JOSEF STAŠA

odborný asistent na katedře správního práva a správní vědy Právnické fakulty UK v Praze

Tato novela, ale i prezentace jejího obsahu, dává podnět k zamyšlení nad současným stavem a dalším možným vývojem našeho živnostenského práva. Podívejme se nejprve, jaké otázky – zejména a jak – řešila a co v té souvislosti zůstalo nedořešeno, a posléze na některé otázky, které prozatím zůstaly stranou pozornosti.

I.

Obsah novely byl prezentován jako výrazné zjednodušení administrativní zátěže, jako administrativní úlevy pro živnostenské podnikatele a uchazeče o živnostenské oprávnění². Ke zjevnému zjednodušení skutečně v některých ohledech došlo. Je ovšem otázkou, zda, nebo nakolik šlo o změny skutečně zásadní, takové, aby spolehlivě překonaly dosavadní byrokratické stereotypy.

Za hlavní změny, které novela přinesla, lze označit

Na okraj lze poznamenat, že zdůrazňováno bylo rovněž snížení počtu přísněji reglementovaných živností a zkrácení textu živnostenského zákona. Tyto jinak jistě sympatické jevy ovšem samy o sobě ještě nic nevypovídají o skutečném obsahu změn.

K uvedeným hlavním změnám:

Živnostenské listy a koncesní listiny označoval živnostenský zákon za průkazy živnostenského oprávnění. Z hlediska povahy daného správního úkonu šlo o osvědčení ³. Podnikateli, který byl subjektem více živnostenských oprávnění, bylo vydáno více živnostenských listů nebo koncesních listin. Rozebíraná novela nahradila tyto instituty „výpisem z živnostenského rejstříku“. Spíše z povahy věci a z doprovodných informací⁴ než z textu zákona⁵ lze soudit, že jeden výpis může zahrnovat více podnikatelem provozovaných živností nebo všechny podnikatelem provozované živnosti․ Stranou pozornosti ovšem zůstala, přes jisté zlepšení ve srovnání s živnostenským listem nebo koncesní listinou, relativnost průkazního významu takového dokladu⁶. Nabízí se kriticky zauvažovat o tom, komu je zapotřebí co výpisem z živnostenského rejstříku prokazovat a k čemu to může být vlastně dobré.

Ohlašovací živnosti volné představovaly zbytkovou kategorii živností. Vzhledem k tomu, že živnosti jako takové již představují zbytkovou kategorii podnikání, šlo a jde o jakýsi „zbytek zbytku“. Od původní absence bližší úpravy přešel živnostenský zákon v polovině 90. let k požadavku vymezit předmět živnosti „s dostatečnou určitostí a jednoznačností“. Ve vývoji živnostenského práva se posléze koncem 90. let projevila přemrštěná ambice rozložit ohlašovací živnosti volné na pojmenované obory. Omluvou snad mohla být snaha získat podklady pro statistické účely, zvolená cesta pak ovšem nebyla adekvátní potřebě. Zmíněná ambice ale pochopitelně nemohla být nikdy naplněna⁷. Náhrada jedinou ohlašovací živností volnou⁸ je nepochybně pokrokem rozebírané novely. Požadavek deklarovat zákonem „taxativně“ stanovené obory této živnosti⁹ spolu též zejména s požadavkem oznamovat všechny změny¹⁰ však jeho hodnotu poněkud snižují. Jestliže ohlašovatel neuvede obor v ohlášení, nelze vyloučit vydání rozhodnutí, že živnostenské oprávnění ohlášením nevzniklo¹¹. Jistou náplastí sice je, že neoznámení této změny není pod sankcí¹² a že rozšíření o další obory nemůže být neoprávněným provozováním činnosti, která je předmětem živnosti¹³, ve skutečnosti jde zároveň o důkazy malichernosti zmíněného požadavku.

Místní příslušnost obecních živnostenských úřadů je rozebíranou novelou řešena velmi progresivně¹⁴. S jistým zjednodušením lze konstatovat, že s výjimkou řízení ve věcech správního trestání¹⁵, ve věcech rušení živnostenských oprávnění nebo pozastavení provozování živnosti¹⁶ a ve věcech ukládání povinnosti odstranit nedostatky zjištěné při výkonu živnostenské kontroly¹⁷ je ke správním řízením a jiným úředním postupům podle živnostenského zákona příslušný kterýkoli obecní živnostenský úřad, u něhož bylo učiněno podání, popřípadě u něhož bylo učiněno podání jako u prvního.

Viditelným zjednodušením je, že v ohlášení nebo v žádosti o vydání koncese není třeba uvádět údaje, které již byly úředně evidovány¹⁸. Osvobození od povinnosti dokládat některé údaje se týká především výpisu z Rejstříku trestů, který již nepředkládá ohlašovatel nebo žadatel o vydání koncese, ale je povinen si jej vyžádat obecní živnostenský úřad, u něhož bylo učiněno ohlášení nebo podána žádost¹⁹. Racionálnost některých požadavků, které se uplatňují i po rozebírané novele, je ale sporná²⁰.

U ohlašovacích živností řemeslných se upouští od požadavku praxe v oboru v návaznosti na vzdělání v příslušném oboru vzdělání odpovídajícím předmětu dané živnosti²¹ a o zkrácení délky požadované praxe v návaznosti na vzdělání v příbuzném oboru nebo rekvalifikaci²², zásadně nikoli však o zkrácení délky praxe v oboru, pokud má vzdělání nahradit zcela²³. U ohlašovacích živností vázaných a u koncesovaných živností jde většinou, vyjádřeno zobecněně, o zkrácení délky požadované praxe v oboru v návaznosti na určitou úroveň vzdělání. Nicméně přetrvává jeden základní problém. Chápeme-li totiž podnikání jako ekonomickou činnost a podnikatele, který je fyzickou osobou, nikoli jako toho, kdo nutně danou činnost fyzicky vykonává, nemusí být požadavek jeho odborné způsobilosti prvořadý. Podobně lze pak uvažovat i o odpovědném zástupci podnikatele, ať již fyzické, nebo právnické osoby. Pro veřejnoprávní regulaci je totiž z hlediska ochrany zájmů touto úpravou sledovaných, nemáme-li ovšem na mysli formální byrokratický pořádek, cennější stanovit požadavek odborné způsobilosti právě pro osoby, které danou činnost vykonávají fyzicky²⁴, popřípadě její fyzický výkon bezprostředně řídí²⁵. Takový požadavek může být stanoven jak na základě živnostenského zákona, tak na základě zvláštních zákonů. Z tohoto úhlu pohledu je patrný i po rozebírané novele prostor pro další změkčování požadavků na podnikatele a odpovědné zástupce. Tuto hypotézu by ovšem bylo třeba testovat v dnešním evropském právním kontextu.

II.

Živnostenskoprávní úprava však stále, i po rozebírané novele, trpí celou řadou chronických bolestí. Některé z nich se níže předkládají k diskusi. Jde přitom o otázky různého stupně obecnosti.

Nejobecnější může být pochybnost o obecné potřebě mít institut živnostenského oprávnění. To souvisí kromě jiného též s problematickou definicí podnikání jako činnosti „soustavné“ a „samostatné“. Nevystačili bychom obecně na jedné straně s instituty daňového práva a na druhé straně s tím, že podniká ten, kdo prezentuje tržní nabídku? Specifické oprávnění by mohlo v budoucnu existovat jen tam, kde je k ochraně zájmů sledovaných veřejnoprávní úpravou nezbytné stanovit zvláštní předpoklady provozování určité činnosti. Režim ohlašovacích živností by pak mohl být dále uvolněn a agendy koncesovaných živností by mohly být převedeny do působnosti dotčených orgánů veřejné správy jako speciálních živnostenských úřadů. Rozebíraná novela se možnou principiální inovací právní úpravy nezabývala.

Je jistě příjemné, že již 2 roky lze spolu s podáním k obecnímu živnostenskému úřadu jeho prostřednictvím učinit podání i k jiným orgánům veřejné správy²⁶. Komfort mohou dále zvýšit kontaktní místa veřejné správy²⁷. Bylo by však ještě příjemnější, kdyby více podání vůbec nebylo předepsáno činit a potřebné údaje byly generovány pro potřebu všech orgánů veřejné správy některým informačním systémem veřejné správy „jaksi automaticky“, kdyby právní úprava prostě upustila od paralelních ohlášení, oznámení a přihlášek.

Mezi obecné podmínky provozování živnosti se řadí bezúhonnost. Pochybnost vzbuzuje vymezení nedostatku bezúhonnosti v případě odsouzení k nepodmíněnému trestu odnětí svobody v trvání nejméně jednoho roku²⁸, neboť zcela pomíjí souvislost trestné činnosti a zájmů chráněných živnostenskoprávní úpravou. Taková paušalizace nedostatku bezúhonnosti není u obecné veřejnoprávní úpravy podnikání důvodná. V současné podobě a za současného stavu trestního práva dokonce může být protiústavní²⁹. Rozebíraná novela se institutu bezúhonnosti dotkla v jiné souvislosti³⁰.

Živnostenský zákon umožňuje provozovat živnost „jménem a na účet“ fyzické osoby, která nesplňuje všeobecnou podmínku dosažení věku 18 let nebo všeobecnou podmínku plné způsobilosti k právním úkonům³¹. Není přitom vůbec jasné, komu je v těchto případech přičitatelné porušení právních povinností uložených zákonem podnikateli. Řešení by mohl přinést institut živnostenského kurátora, jímž by mohla být ustanovena některá fyzická osoba, která má sama živnostenské oprávnění k provozování dané živnosti. Dnes lze jen ironicky poznamenat, že vzhledem k nulové nebo téměř nulové četnosti takových případů uvedený nedodělek „naštěstí nepůsobí potíže v praxi“.

Zbytečným institutem se zdá odpovědný zástupce pro provozování živnosti³². To dokládá i sama novela, která již nepočítá se skutkovou podstatou správního deliktu odpovědného zástupce. Nad „povinnostmi“ odpovědného zástupce, o nichž bylo již dříve možno pochybovat, zda jde vůbec o právní povinnosti³³, nebo které byly formulovány zjevně absurdně³⁴, se tak vznáší další otazník. S úlevou lze přijmout alespoň fakt, že novela některé z nich zrušila a že odpovědný zástupce již nemusí prohlašovat, že souhlasí „s převzetím povinností v rozsahu stanoveném živnostenským zákonem“.

V souvislosti s provozovnami dlužno zmínit s ohledem na bližší nediferencovanost úpravy problematickou tendenci k rozšiřování pojmu provozovna³⁵. Nedůvodné je prokazovat vlastnické či užívací právo k provozovně, byť „jen“ na žádost živnostenského úřadu a s určitým omezením či modifikací³⁶. Na druhé straně je otázkou, zda úprava prodeje zboží a poskytování služeb v tržnicích a na tržištích, která spočívá ve zmocnění obcí vydávat formou nařízení tržní řády³⁷, je dostačující.

Od konce 90. let je podnikateli stanovena povinnost předem oznámit živnostenskému úřadu, že hodlá přerušit provozování živnosti na dobu delší než 6 měsíců³⁸. Toto ustanovení je těžko uchopitelné již proto, že lze sotva prokázat porušení takto formulované povinnosti, pokud podnikatel prohlásí, že úmysl přerušit provozování živnosti neměl, ale že mu prostě „nešla živnost“. Již ve světle této skutečnosti se zvolená právní konstrukce jeví jako kuriózní. Povinnost podnikatele na žádost živnostenského úřadu sdělit, zda živnost provozuje, a doložit doklady prokazující provozování živnosti³⁹, pochybnosti odstranit nemůže.

V případě neoprávněného provozování činnosti, která je předmětem živnosti, fyzickými osobami si nelze nevšimnout anachronismu, jehož základ stojí mimo živnostenskoprávní úpravu, v trestním zákoně. Je jím skutková podstata trestného činu nedovoleného podnikání⁴⁰. Rozlišení mezi přestupkem⁴¹ a trestným činem zde závisí na tom, zda jde o neoprávněné podnikání „ve větším rozsahu“. Konstrukce této skutkové podstaty trestného činu ve svém základu stále odpovídá době přijetí trestního zákona (r. 1961). V dnešní době, kdy je neohlášení živnosti nebo nepodání žádosti o vydání koncese obecně vzato pouze formálním administrativním pochybením, by bylo vhodné skutkovou podstatu trestného činu nedovoleného podnikání principiálně zúžit. Soudně trestní represe by měla být omezena na případy, kdy osoba, která podniká neoprávněně ví, že nesplňuje podmínky nebo jiné předpoklady provozování živnosti, popřípadě též na případy, kdy při neoprávněné činnosti kvalifikovaným způsobem porušuje právní předpisy jinak platné pro podnikatele. Dnes lze ještě uvedený anachronismus „korigovat“ úvahou o absenci materiálního znaku trestného činu⁴². Je velká škoda, že uvedený problém neregistruje ani vládní návrh nového trestního zákoníku⁴³.

Neadekvátním způsobem je upravena přeshraniční podnikatelská činnost státních příslušníků jiných členských států Evropské unie a některých dalších států a právnických osob z těchto států, která je podle našeho práva živností, na území České republiky⁴⁴. Až pozitivní diskriminací zavání ustanovení, podle něhož se na tyto osoby ustanovení živnostenského zákona nevztahují, s výjimkou povinnosti prokázat při živnostenské kontrole oprávněnost podnikatelské činnosti⁴⁵. Byl by i minimalizovaný evidenční mechanismus v rozporu s požadavky evropského práva? Může v tomto ohledu pomoci připravovaný zákon o volném pohybu služeb?⁴⁶

Nepěknou pihou na těle živnostenského zákona, který představuje obecnou veřejnoprávní úpravu podnikání, jsou ustanovení „zastavárensko-bazaristické“ novely, přijaté před 4 lety⁴⁷. Tato problematika měla být samozřejmě řešena zvláštním zákonem. Zvolený legislativně technický přístup se může stát záminkou pro další zanášení a znepřehledňování obecné úpravy.

Živnostenský zákon byl od počátku nepřehledným právním předpisem a řada jeho změn přehlednost dále snižovala. Bez ohledu na výsledek diskuse o naznačených problémech se aktuální jistě stane i otázka rekodifikace živnostenského práva⁴⁸.

III.

Z hodnocení předchozích „velkých“ novel živnostenského zákona vyplývá, že žádná z nich neodstranila všechny problémy živnostenskoprávní úpravy a že každá z nich nějaké nové problémy přinesla. Bylo by nepřiměřené očekávat něco jiného od rozebírané poslední „velké“ novely. Její dopad se ukáže až po určitém čase. Nesporné ale je, že se v ní projevila dosud nejvýrazněji snaha po zjednodušení živnostenskoprávní úpravy. Celkový pocit z poslední „velké“ novely živnostenského zákona tak lze, míněno v dobrém, charakterizovat jako zdrželivě optimistický až vcelku optimistický.