Zákonodárce mohl při úpravě dispozitivnosti a kogence vyjít ze třech možností. Označit za kogentní vše, kromě ustanovení výslovně označených jako dispozitivní (tzv. obecně kogentní přístup),¹ či zvolit přesně opačný postup – označit za dispozitivní vše, kromě ustanovení výslovně kogentních a těch, jejichž kogentnost je dána např. „povahou ustanovení“ či jiným rysem.²

Bylo rovněž možné inspirovat se úpravou obchodního zákoníku, v němž byla kogentní ustanovení určena taxativním výčtem (§ 263 ObchZ). Tato úprava byla však za účinnosti obchodního zákoníku často kritizována,³ a i z jiných důvodů nebyla považována za vhodnou.⁴

Nakonec byl zvolen princip obecné dispozitivnosti, což je patrné již z úvodní věty § 1 odst. 2 ObčZ.⁵ Zákonodárce se inspiroval švýcarským vzorem, konkrétně čl. 19 odst. 2 švýcarského občanského zákoníku,⁶ avšak ohraničil smluvní volnost odlišnými mantinely.⁷

Úprava tak dovoluje ujednat si práva a povinnosti odchylně, nedojde-li tím k porušení ustanovení výslovně kogentních, dobrých mravů, veřejného pořádku nebo porušení práv týkajících se postavení osob, včetně práv na ochranu osobnosti (§ 2 odst. 1 ObčZ).

Kogentnost či dispozitivnost právní normy lze vydedukovat z jejího obsahu a především účelu. Donucující charakter je v předpise vyjádřen (např. sankcí neplatnosti), zatímco u dispozitivních právních norem toto vyjasnění většinou chybí. Kogentní jsou v zásadě předpisy, které výslovně vylučují odchylku od svého obsahu, a dále ty, které chrání zásadní právní statky, anebo v zájmu právní jistoty a právního styku stanoví jasné hranice či kategorie.⁸

V. Knapp k rozpoznání kogentního či dispozitivního charakteru určité normy uvádí:

„Uvedené výklady a příklady demonstrují, že se, není-li to řečeno explicite v zákoně, kogentní a dispozitivní normy někdy poznají podle v zákonu použitých standardních formulací a někdy se spolehlivě poznají interpretací․ Velmi často, a řekl bych většinou, se ze zákona spolehlivě nepoznají. A přece je právníci v praxi vždy poznají. Poznají je prostě intuicí, která – ač v teorii opomíjená či dokonce zavrhovaná – je nezbytným prostředkem poznání, a to nejen praktického, ale beze vší pochybnosti i vědeckého. Nejde ovšem o nějakou nadpřirozenou, metafyzickou intuici, ale o intuici velmi přirozenou, opírající se o obecný základ právnického vzdělání a jím získaného právnického způsobu myšlení a také o některé obecné teoretické poznatky, které se ukládají v ‚zásobárně‘ lidské mysli.“⁹

Dle V. Knappa je tak pro rozlišení dispozitivnosti a kogentnosti nutná právnická intuice, kterou právník získá během studia a výkonem praxe. Proti tomu se explicitně vymezují F. Melzer a P. Tégl, kteří trvají na uchopitelnějším vodítku¹⁰ – považují za ně výklad teleologický¹¹ a axiologický jako jeho podmnožinu.¹²

Ač cit. autoři odmítají Knappovu teorii, přesto k ní nakonec oklikou dospívají, poněvadž čím jiným než určitou formou právnické intuice je možné poměřovat konkrétní principy? Existuje-li určité ustanovení z důvodu ochrany určitého zájmu (axiologický přístup), jehož cílem je naplnit určitý záměr zákonodárce (teleologický přístup), při následném poměřování těchto hodnot např. v protikladu s autonomií vůle musí být všechny proměnné posuzovány intuitivně, nikoliv mechanicky.

Neexistuje¹³ dané a neměnné pořadí hodnot, dle nějž by bylo rozhodováno o tom, která z hodnot bezpodmínečně převáží nad jinými. Poměřování principů nemůže probíhat „tabulkovým“ způsobem, a bez právnické intuice se proto nelze obejít, natož její užití považovat za nevědecký přístup.

P. Tégl s F. Melzerem ale nastiňují i jinou otázku, když poukazují na to, že z hlediska bezrozpornosti právního řádu nelze současně umožnit odchýlení se od zákona určitým způsobem, a zároveň toto odchýlení sankcionovat např. neplatností,¹⁴ čímž chtějí upozornit na rozpor § 2 odst. 1 s § 580 odst. 1 ObčZ.¹⁵

Ustanovení § 2 odst. 1 ObčZ totiž umožňuje odchýlit se od zákona, „nezakazuje-li to zákon výslovně“, avšak pro následek ve formě neplatnosti je nutné, aby byl smysl a účel zákona jednáním narušen v míře vyžadující neplatnost (dle § 580 odst. 1 ObčZ¹⁶.

I to svědčí o dále popsaném oslabování kogence, kdy ačkoliv může být určité jednání zákonem výslovně zakázáno, nemusí mít toto porušení za následek neplatnost. A paradoxně je i naopak možné na základě § 2 odst. 1 ObčZ činit jednání výslovně nezakázaná, avšak nakonec neplatná pro rozpor se zákonem.

Poruší-li podnikatel při jednání se spotřebitelem povinnost uloženou mu v § 1814 ObčZ,¹⁷ bude se jednat o natolik závažné odchýlení se od kogentního ustanovení, které má teleologicky a axiologicky za cíl ochranu spotřebitele, že to bude mít za následek nicotnost jednání (dle § 1815 ObčZ).¹⁸

Avšak hned následující odstavec zmíněného ustanovení umožňuje, aby se k dohodě přihlédlo, pokud se jí spotřebitel dovolá. Ačkoliv tedy zákonodárce kogentní normou a pod sankcí zdánlivosti spotřebitele chrání, přesto mu poskytuje (spíše teoretickou) možnost ponechat v platnosti (část) jednání zbavující jej základních spotřebitelských práv.

Ponechává-li kodex i v tomto případě na spotřebiteli, zda se vzdá svých základních spotřebitelských práv, jak má poté, při zachování koherence kodexu, vypadat jednání, při kterém bude osoba ochráněna „proti své vůli“?¹⁹ A existuje vůbec, při přijetí tohoto rámce, ustanovení, které nelze autonomií překročit? Není kogence obecně vzhledem k převládajícím principům občanského zákoníku na značném ústupu?

K dalšímu srovnání se nabízí § 2239 ObčZ zakazující smluvní pokuty u nájmu bytu nebo domu. Je možné toto kogentní ustanovení, mající za cíl ochranu nájemce jako slabší strany, překročit?

Představme si situaci, kdy nájemce i pronajímatel hodlají řešit „typické“ situace, jako např. pozdní vystěhování z nájmu, smluvní pokutou, stanovenou ve výši denního nájemného za každý započatý den prodlení. Ani jedna ze stran by neměla zájem řešit tuto situaci soudní cestou, či jinak. Sepíší proto smlouvu obsahující explicitní souhlas nájemce se smluvními pokutami i přes jeho obeznámenost s § 2239 ObčZ, a to společně s prohlášeními pronajímatele, že by byt při absenci/nevymahatelnosti smluvních pokut vůbec nepronajímal, a jedná se z jeho strany o zásadní podmínku k uzavření jednání.

Bude se jednat o platnou část právního jednání?

Teleologicky má § 2239 ObčZ za cíl ochranu nájemce – přesto by smluvní pokuty nepochybně přispěly k „dobrému uspořádání práv a povinností“ a k vyšší právní jistotě jednajících. Přesto by se, dle mého názoru, s ohledem na § 2 odst. 1 ObčZ a jednoznačné znění § 2239 ObčZ, kdy se k tomuto jednání ze zákona „nepřihlíží“, dospělo ke zdánlivosti této části jednání, případně jednání jako celku.

Vezmeme-li však v potaz důraz na autonomii vůle v občanském zákoníku a ostatní principy, je možné polemizovat o tom, zda je tento závěr z širšího hlediska správný. Přirozeně totiž vede k otázce opodstatněnosti a vhodnosti kogence tohoto ustanovení, která se může jevit v rozporu s principy občanského zákoníku a zároveň neproporcionální s ohledem na jiná ustanovení.²⁰

Soudce by si tudíž měl při posuzování (ne)platnosti/zdánlivosti v souvislosti s kogencí položit následující otázky, jejichž účelem je, mimo jiné, analyzovat cíl a účel konkrétní normy:

Dojdeme-li ke krajně polemickému závěru, že vzhledem k principům občanského zákoníku, účelu úpravy a konkrétním výše uvedeným okolnostem uzavření smlouvy se jedná o platné sjednání smluvních pokut, nabízí se otázka, jak poté vnímat kogentní normy.

Rozdělení na kogentní a kvazikogentní se přímo nabízí. Kogentní ustanovení jsou ta, která nelze za žádných okolností obejít, poněvadž jsou svou povahou, účelem a smyslem natolik zásadní, že se od nich kategoricky odchýlit nelze.

Zároveň je ale možné typově uvažovat o normách kvazikogentních. Splňují všechny formální požadavky kogence, přesto, s ohledem na důraz, který je na autonomii vůle v občanském zákoníku kladen, by bylo možné tato ustanovení obejít, nebyl-li by tím zásadně (v míře vyžadující neplatnost) narušen jejich účel.

V praxi to znamená, že ne každý rozpor se zákonem by byl nutně postihován neplatností – opačný závěr totiž vede (a v minulosti vedl) k mechanické aplikaci práva.²¹ Právě proto je nyní nutné při posuzování (ne)platnosti reflektovat axiologický účel porušované normy, a tázat se, zda je narušen natolik, že je namístě jednání zneplatnit.^{22, 23}

Např. budou-li strany postupovat v rozporu s § 2898 ObčZ,²⁴ a jedna ze stran se vzdá náhrady škody způsobené úmyslně či z hrubé nedbalosti, je namístě pro (zjevný) rozpor se zákonem jednání zneplatnit.

Účelem § 2898 ObčZ je ochrana osob, resp. i majetku, a právní jednání, jež se snaží natolik důležitý účel tímto způsobem obejít, nemůže být z podstaty dovoleno.

Avšak – bude neplatné ujednání, v němž si strany sjednají promlčení v délce 16 let?

Účelem stanovení maximální délky promlčení je ochrana zásady „práva přejí bdělým“²⁵ a ochrana právní jistoty. Je tedy nadmíru legitimní prohlásit za neplatné ustanovení stanovící promlčecí dobu pohledávky na 40 let – účel ustanovení je tímto jednáním zásadně porušen.

Bude-li však promlčecí lhůta stanovena o jeden jediný rok delší, než nařizuje zákon, bude namístě ustanovení zneplatnit? Účel zákona je narušen, děje se tak ale v míře vyžadující zneplatnění? A byl by takový postup v souladu s principem preference platnosti?

Prohlášením neplatnosti bychom v tomto případě dali jasný signál – jsou zde kogentní normy, od nichž se nelze odchýlit; stane-li se tak, má to za následek neplatnost.

Bylo by však takovéto zneplatnění v souladu se zásadami „spravedlnosti“,²⁶ preference platnosti a dalšími? A došlo by zneplatněním k dobrému a spravedlivému uspořádání práv mezi subjekty?

Je sjednání 16leté promlčecí lhůty v rozporu s § 1 odst. 2²⁷ či principy občanského zákoníku? V čem lze shledat rozpor s dobrými mravy, či s veřejným pořádkem? Subjekty si jednoduše 16letou promlčecí lhůtu přejí, nikomu tímto ujednáním neškodí, a zásadní rozpor se zákonem ve svém jednání necítí.

Ponecháme-li ustanovení v platnosti, dospějeme k závěru o částečné nepotřebnosti ustanovení stanovícího možné rozpětí promlčecí doby, potažmo i k nepotřebnosti mnoha dalších norem s podobným charakterem.²⁸

Závěr o nepotřebnosti je však pravdivý jen částečně – tato ustanovení by totiž nadále sloužila jako korektiv, avšak jakýsi „uvolněný“; tedy, ano – promlčecí dobu je možno sjednat od 1 do 15 let, avšak pokud se osoby neodchýlí od tohoto spektra v míře vyžadující neplatnost, jedná se o odchýlení přijatelné. Docházelo by tak k jakémusi „nafukování“ norem, či relativizaci jejich kogentnosti.

Tento polemický závěr na jednu stranu podrývá smysl kogentnosti mnoha ustanovení, zároveň je však ve velice přiléhavém souladu s principy občanského zákoníku.

Nelze předpokládat (a ani kvitovat), že by se výše uvedená odchýlení měla vyskytovat v právním styku běžně, přesto se z pohledu teoretického, koncepčního a principiálního jedná o otázky, které stojí za pozornost a mohou se v praxi objevit.

Do určité míry lze na základě výše uvedeného dospět k závěru o jakémsi „oslabení“ kogence, či její relativizaci, kdy kogentní norma určitou záležitost upravuje, avšak odchýlí-li se strany od ní „v rozumné míře“, nemá to bez dalšího za následek neplatnost. Ta by nastala jen v případě zásadnějšího narušení účelu normy.

Kogence jako taková by tak mohla nabýt v určitém smyslu relativního charakteru s rozdělením norem na „kvazikogentní“ a „ryze“ kogentní, kdy normy kvazikogentní by vyžadovaly k následku neplatnosti vyšší míru porušení, či jakýsi kvalifikovaný prvek porušení.

Ustanovení stanovující maximální dobu promlčení by tak např. bylo ustanovením kvazikogentním a překročení maximální doby o 1, 2 či 3 roky, by nebylo důvodem pro neplatnost. V případě sjednání promlčení na dobu 40 let by však došlo k odchýlení se natolik výraznému, že by účel normy již neplatnost tohoto ujednání vyžadoval.

Samotná idea kvazikogence či oslabování kogentnosti norem je, dle mého názoru, směrem správným, kterým by došlo k dalšímu potření formalismu práva a mechanického přístupu k němu, a naopak by aplikace výše zmíněných tezí přispěla k modernějšímu pojetí aplikace práva, vyšší míře ekvity a reálnému naplnění principů občanského zákoníku v praxi.