MIROSLAV BĚLINA

advokát v AK Kříž a Bělina, profesor na Právnické fakultě UK v Praze

Dne 27. 5. letošního roku byla vyhlášena ve Sbírce zákonů v částce 74 pod č. 202/2005 Sb. novela zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších přepisů. Tato novela nabyla účinnosti dnem vyhlášení, tj. dne 27. 5. 2005. Nebýt toho, že se novelizace týká tzv. švarcsystému, byla by díky svému rozsahu nepochybně hodnocena jako dílčí drobná novela. Její význam však spočívá v tom, že řeší aktuální, diskutovanou a kontroverzní úpravu zákazu tzv. švarcsystému.

Zákaz švarcsystému byl do našeho právního řádu zakotven zákonem č. 578/1991 Sb., kterým byl novelizován zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti. Švarcsystém byl označován jako výkon plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu činnosti právnických nebo fyzických osob jinak než svými zaměstnanci, tj. jinak než v pracovněprávních vztazích. Zákaz švarcsystému byl od svého počátku namířen proti plnění běžných úkolů v obchodněprávních vztazích zpravidla na základě živnostenského oprávnění. Zákaz švarcsystému byl po svém zavedení v různých obdobích opětovně kritizován a zákonem č. 369/2000 Sb., kterým se mění zákon č․ 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, došlo k jeho částečné liberalizaci (částečná liberalizace spočívala v tom, že plnění běžných úkolů bylo možno svěřit jinému zaměstnavateli, který tyto činnosti zajišťoval svými zaměstnanci, které k tomuto účelu zaměstnával v pracovněprávních vztazích), nicméně zákaz trval dále. Nový zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb. zrušil sice původní zákon č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, nicméně úprava týkající se zákazu tzv. švarcsystému byla v zásadě bez věcných změn převzata do § 13 nového zákona o zaměstnanosti.

Přestože nová úprava víceméně převzala věcně úpravu stávající, vyvolala opětovnou diskusi (možná zčásti i proto, že nový zákon navýšil sankce za porušení zákazu švarcsystému) a zvýraznil se odpor proti zákazu tzv. švarcsystému. Diskuse byla vyvolána zejména z podnětu Hospodářské komory. Určitou reakcí na kritiku veřejnosti byl metodický pokyn č. 2/2005 „Výklad ustanovení § 13 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti“, který vydalo Ministerstvo práce a sociálních věcí dne 11. ledna 2003. Tento výklad obsahoval další liberalizaci zákazu švarcsystému, a to dle mého názoru nad rámec zákona. V metodickém pokynu se totiž výslovně uvádí, že „zákon o zaměstnanosti nemůže vylučovat možnost uskutečňovat dílčí dodávky právnickými nebo fyzickými osobami podnikatelským způsobem“. Kritika zákazu švarcsystému byla však již příliš silná a „změna“ zákona metodickým pokynem je, mírně řečeno, stěží akceptovatelná, a tak vláda přistoupila ke zpracování vládního návrhu novely § 13 zákona č. 435/2004 Sb. Současné znění zákona č. 202/2005 Sb. je pak výsledkem následného legislativního procesu, když v Poslanecké sněmovně byly k úpravě předložené vládou závažné výhrady a původní návrh byl v dalším legislativním procesu projednávání přepracován.

Přes výhrady, které mám k této novelizaci, je třeba říci, že zasadila víceméně poslední ránu zákazu švarcsystému, a to je nepochybně její pozitivum. Skutečnost, že to udělala legislativně velmi nepovedeným způsobem, který navíc může vyvolávat celou řadu pochybností, je věc jiná. Zákaz švarcsystému možná měl své určité opodstatnění v době, kdy se vytvářel nový ekonomický systém, nový daňový systém a nová úprava sociálního a zdravotního pojištění, tj. počátkem 90. let minulého století, ale za nepochybné považuji, že v současné době se jeví jako zcela překonaný anachronismus, který bránil rozvoji drobného podnikání.

Podle nové úpravy lze plnění běžných úkolů, vyplývajících z předmětu činnosti zaměstnavatele, svěřit nejen právnické nebo fyzické osobě, která je bude zajišťovat svými zaměstnanci (jako tomu bylo dosud), ale rovněž jakékoli jiné fyzické osobě, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu činnosti a nebude svěřené úkoly zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu. Jinými slovy, plnění běžných úkolů může právnická nebo fyzická osoba zajišťovat jakýmkoli způsobem, tj. nejen zásadně v pracovněprávních vztazích (jako tomu bylo dosud s určitými v zákoně uvedenými výjimkami), ale i v obchodněprávních vztazích, tzn. včetně např. uzavřením obchodní smlouvy s fyzickou osobou (živnostníkem). Přestože předkladatelem je tato nově přijatá úprava stále považována za zachování zákazu švarcsystému (jak ostatně vyplývá z vystoupení místopředsedy vlády a ministra práce a sociálních věcí Zdeňka Škromacha při parlamentním projednání návrhu)¹⁾, jsem přesvědčen, že ve svých důsledcích jde nepochybně o zrušení zákazu švarcsystému se vším všudy, neboť novela povoluje přesně to, proč počátkem 90. let zákaz švarcsystému vznikl. Nabízí se otázka proč vůbec zůstal zachován § 13 v zákoně o zaměstnanosti, neboť legislativně nejjednodušší a také nejčistší by nepochybně bylo toto ustanovení ze zákona o zaměstnanosti vypustit. Současné znění § 13 zákona o zaměstnanosti v odstavci 1 stanoví, že právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci. Nicméně v třetím odstavci téhož paragrafu, který stanoví výjimky ze zásady obecně stanovené v odstavci 1, je řečeno, že běžné úkoly může právnická či fyzická osoba zajišťovat též v obchodněprávních vztazích, a to jak prostřednictvím jiného zaměstnavatele, tak i fyzické osoby (zpravidla živnostníkem). Stěží si lze představit či vymyslet ještě jiný způsob zajišťování běžných úkolů, než způsoby, které jsou uvedeny v § 13 odst. 3 zákona 6 o zaměstnanosti. Pak je ovšem zřejmé, že odstavec 1 a tím celý § 13 ztrácí po novele zcela smysl.

Novela navíc stanoví, že fyzická osoba, které budou běžné úkoly svěřeny, je nesmí vykonávat v zastřeném pracovněprávním vztahu. Tato dikce vyvolává hned několik pochybností. Především právní teorie, ale i platná právní úprava zná „zastřené právní úkony“ ale nikoliv „zastřené právní vztahy“. Podle § 41a odst. 2 občanského zákoníku má-li být právním úkonem zastřen právní úkon jiný, platí tento jiný úkon, odpovídá-li to vůli účastníků a jsou-li splněny všechny náležitosti. Novela zavádí nový pojem „zastřený právní vztah“ a navíc jej ani nedefinuje a tím tak vytváří naprosto zbytečně celou řadu pochybností a problémů pro aplikační praxi.

Pokud bych vycházel z toho, že se pro pojem zastřený právní vztah bude používat analogicky úprava a výklad o zastřených právních úkonech, pak se ani v tomto případě nedomnívám, že tato dikce cokoli řeší. Pokud účastníci právního vztahu budou místo pracovněprávního vztahu volit vztah obchodněprávní, pak to v naprosté většině případů bude vyjadřovat jejich skutečnou vůli uzavřít obchodněprávní vztah, neboť zcela záměrně a cíleně nechtějí uzavřít pracovněprávní vztah, tj. stěží by mohlo jít o zastřený pracovněprávní vztah.

Novela navíc stanoví, že provozování svěřené činnosti musí naplňovat znaky podnikání ve smyslu § 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Podle tohoto ustanovení se podnikáním rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku (obdobně je vymezena živnost v § 2 živnostenského zákona). I tuto dikci považuji za nadbytečnou, neboť vyplývá jak z obchodního, tak i živnostenského zákona.

Celkově se domnívám, že novelizací § 13 zákona o zaměstnanosti došlo, jak již shora uvedeno, k faktickému zrušení zákazu tzv. švarsystému a tudíž § 13 pak postrádá opodstatnění. De lege ferenda doufám, že dojde ke zrušení celého tohoto ustanovení, čímž by se podle mého názoru věcně nic nezměnilo oproti stávajícímu stavu, tj. textu § 13 zákona o zaměstnanosti ve znění novely č. 202/2005 Sb. Pouze by ze zákona o zaměstnanosti zmizela zbytečná a zavádějící úprava. Pokud by se totiž formálně uzavřel obchodněprávní vztah, který by nenaplňoval znaky obchodněprávního vztahu (např. s ohledem na § 2 odst. 1 obchodního zákoníku či § 2 živnostenského zákona), ale naplňoval naopak všechny znaky závislé práce ve smyslu zákoníku práce, pak i bez úpravy obsažené nyní v § 13 zákona o zaměstnanosti by se jednalo o pracovněprávní nikoliv obchodněprávní vztah.

Skutečnost, že soudy, samozřejmě i bez novely č. 202/2005 Sb., vycházejí z materiálního posouzení závislé činnosti, kdy skutečně není rozhodné na jakém formálním základě je tato činnost vytvářena, ale zda nese znaky závislé činnosti či nikoliv, lze doložit i konstantní judikaturou. Z poslední doby je možno např. uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2004, sp. zn. 5 Afs 22/2003, jehož se rovněž v tomto směru dovolává novější rozsudek ze dne 24. 2. 2005 č.j. 2 Afs 62/2004.

___________