15. 4. 2006, [Právní zpravodaj]

Zákon o regulaci reklamy a nekalé obchodní praktiky

Zákon č. 40/1995 Sb. stručně označovaný jako „zákon o regulaci reklamy“ (dále jen „ZoRR“) se dočkal další ze svých četných (a ještě zřejmě neukončených ) změn, které opravňují slova „ve znění pozdějších předpisů“ uplatněná v úplném označení této právní úpravy.

PETR HAJN

profesor na Právnické fakultě MU v Brně^*

Novinky přinesl zákon č. 25/2006 Sb., a jejich účel naznačuje nové (k původnímu textu připojené) znění § 1 odst. 1 ZoRR, kde se uvádí: „Tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství v oblasti regulace reklamy klamavé, srovnávací, na tabákové výrobky, na humánní léčivé přípravky, na veterinární léčivé přípravky, na potraviny a na počáteční a pokračovací kojeneckou výživu, a upravuje obecné požadavky na reklamu a její šíření včetně postihů za porušování povinností podle tohoto zákona a stanovení orgánů dozoru. Dále upravuje regulaci reklamy uvádějící zvláštní nabídku, jakož i reklamy na alkoholické nápoje, na přípravky na ochranu rostlin, na střelné zbraně a střelivo a na činnosti v pohřebnictví.“. Tohoto obecného ustanovení a jedné konkrétnější nové úpravy si všimneme v dalším textu, když se v jediném článku nelze věnovat rozsáhlé tříšti tematicky různorodých změn a doplňků, které v novelizovaném znění ZoRR nyní nalézáme.

Obecně o obsahu nové úpravy

Citované ust․ § 1 odst. 1 odkazuje na poznámku pod čarou č. 1., v níž jsou podrobněji specifikovány ty „příslušné předpisy Evropských společenství“ (dále zde jen „normy ES“), které ZoRR „zapracovává“ (nepříliš to legislativně elegantní výraz) do českého právní řádu. Tento výčet je instruktivní již proto, že v právní i jiné praxi většinou nevystačíme s tím, jak jsou normy ES transponovány do českého (či jiného) právního řádu; takový převod totiž nemusí být vždy dokonalý. Při posuzování jednotlivých skutkových situací a při interpretaci i aplikaci národních právních úprav bychom proto měli brát vždy v úvahu i samotný text norem ES a ovšem i rozhodovací praxi Evropského soudního dvora. jež se k takovým normám váže.

Čteme-li pozorně nové znění § 1 odst. 1 ZoRR a poznámky pod čarou č. 1) k tomuto ustanovení, povšimneme si jistého nesouladu mezi oběma těmito částmi právního předpisu. Z výčtu obsaženého v poznámce pod čarou č. 1) se podává, že do ZoRR má být převeden i čl. 9 odst. 2 písm. c) směrniceRady 80/7777/EHS ze dne 5. července 1980 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se využívání a prodeje přírodních minerálních vod. Výčet v § 1 odst. 1 ZoRR, i když usiluje o vyčerpávající úplnost, však neobsahuje poukaz na reklamní problematiku minerálních vod (v naší reklamní praxi i ve sporech z nekalé soutěže dosti významnou). Až ve vlastním textu ZoRR a jeho ust. § 5d odst. 1 písm. d) v oddíle označeném „Potraviny a kojenecká výživa“, se zvlášť pečlivý čtenář setká s úpravou, která se týká minerálních vod.

Na druhé straně ve výčtu evropských norem, jež zákonodárce „zapracoval“ do zákona o regulaci reklamy, se nesetkáme se Směrnicí Evropského parlamentu aRady 2005/299/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrniceRady 84/4500/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) 2006/2004 (dále jen „směrnice o nekalých obchodních praktikách“). I tato směrnice byla zřejmě brána v úvahu při novelizaci ZoRR, jak byla uskutečněna zákonem č. 25/2006 Sb. Jedno z řešení v jeho novém znění totiž obhajoval ministr Milan Urban odvolávkou na EU, jež „přijímala loni v květnu směrnici, která chce bránit nekalým praktikám vůči spotřebitelům na celém unijním trhu“ s tím , že „všechny členské státy musí tuto směrnici přenést do svého právního řádu. Ta obsahuje i pasáž o vábivé reklamě, kterou jsme se nechali při změnách zákona o regulaci reklamy inspirovat“.¹

K reklamě uvádějící zvláštní nabídku

Oním ustanovením, které bylo inspirováno směrnicí o nekalých obchodních praktikách, je ust. § 2b ZoRR, které nyní zní následovně:

Reklama uvádějící zvláštní nabídku

Zakazuje se reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu jako zpracovateli nebo zadavateli reklamy je známo, nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bude v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodeji.

V reklamě uvádějící zvláštní nabídku musí být jednoznačně uvedeno datum, ke kterému nabídka končí. Jestliže zvláštní nabídka v den uveřejnění reklamy ještě nezačala platit, musí být v reklamě také uvedeno datum začátku období, během něhož zvláštní cena nebo jiné podmínky budou platit.

Novému znění § 2b ZoRR bývá zejména ze strany velkých obchodníků vytýkáno, že novela je nesrozumitelná, protože prý špatně odlišuje resp., nerozlišuje letákové akce, výprodeje nebo slevy a nedostatečně definuje termín „zvláštní nabídka“. Takové námitky – pokud by vůbec byly uznány za oprávněné – jsou vlastně nepřímou kritikou samotné směrnice o nekalých obchodních praktikách a její přílohy přezdívané „černá listina“. V této příloze je obsažen taxativní výčet obchodních praktik, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé. V bodu 5. „černé listiny“ je pak uvedena i „výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama)“.²

Lze především usuzovat, že právě uvedené vymezení míří na obecnější projev nekalosti, který se může projevit při nejrůznějších marketingových opatřeních, mezi nimiž není z tohoto hlediska rozlišováno. Naznačuje to již samo označení „černé listiny“, kde je použit výraz „obchodní praktiky, jež jsou za všech okolností (zdůraznil P.H.) považovány za nekalé“. Navíc sama směrnice o nekalých obchodních praktikách definuje ve svém článku 2. rozsáhlou řadu pojmů v ní použitých, pojem „zvláštní nabídka“ zde však obsažen není. Vymezen je tu však výraz uplatněný mj. ve zmíněném bodu 5. „černé listiny“. Pro účely celé směrnice se „výzvou ke koupi“ rozumí „obchodní komunikace, která uvádí základní znaky produktu a cenu způsobem vhodným pro použitý typ obchodní komunikace a umožňuje tak spotřebiteli uskutečnit koupi.“

Použití takových velmi obecně formulovaných norem je v právu obecně a zvlášť při regulaci tvořivých činností (k nim patří i různé marketingové postupy) časté a dá se říci i nezbytné. S pomocí takových norem (označovaných jako generální klauzule či otevřené právní koncepty) lze postihnout i počínání, které bývá projevem „perverzní tvořivosti“. Jedná se o asociálně nápadité (a ve své konkrétnosti mnohdy nepředvídatelné) postupy těch, kdo chtějí získávat výhody bez zvláštního úsilí a na úkor druhých.

Jedním z takových otevřených právních konceptů je ve směrnici o nekalých obchodních praktikách a jejím článku 2 písm. h) požadavek „náležité profesionální péče“ uplatňovaný vůči obchodníkům a pojímaný jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat (zdůraznil P.H.) a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti.“

Vždycky pak záleží na těch, kdo určité marketingové jednání posuzují, aby hodnotili jeho prospěšné i záporné stránky. Kritériem pro takové „vážení zájmů“ jsou ve směrnici o nekalých obchodních praktikách jak četná obecná ustanovení tak ustanovení konkrétnější a z nich zvláště „černá listina“ se svými jednatřiceti zákazy klamavého i agresivního jednání. Ani její existence (a slova „za všech okolností …nekalé“ použitá v jejím označení) nevylučují požadavek pečlivého zkoumání každé konkrétní záležitosti a okolností jednotlivého případu.“ Povšimněme si, že označení „černé listiny“ pamatuje na obchodní praktiky, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé. Slovo, které jsem tentokráte v daném označení zdůraznil, naznačuje v legislativní terminologii vyvratitelnou právní domněnku, a je v jistém protikladu s dříve zdůrazněným výrazem „za všech okolností“. Vyvážený výklad celé směrnice o nekalých obchodních praktikách a její „černé listiny“ (i navazujících národních předpisů) musí také odpovídat rozumně chápanému požadavku profesionální péče.

Férově jednající obchodník³ a rozumně uvažující soudce či státní úředník by měli většinou a bez velkých obtíží rozeznat dva základní případy. Jde jednak o situace, v nichž nabídka výhodných nákupních podmínek (zvláště pak ceny) je přiměřeným, právně nezávadným, obvyklým postupem reklamního charakteru⁴, a jednak o případy, kdy jde o nástrahu, léčku, jež má spotřebitele jen přivést do prodejny, aniž obchodník disponuje dostatečným množstvím zboží, jež za zvláštních podmínek nabízí. Takové rozlišení se uplatní jak u výprodejových akcí tak u jiných forem marketingového působení. Konkrétní okolnosti jednotlivých případů dovoluje brát v úvahu i část textu v § 2b odst. l ZoRR. Zde se jako důležitá kritéria pro individuální hodnocení reklam uvádějících zvláštní nabídku zmiňují i rozsah a způsob šíření reklamy, povaha zboží nebo nabízená cena.

Závěrečná poznámka

Ustanovení § 2b ZoRR je vlastně svého druhu „první vlaštovkou“ (nenápadnou a velmi dílčí), kterou je do našeho právního řádu převáděna směrnice o nekalých obchodních praktikách. Podle jejího článku 19 „členské státy přijmou a zveřejní právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 12. 6. 2007.“ Termín se to zdá být ještě dosti vzdálený, s transpozicí uvedené směrnice do našeho právního řádu bychom však neměli otálet.⁵ I na jednotlivém problému se totiž ukázalo, že takový převod nebude nijak snadný. Směrnice se totiž dotýká více právních úprav (ochrany spotřebitele, regulace reklamy, práva proti nekalé soutěži), přináší některá specifická právní řešení (srovnej „černou listinu“), sama je výsledkem řady kompromisů a obtíže může působit i volba vhodných českých slov pro vyjádření záměrů směrnice.⁶ Tvorba nových či změněných právních norem nebude také jediným opatřením, které nás v této souvislosti čeká. Náročnější část úkolu spočívá v tom, aby se hospodářští pracovníci i všichni, kdo budou změněné předpisy uplatňovat, naučili s nimi zacházet rozumně. Toto slovo ze směrnice o nekalých obchodních praktikách budiž znovu zdůrazněno; vyjadřuje totiž (a nejen ve vztahu k § 2b ZoRR) neodkladný a trvalý požadavek při transpozici a uplatňování norem EU.

Poznámky pod čarou:

Příspěvek byl zpracován v rámci výzkumného úkolu Právnické fakulty MU v Brně, jež se zabývá vývojem českého práva v kontextu s právem EU.

Urban, M. Úctě k zákazníkovi je třeba pomáhat, Právo 30. 1. 2006.

Dle českého překladu směrnice o nekalých obchodního praktikách v Úředním věstníku EU, L 149 z 11. 6. 2005.

Takového obchodníka má na mysli M. Urban v příspěvku zmíněném sub l).

Již tradiční česká rozhodovací praxe razila názor, že „reklamě nelze ukládati takové meze, aby se stala vůbec nemožnou. Nutno připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadž by jinak každá reklama přestala býti působivou, zůstala by nepovšimnuta a nebyla by „reklamou“. Směrnice o nekalých obchodních praktikách pak ve svém článku 5 bod 3. připouští „běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně“.

Inspiraci můžeme hledat například v Rakousku, kde tomuto tématu byla věnována odborná konference a byla z ní pohotově vydána i publikace – viz Krejci, Kessler, Augenhofer: Lauterkeitsrecht im Umbruch, Verlag Manz, Wien 2005.

Osobně mám pochybnosti o vhodnosti českého výrazu „vábivá reklama“, když určitá míra vábení patří k samé podstatě reklamy (viz též fejeton v tomto čísle Právního zpravodaje na s. 22). Ve francouzském znění směrnice je použito v dané souvislosti slovo „appât“, které vyjadřuje pojmy vnadidlo, návnada i sednout na lep; sloveso appâter pak znamená vnadit (na ryby), líčit na zvěř, svádět, lákat (krásnými sliby), ale také cpát, vykrmovat husu. Slovo bait použité v anglickém znění znamená štvát zvěř, nalíčit, nastražit návnadu. V němčině je použito Lockangebot, což při běžném překladu znamená lákavá, lákající nabídka, ve výkladovém slovníku se sloveso locken uvádí jako ekvivalent slovesa ködern – lákat do tenat. Najít vhodné, jednotlivé přídavné jméno nebude v češtině snadné, když výraz „zavádějící reklama“ je příliš obecný a „reklama svádějící“ nemá daleko od použitého pojmu „vábivá“. Osobně by se mi nejvíce zamlouvalo dvojsloví „reklama-léčka“ nebo „reklama-návnada“.

Poznámky pod čarou:
*	Příspěvek byl zpracován v rámci výzkumného úkolu Právnické fakulty MU v Brně, jež se zabývá vývojem českého práva v kontextu s právem EU.
1	Urban, M. Úctě k zákazníkovi je třeba pomáhat, Právo 30. 1. 2006.
2	Dle českého překladu směrnice o nekalých obchodního praktikách v Úředním věstníku EU, L 149 z 11. 6. 2005.
3	Takového obchodníka má na mysli M. Urban v příspěvku zmíněném sub l).
4	Již tradiční česká rozhodovací praxe razila názor, že „reklamě nelze ukládati takové meze, aby se stala vůbec nemožnou. Nutno připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadž by jinak každá reklama přestala býti působivou, zůstala by nepovšimnuta a nebyla by „reklamou“. Směrnice o nekalých obchodních praktikách pak ve svém článku 5 bod 3. připouští „běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně“.
5	Inspiraci můžeme hledat například v Rakousku, kde tomuto tématu byla věnována odborná konference a byla z ní pohotově vydána i publikace – viz Krejci, Kessler, Augenhofer: Lauterkeitsrecht im Umbruch, Verlag Manz, Wien 2005.
6	Osobně mám pochybnosti o vhodnosti českého výrazu „vábivá reklama“, když určitá míra vábení patří k samé podstatě reklamy (viz též fejeton v tomto čísle Právního zpravodaje na s. 22). Ve francouzském znění směrnice je použito v dané souvislosti slovo „appât“, které vyjadřuje pojmy vnadidlo, návnada i sednout na lep; sloveso appâter pak znamená vnadit (na ryby), líčit na zvěř, svádět, lákat (krásnými sliby), ale také cpát, vykrmovat husu. Slovo bait použité v anglickém znění znamená štvát zvěř, nalíčit, nastražit návnadu. V němčině je použito Lockangebot, což při běžném překladu znamená lákavá, lákající nabídka, ve výkladovém slovníku se sloveso locken uvádí jako ekvivalent slovesa ködern – lákat do tenat. Najít vhodné, jednotlivé přídavné jméno nebude v češtině snadné, když výraz „zavádějící reklama“ je příliš obecný a „reklama svádějící“ nemá daleko od použitého pojmu „vábivá“. Osobně by se mi nejvíce zamlouvalo dvojsloví „reklama-léčka“ nebo „reklama-návnada“.

Souvislosti k PZ 4/2006 s. 12

Související předpisy (2)

Poslat odkaz