994. MSD připomněl i právní názor Nejvyššího soudu Izraele, který v rozsudku z 30. 5. 2004 uznal, že operace izraelských ozbrojených sil, pokud se dotýkají civilistů, se řídí IV. Haagskou úmluvou (1907) a Ženevskou úmluvou o ochraně civilních osob za války (1949). Proto MSD dospěl k závěru, že IV. Ženevská úmluva se vztahuje na Palestinská území, která před válkou r. 1967 ležela na východ od „Zelené linie“ (bez ohledu na jejich dřívější status) a byla během tohoto konfliktu obsazena Izraelem (§ 101).

Další, a to z pohledu některých států i autora tohoto příspěvku nejspornější otázka posudku se týká aplikovatelnosti mezinárodních smluv o lidských právech, zejm. obou Paktů lidských práv (1966). Izrael ratifikoval 3. 10. 1991 oba Pakty i Úmluvu o právech dítěte (1989) a je stranou těchto smluvních instrumentů. Podle izraelského právního názoru však Pakty nejsou aplikovatelné na okupovaném palestinském území. Na konfliktní situace, jako je na Západním břehu a v pásmu Gazy, se vztahuje humanitární právo, zatímco lidskoprávní smlouvy jsou určeny k ochraně občanů vůči vlastní vládě v dobách míru.

MSD se proto nejprve zabýval vztahem mezi mezinárodním humanitárním právem a právem lidských práv a také použitelností lidskoprávních instrumentů mimo území státu. S odvoláním na svůj posudek o legalitě jaderných zbraní¹¹ Soud prohlásil, že ochrana vyplývající z úmluv o lidských právech nekončí v případě ozbrojeného konfliktu, kromě účinků derogačních klauzulí toho druhu jako je čl. 4 Paktu o občanských a politických právech.¹² Ve vztahu mezi humanitárním právem a právem lidských práv jsou podle MSD tři možné situace. Některá práva mohou být výlučně upravena mezinárodním humanitárním právem, jiná jsou výlučně věcí práva lidských práv a konečně jiná mohou patřit do obou odvětví mezinárodního práva. Proto Soud musí vzít v úvahu jak mezinárodní úpravu lidských práv, tak i jako lex specialis mezinárodní humanitární právo (§ 106).

Aplikovatelnost Paktu o občanských a politických právech vyplývá z čl. 2 odst. 1, podle kterého „každý stát, který je smluvní stranou Paktu, se zavazuje respektovat práva uznaná v tomto Paktu a zajistit tato práva všem jednotlivcům na svém území a podléhajícím jeho jurisdikci“. Tato dvě kritéria území a jurisdikce lze vykládat kumulativně nebo alternativně, přičemž MSD se přiklonil k druhému výkladu. Podle něho je stát vázán Paktem, i když uplatňuje svou jurisdikci na cizím území. Tento výklad je v souladu s konstantní praxí Výboru pro lidská práva. MSD vzal v potaz i pozici Izraele, podle které se Pakt neaplikuje na obsazených územích, a opačný, opakovaně vyjádřený názor Výboru pro lidská práva.¹³ Ke stejnému závěru došel Soud i ve vztahu k Paktu o hospodářských, sociálních a kulturních právech a Úmluvě o právech dítěte.

3.3 Porušení příslušných pravidel mezinárodního práva

MSD poté zjišťoval, zda výstavba zdi představuje porušení aplikovatelných pravidel a zásad mezinárodního práva. Podle názoru Izraele je jediným účelem zdi, označované jako dočasné opatření, umožnit efektivně čelit teroristickým útokům přicházejícím ze Západního břehu. Soud nijak nezpochybnil právo Izraele bránit se proti terorismu. Vzal však v úvahu linii zdi a právní režim obsazených území, na kterých se nachází. MSD konstatoval, že linie zdi stanovená izraelskou vládou zahrnuje do „uzavřené oblasti“ asi 80 % osadníků žijících na Obsazeném palestinském území a její trasa je vedena tak, aby zahrnula velkou většinu izraelských osad na tomto území (včetně Východního Jeruzaléma). To je však v rozporu s IV. Ženevskou úmluvou, jejíž čl. 49 odst. 6 stanoví: „Okupační mocnost nemůže deportovat nebo přesunout část vlastního obyvatelstva do území jí obsazeného.“

Tento postup je také v rozporu s rezolucí Rady bezpečnosti 446 (1979), která vyzvala Izrael, aby se zdržel chování, jež má za následek změnu právního statusu, geografické povahy a demografického složení arabských území okupovaných od r. 1967. Soud dospěl k závěru, že izraelské osídlování Obsazeného palestinského území je porušením mezinárodního práva. I když MSD zaznamenal ujištění Izraele, že výstavba zdi neznamená anexi, nemohl ignorovat ani obavy, že linie zdi předznamená budoucí hranici mezi Izraelem a Palestinou. Podle jeho názoru výstavba zdi a související režim vytváří „fait accompli“, který by se snadno mohl stát trvalým stavem, což by navzdory formálnímu označení zdi Izraelem znamenalo de facto anexi. (§ 121)

Výstavba zdi kromě toho vyvolává řadu dalších otázek ve vztahu k ustanovením mezinárodního humanitárního práva a úmluv o lidských právech. MSD uvedl relevantní články IV. Ženevské úmluvy: čl. 47 (obecné garance práv chráněných osob na obsazeném území), čl. 49 (zákaz deportací a přesunů obyvatelstva na obsazeném území), čl. 52 (ochrana pracujících obsazeného území proti omezení pracovních příležitostí), čl. 53 (zákaz ničení movitého a nemovitého majetku) a čl. 59 (právo na zásilky humanitární pomoci).

MSD dále vzal v úvahu i relevantní pravidla Paktu o občanských a politických právech. Izrael sice využil v r. 1991 derogační klauzule čl. 4 a s odvoláním na trvající výjimečný stav omezil své závazky podle čl. 9 Paktu (právo na svobodu a bezpečnost, stanovící záruky proti svévolnému zatčení nebo zadržení), ale zůstal plně vázán ostatními právy, která se aplikují také na Obsazeném palestinském území. Výstavba zdi může narušit právo na ochranu soukromého života, rodiny a obydlí (čl. 17) a svobodu pohybu a pobytu (čl. 12), s níž pak souvisí i specifické mezinárodní záruky přístupu na svatá místa (Jeruzalém zahrnuje nejen židovská, ale i křesťanská a muslimská svatá místa).

MSD pak stručně (spíše jen na doplnění) uvedl i relevantní ustanovení Paktu o hospodářských, sociálních a kulturních právech a Úmluvy o právech dítěte.

Soud dále konstatoval, že výstavba zdi kromě zásahů do práv civilního obyvatelstva na obsazeném území vede k ničení soukromého majetku a zabírání půdy, což je v rozporu s články 46 a 52 haagského Řádu války pozemní (1907) a čl. 53 IV. Ženevské úmluvy.

3.4 Možnost výjimek a okolností vylučujících protiprávnost

MSD neopomněl ani možnost, že by některé jednání, které se jeví jako porušení, mohlo být kryto některou ze smluvních výjimek, popř. okolností vylučující protiprávnost podle mezinárodního práva. Pouze některá výše citovaná ustanovení Ženevské úmluvy obsahují výjimky, ale ty se nevztahují na zákaz přesunu vlastního obyvatelstva na obsazené území (čl. 49). Ničení majetku může být podle čl. 53 ospravedlněno jedině v případech, kdy vojenské operace by činily takové zničení naprosto nezbytným. Soud však není přesvědčen, že v daném případě tomu tak nebylo. Rovněž některá ustanovení Paktů umožňují výjimky, ale omezení práv musí být v souladu s principem proporcionality. MSD konstatoval, že právě konkrétní trasa zdi, kterou Izrael zvolil, neprokazuje, že by byla zcela nezbytná z bezpečnostních důvodů.

Kromě smluvních výjimek Soud zkoumal i okolnosti vylučující protiprávnost podle obecného mezinárodního práva. Podle názoru Izraele je totiž výstavba zdi v souladu s čl. 51 Charty OSN, jeho právem na sebeobranu a s rezolucemi Rady bezpečnosti 1368 (2001) a 1373 (2001).¹⁴ Podle samotného textu i výkladu MSD čl. 51 Charty uznává existenci přirozeného (inherent) práva na sebeobranu v případě ozbrojeného útoku jednoho státu proti jinému státu. Izrael však netvrdil, že útoky proti němu jsou přičitatelné cizímu státu. Soud konstatoval, že Izrael vykonává kontrolu nad Obsazeným palestinským územím, odkud pochází nebezpečí, kterému má zeď čelit. Podle názoru MSD je tedy situace odlišná od situace, kterou se zabývaly uvedené rezoluce, a proto se jich Izrael nemůže dovolávat na podporu svého nároku na uplatnění sebeobrany (§ 139).

I když MSD usoudil, že čl. 51 Charty není v tomto případě relevantní, zabýval se ještě otázkou, zda by protiprávnost mohla být vyloučena z titulu krajní nouze (state of necessity). Na základě svého restriktivního výkladu tohoto institutu¹⁵ i Komisí pro mezinárodní právo přijatého kodifikačního návrhu článků o odpovědnosti států však Soud není přesvědčen, že výstavba zdi podle zvolené linie byla jediným prostředkem k ochraně zájmů Izraele před nebezpečím, které uvedl jako zdůvodnění této stavby. Soud tedy neuznal sebeobranu ani stav nouze a potvrdil protiprávnost postupu Izraele z hlediska mezinárodního práva (§ 140, 142).

MSD však současně uznal, že Izrael musí čelit mnoha nerozlišujícím aktům násilí se smrtelnými následky proti svému civilnímu obyvatelstvu. Izrael tudíž má právo i povinnost na ně reagovat v zájmu ochrany života svých občanů, avšak přijatá opatření musí zůstat v souladu s aplikovatelným mezinárodním právem (§ 141).

3.5 Právní následky vyplývající z porušení mezinárodního práva

MSD v souladu se zadáním posudku musel konečně vymezit právní následky porušení mezinárodního práva, které vyplývají jednak pro Izrael, jednak pro ostatní státy, popř. též pro OSN. Soud připomněl, že Izrael je povinen dodržovat mezinárodní závazky, a to jak respektovat právo palestinského národa na sebeurčení, tak závazky podle mezinárodního humanitárního práva a práva lidských práv. Z toho vyplývá povinnost ukončit porušení mezinárodních závazků, k němuž došlo výstavbou zdi na Obsazeném palestinském území.

Na základě pravidel obecného mezinárodního práva o odpovědnosti států MSD tuto povinnost specifikoval tak, že Izrael má povinnost zastavit stavební práce na zdi budované na Obsazeném palestinském území, jakož i zbourat její části již postavené na tomto území. Dále má povinnost reparovat škodu způsobenou stavbou dotčeným fyzickým a právnickým osobám. V souladu s tím má Izrael vrátit půdu, ovocné zahrady, olivové háje a jiný nemovitý majetek zabavený osobám za účelem výstavby zdi. Tam, kde by restituce byla nemožná, má povinnost odškodnit tyto osoby za utrpěnou škodu (§§ 151–153).

Pokud jde o právní následky ve vztahu k třetím státům, MSD vyšel z toho, že některé závazky porušené Izraelem jsou závazky erga omnes. Patří mezi ně závazek respektovat právo palestinského národa na sebeurčení a některé závazky z mezinárodního humanitárního práva. Soud vedle obyčejového jádra vyjádřeného obratem „základní ohledy lidskosti“ poukázal i na závazek podle čl. 1 Ženevské úmluvy (1949) „zachovávat tuto úmluvu a zajistit její zachovávání“ (to respect and to ensure respect). Z toho dovodil, že všechny státy mají povinnost neuznat protiprávní stav vyplývající z výstavby zdi na Obsazeném palestinském území a neposkytovat pomoc směřující k udržení stavu vytvořeného touto stavbou (§ 159).

Konečně pokud jde o OSN, Soud je názoru, že Valné shromáždění a Rada bezpečnosti by měly posoudit, jaké další opatření je nutné k ukončení protiprávního stavu vzniklého výstavbou zdi (§ 160).

4. Epilog (na místo závěru)

Třebaže MSD na základě výlučně právní analýzy (jak je jeho úkolem) dospěl k závěru, že výstavba zdi Izraelem na Okupovaném palestinském území je v rozporu s mezinárodním právem, považoval za nezbytné dodat, že tento problém musí být zařazen do širšího kontextu. Nemohl nevnímat dlouholeté ozbrojené konflikty, akty násilí a represívní opatření, k nimž dochází na území Palestiny. Protiprávní akce a jednostranná opatření byly podnikány z obou stran. Zdůraznil proto, že Izrael i Palestina mají povinnost striktně dodržovat pravidla mezinárodního humanitárního práva, jejichž hlavním cílem je ochrana života civilistů. MSD cítil, že musí upozornit Valné shromáždění, jemuž je posudek určen, na potřebu podporovat úsilí o co nejrychlejší nalezení vzájemně přijatelného, dohodnutého řešení stávajících problémů, vytvoření palestinského státu existujícího v míru vedle Izraele a dalších sousedů.

Je zřejmé, že tento posudek stěží může uspokojit všechny. Různě zaměřené politické komentáře by však neměly ignorovat, že MSD jako hlavní soudní orgán OSN se zabýval velmi složitým problémem z pohledu mezinárodního práva. Nemohl ani jinak, když jeho úkolem bylo podat posudek k právní otázce, kterou mu poslalo Valné shromáždění. I přes maximální snahu o vyváženost posudek vyznívá negativně, pokud jde o výstavbu bezpečnostní zdi. Soudci ovšem na základě platných pravidel mezinárodního práva nemohli na danou otázku odpovědět jinak. Právní úroveň posudku je vcelku vysoká, argumenty jsou přesvědčivé.

Pravdou je ovšem také to, že nejde o rozsudek, který je právně závazný pro strany ve sporu, ale toliko o posudek, který tuto závaznost nemá. Je určen v prvé řadě orgánům OSN, které na jeho základě mohou přijmout vlastní akty. Valné shromáždění na jeho základě již přijalo rezoluci, která má však také jen doporučující povahu. Jako politický orgán mohlo VS OSN uplatnit méně právní jazyk, ale vzít také v potaz politické aspekty a potvrdit právo Izraele na obranu před teroristickými útoky. Proto takovou rezoluci podpořily i všechny státy EU, včetně ČR (za což naše diplomacie sklízí nezaslouženou kritiku). Právně závazné rozhodnutí by mohla přijmout Rada bezpečnosti, ale je zřejmé, že příliš tvrdé odsouzení Izraele by tam narazilo na veto jednoho stálého člena (USA). Proto lze očekávat, že se Izrael formálně nepodřídí (vzhledem k právní povaze posudku stricto sensu ani nemusí), ale určité úpravy v linii zdi provede tak, aby méně zasahovala do práv palestinského obyvatelstva. Takové změny v trase zdi (včetně zbourání určitého úseku) ostatně již nařídil i Nejvyšší soud izraelského státu. Nelze ostatně přehlížet, že Izrael je právní stát, jehož soudní systém poskytuje ochranu i Palestincům.

Proto by posudek neměl být chápán jako politicky nekorektní výpad proti Izraeli, ani jako vítězství Palestinců (a už vůbec ne podpora pro teroristy). Zjednodušeně řečeno, posudek Izraeli nijak neupírá právo bránit se proti teroristům třeba i pomocí zdi, ale problém je v tom, kudy zeď vede. Měl by být spíše chápan jako malé vítězství mezinárodního práva. Vítězství proto, že MSD jasně vyložil a aplikoval platná pravidla mezinárodního práva, zejm. mezinárodního humanitárního práva. Malé proto, že sám posudek nestačí k prosazení těchto pravidel, ani k nastolení stavu míru a práva. K tomu je potřeba, aby zainteresovaní aktéři cestou jednání dospěli k takovému řešení, které zajistí existenci a bezpečnost pro izraelský i palestinský stát.