[Obchodněprávní revue 3/2019, s. 57]

O moderaci započtené smluvní pokuty jako protipohledávky

Dne 11. 4. 2018 vydal velký senát občanskoprávního a obchodního kolegia NS rozsudek pod sp. zn. 31 Cdo 927/2016, kterým se odchýlil od ustálené judikatury, traktované od rozsudku NS ze dne 28. 8. 2006, sp. zn. 32 Odo 1007/2006, a rozhodnutí navazujících, a to v otázce moderace smluvní pokuty, jež byla věřitelem oprávněným požadovat smluvní pokutu jednostranně započtena. Předkládaný text si klade za cíl předložit úvahy, které se snaží kriticky zhodnotit níže zmíněné závěry cit. rozhodnutí a navazující judikatury, a v neposlední řadě nabídnout vlastní řešení. V současné době se objevují názory prognosticky poukazující na toto rozhodnutí jako na judikaturu, jež se uplatní zřejmě i za účinnosti občanského zákoníku.

VIKTOR KOLMAČKA, Brno^*

I. Úvod

V klíčovém bodě cit. rozhodnutí (č. 21) stojí, že „k moderaci smluvní pokuty nedochází s účinky ex nunc, nýbrž ex tunc, k okamžiku ujednání o smluvní pokutě“. Tímto závěrem navazuje NS na své již v minulosti vyslovené stanovisko o tom, že rozhodnutí soudu o moderaci „je konstitutivním rozhodnutím, jímž lze moderovat podle uvedeného ustanovení [tj. § 301 ObchZ] jen nárok existující, a proto [NS] dospěl k závěru, že nelze rozhodovat o snížení smluvní pokuty, která v době rozhodování soudu neexistuje.“² Z této teze plyne jednoduchý důsledek: Zanikne-li část smluvní pokuty v důsledku moderačního rozhodnutí s účinky ex tunc k okamžiku ujednání smluvní pokuty, pak bylo kompenzováno oproti části pohledávky (in event. celé pohledávce), která v době započtení neexistovala. Účinky moderace tady působí zpětně před kompenzační úkon. NS se tímto způsobem vypořádává s tím, aby jednostranné započtení zamezilo možné moderaci. Z hlediska kompaktnosti jednotlivých závěrů pak NS v bodě 18 cit. rozhodnutí dodává, že „ke skutečnostem, které nastaly po sjednání smluvní pokuty, tedy též k důvodům, pro něž došlo k prodlení s plněním zajištěného závazku, k okolnostem, za nichž se tak stalo, a ke skutečnostem, které ovlivnily dobu trvání prodlení, při hodnocení (ne)přiměřenosti sjednané smluvní pokuty podle ustanovení § 301 obch. zák. nelze přihlížet. Skutečnosti, k nimž došlo až následně, by mohly – podle své povahy – vést toliko k závěru, že uplatnění práva na smluvní pokutu je (zcela či zčásti) výkonem práva v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, jenž podle ustanovení § 265 obch. zák. nepožívá právní ochrany.“

II. Účel a funkce moderace

Dříve než budou dále analyzovány závěry NS, je nezbytné si ujasnit základní funkci a účel moderace smluvní pokuty. Třebaže NS v bodě 21 cit. rozhodnutí uvádí, že „účelem moderace je ochrana dlužníka ze smluvní pokuty před nepřiměřeně vysokou smluvní pokutou“, domnívám se, že tento citovaný bod zůstává v kontextu dále uvedených závěrů pouze frází bez náležité reflexe (k argumentům viz dále); ratio § 301 ObchZ, ev. § 2051 ObčZ se pak vytrácí.

Ochrana dlužníka ze smluvní pokuty je základním důvodem kogentnosti moderačního práva.³ Ochranná konstrukce vychází z myšlenky, že v okamžiku ujednání smluvní pokuty je zpravidla strana ochotná utvrdit smluvní povinnost i pod hrozbou vyšší sankce, neboť důvěřuje ve (vlastní) schopnost neporušit smluvní povinnost.⁴ Z toho důvodu se nemůže strana ex ante vzdát moderačního práva, nýbrž pouze ex post.

Část literatury odůvodňuje kogentnost povahou § 2051 ObčZ, neboť jej chápe jako tzv. kompetenční normu.⁵ Tento závěr však vzbuzuje určité pochybnosti. Moderace bývá sice označována jako soudcovské utváření obsahu smlouvy (richterliche Vertragsgestaltung),⁶ to však nelze zaměňovat s účelem samotné moderace. Soudcovské utváření obsahu pouze akcentuje, že rozhodnutí zasahuje do práv a povinností stran, neboť samo určuje rozsah samotného nároku ze smluvní pokuty. Dle mého názoru moderaci nelze chápat jako „právo“ arbitra (soudce či rozhodce), které by bylo ujednáním stran dotčeno tak, jak popisuje výše citovaný závěr. Soud se zde nestává subjektem (myšleno nositelem kompetence), nýbrž hraje pouze roli garanta spravedlnosti, a to ve smyslu spravedlivého dotvoření obsahu závazku. Svévolné zasahování orgánu veřejné moci do obsahu obligace se příčí autonomii vůle, z toho důvodu musí právní norma výslovně soudu umožnit přetvořit práva a povinnosti stran.

Ustanovení o moderaci také často plní ochranu hospodářsky slabšího jedince před silnějším, a tím pádem chrání veřejný pořádek a dobré mravy.⁷ Tento argument však pochopitelně nelze použít tam, kde v právním poměru nevystupuje slabší strana.

Ochrana dlužníka jakožto funkce moderačního práva se zrcadlí v jeho charakteru jako subjektivního a ryze osobního práva, které nelze ani zastavit, ani zcizit, neboť je úzce spojeno s postavením dlužníka ze smluvní pokuty․⁸

Moderace smluvní pokuty prolamuje autonomii vůle stran, neboť soudce ex post zasahuje do práv a povinností, které si strany ujednaly, a tudíž by měla být aplikována úžeji, zejména v případech zřejmé disproporce (krasse Missverhältnisse).⁹

III. Existence nároku jako předpoklad moderace?

NS opakovaně vychází ze závěru, že nezbytným předpokladem moderace je existence nároku věřitele ze smluvní pokuty. Přesvědčení o správnosti tohoto stanoviska vede pak k tomu, že NS fiktivně propůjčuje rozhodnutí o moderaci nároku ze smluvní pokuty účinky ex tunc, a to k samotnému ujednání o smluvní pokutě. Nejenže k témuž okamžiku váže účinky moderace, ale rovněž i okolnosti, které mají být výlučně rozhodující pro posouzení nároku.

1. Vznik nároku na smluvní pokutu

Základní problém úvah NS spočívá již v uvědomění si, kdy vzniká nárok na smluvní pokutu. Ten přeci nevyplývá již ze samotného ujednání o smluvní pokutě, nýbrž až z porušení smluvní povinnosti touto pokutou utvrzené. Porušení smluvní povinnosti je tedy conditio sine qua non vzniku nároku na smluvní pokutu, k jejímuž zaplacení se dlužník zavazuje.¹⁰

Ujednání o smluvní pokutě se liší od běžného ujednání pod podmínkou ve smyslu § 548 a násl. ObčZ. Nemá totiž charakter ve smyslu podmínky jako předpokladu účinnosti právního jednání (ujednání smluvní pokuty).¹¹ Porušení smluvní povinnosti tedy není podmínkou pro účinnost ujednání o smluvní pokutě, neboť to již strany zavazuje, nýbrž je podmínkou až pro vznik nároku na plnění z tohoto ujednání (tj. vznik pohledávky věřitele ze smluvní pokuty).¹²

Již před porušením smluvní povinnosti existuje nepodmíněný závazek mezi dlužníkem a věřitelem ze smluvní pokuty.¹³ Až samotné porušení smluvní povinnosti vede ke vzniku pohledávky dle § 548 odst. 1 ObčZ, a to nikoliv s účinky ex tunc, nýbrž ex nunc.¹⁴

Navíc z jednoho smluvního ujednání může v důsledku vícero porušení vzniknout několik pohledávek s různými časovými rozestupy. Přesto judikatura NS finguje, že všechny vznikly v okamžiku ujednání smluvní pokuty. Tento přístup vede i k jisté nekonzistentnosti, protože skutečnost, že k porušení smluvní povinnosti utvrzené smluvní pokutou dojde vinou věřitele, přece neznamená, že by ujednání o smluvní pokutě pozbylo navždy účinků, nýbrž toliko pro konkrétní případ pohledávka na smluvní pokutu nevznikne.

Konstrukce vzniku nároku ze smluvní pokuty dle cit. rozhodnutí NS tak stojí na umělé fikci vzniku pohledávky v okamžiku ujednání smluvní pokuty. Pro takovou fikci popírající základní nauku o podmínce judikatura žádný rozumný důvod neuvádí. Fikce působí zmatečně např. i vzhledem k promlčení nároku věřitele ze smluvní pokuty. Počátek promlčecí lhůty přeci neplyne od okamžiku ujednání smluvní pokuty, neboť nárok může být uplatněn až v okamžiku, kdy vznikne.

2. Dobrovolné uhrazení smluvní pokuty jako negativní předpoklad moderace

Ze změny judikatury NS lze vyčíst jakési „uvědomění si nespravedlnosti“ pro dlužníka, který nemůže navrhnout moderaci smluvní pokuty, neboť již zanikla jednostranným zápočtem. Za využití argumentů a fortiori a maiori ad minus v bodě 20 cit. rozhodnutí uvádí jako důsledek kogentnosti § 301 ObchZ, ev. § 2053 ObčZ, že „[t]ím spíše nemůže moderaci smluvní pokuty vyloučit jedna ze stran svým jednostranným právním jednáním (zápočtem)“. Mám za to, že právě na tomto argumentu mělo být postaveno výsledné rozhodnutí, leč se tak nestalo.

Na to, že dlužník nemůže být připraven o své moderační právo v důsledku jednostranného započtení věřitele, poukazuje mimo jiné již Seeliger.¹⁵^,¹⁶ Odpověď, proč nemůže jednostranné započtení způsobit zánik subjektivního moderačního práva dlužníka, nám dává již výše popsaný účel moderace. Jde o subjektivní a výsostně osobní právo dlužníka, právo, které má sloužit na jeho ochranu. Z tohoto důvodu pak musí zcela nepochybně plynout důsledek, že moderační právo může zaniknout jen na základě aktu dlužníka.¹⁷^,¹⁸

Ustanovení české právní úpravy (§ 2051 ObčZ, § 301 ObchZ), ani úpravy rakouské (§ 1336 odst. 2 ABGB),¹⁹ ani švýcarské (Art. 163 odst. 3 OR),²⁰ ba dokonce ani německé (§ 343 odst. 1 věta třetí BGB)²¹ výslovně nezmiňují, jestli pro zánik práva na moderaci hraje roli skutečnost, zda byla smluvní pokuta uhrazena po vůli dlužníka, či proti jeho vůli. Přesto právní věda dovozuje, že moderační právo může zaniknout jen v důsledku jednání dlužníka.

Dlužník neztrácí právo navrhnout moderaci ani tehdy, uhradí-li dluh ze smluvní pokuty namísto něj ručitel.

Př. Dlužník D poruší smluvní povinnost utvrzenou smluvní pokutou vůči věřiteli V. Za splnění pohledávky ze smluvní pokuty se zaručí ručitel R. V případě, že R dluh uhradí, pak nastává dle § 1937 odst. 2 ObčZ subrogační cese, kdy R vstupuje do práv V. D může v rámci soudního řízení, ve kterém je žalován R pro regres, navrhnout moderaci smluvní pokuty. R si poté může nárokovat částku, o kterou byla smluvní pokuta snížena, proti V prostřednictvím kondikce, jsou-li dány její předpoklady.²²

Zatímco v předešlém případě smluvní pokuta přetrvává v jakési „zmutované“ podobě, pak v případě propadných klauzulí by nemohl mít dlužník ani příležitost uplatnit moderační právo, neboť porušením smluvní povinnosti automaticky ztrácí různé výhody (např. snížení kupní ceny nebo ceny za dílo apod.). Moderační právo nezaniká ani tehdy, pokud si dlužník při splnění vyhradí moderační právo ponechat (např. je věřitelem či jinými okolnostmi nucen k tomu, aby částku uhradil), dále neškodí úhrada smluvní pokuty na základě předběžného opatření ve sporu o zaplacení smluvní pokuty.²³ Toto utvářecí právo však z důvodu majetkového charakteru podléhá promlčení.²⁴

Naopak pokud dlužník dobrovolně smluvní pokutu uhradí,²⁵ nebo započte jinou svoji pohledávku za věřitelem proti pohledávce věřitele ze smluvní pokuty,²⁶ či složí částku do soudní úschovy,²⁷ pak je nepochybné, že nepovažuje smluvní pokutu v daném případě za nepřiměřenou.²⁸ Nárok ze smluvní pokuty zde zaniká na základě dobrovolného jednání.²⁹

Z doposud uvedeného existuje výjimka. Předpoklad dobrovolného uhrazení smluvní pokuty totiž nelze uplatnit tam, kde byla pravomocným rozsudkem dlužníku uložena povinnost zaplatit smluvní pokutu, neboť jeho moderační právo bylo prekludováno.³⁰ Takovému závěru lze přitakat, protože dlužník se v rámci řízení mohl bránit a své právo použít; podpůrně tak lze vycházet ze zásady vigilantibus iura scripta sunt.

Z výše uvedeného plyne, že cit. rozhodnutí NS namísto zařazení a zkoumání kritéria, zda dlužník uhradil smluvní pokutu dobrovolně, a přišel tak o své moderační právo, raději „fiktivně“ přesunulo účinky moderace zpětně na okamžik ujednání smluvní pokuty. Nezařazením tohoto kritéria dále zůstává neřešena otázka, jak postupovat v případech, kdy dlužník dobrovolně uhradí smluvní pokutu.³¹

Doporučení Hromady a Půlkrábka zmíněné v komentáři k rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 15. 11. 2016, sp. zn. 64 Co 403/2016, kterým byla moderována započtená smluvní pokuta, tak zůstává bez odezvy: „Místo formálních otázek, z jejichž hlediska problém řešila (zda moderace působí ex tunc, nebo ex nunc, zda je deklaratorní, či konstitutivní), měla by se zřejmě judikatura soustředit na to, aby nejasný zákon vyložila (či dotvořila) v souladu s jeho účelem a právními principy.“³²

IV. Účinky rozhodnutí

Podle cit. rozhodnutí má rozhodnutí soudu o moderaci smluvní pokuty účinky ex tunc, a to k okamžiku ujednání o smluvní pokutě. Zda rozhodnutí má dle názoru NS stále v souladu s předcházející judikaturou konstitutivní povahu, nelze s jistotou říci.³³

Závěr o konstitutivnosti rozhodnutí podtrhuje,³⁴ že až samotné rozhodnutí odstraňuje (zpravidla jen částečně) existující povinnost k zaplacení smluvní pokuty. Jinými slovy se soudu svěřuje úkol korektora, jenž by měl vychytat veškeré nedostatky, o nichž strany v době sjednání smluvní pokuty ani neměly tušení.

Z komparativního pohledu se konstitutivní povaha dovozuje dle převládajícího názoru v Německu i v Rakousku. Za pozornost však stojí závěry vyslovené švýcarskou judikaturou, konkrétně v rozhodnutí BGE (švýcarský Spolkový soud) ze dne 16. 10. 2012, sp. zn. BGE 138 III 746.³⁵

„6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich ‚fest und unzweifelhaft Vereinbarte‘ abändert (so zu aArt. 182 OR schon BGE 21 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse (‚clausula rebus sic stantibus‘) abgestützt hat (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE 127 III 300 E. 5b S. 304).

6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf.“³⁶

BGE tedy výslovně uvádí, že v rámci moderace dochází pouze k přezkumu na základě principu dobré víry v objektivním smyslu. Předmětem zkoumání je posouzení souladu principu poctivosti a výše nároku ze smluvní pokuty ad hoc. Jinými slovy, zda věřitel smí požadovat po dlužníku na základě všech okolností při vzniku nároku na smluvní pokutu (tj. okamžiku porušení smluvní povinnosti) smluvní pokutu v celé výši. Rozhodnutí zde má povahu deklaratorní s účinky k okamžiku porušení smluvní povinnosti.

Ačkoliv závěr BGE zcela smysluplně odůvodňuje deklaratornost moderačního rozhodnutí, v rámci české právní úpravy se přikláním k názoru reprezentovanému českou judikaturou a literaturou dovozující konstitutivní pojetí.³⁷ Moderace se svou povahou spíše blíží aktivní činnosti soudu spočívající ve spravedlivém uspořádání obsahu závazku než jeho posouzení optikou principu poctivosti. V občanském zákoníku však ustanovení o moderaci smluvní pokuty není jediným rozhodnutím konstitutivní povahy, v němž mají být korigována práva a povinnosti obligace. Občanský zákoník zná dále kupř. moderaci výše náhrady škody dle § 2953 ObčZ nebo obnovení rovnováhy soudem při změně okolností dle § 1766 ObčZ. Za pozornost také stojí, že BGE přiznává i pro rozhodnutí soudu při změně okolností deklaratorní účinek (viz výše v těle textu citovanou pasáž z rozsudku BGE).

Výše bylo uvedeno, že nárok věřitele ze smluvní pokuty vzniká v okamžiku porušení smluvní povinnosti, nikoliv zpětně k okamžiku ujednání o smluvní pokutě. Již z tohoto zásadního důvodu nelze moderovat nárok k okamžiku, kdy neexistuje. Vytvářet takto umělou konstrukci by snad mohlo být ospravedlnitelné za situace, kdy má interpret na zřeteli teleologické pozadí daného ustanovení. Tak tomu však v projednávaném případě není (viz níže).

1. K jakému okamžiku se rozhodnutí váže?

Pomineme-li závěry BGE, který nepovažuje rozhodnutí o moderaci za konstitutivní, pak se v literatuře uvádějí čtyři možné časové aspekty, k nimž mohou být vázány účinky rozhodnutí:³⁸

1.	ex nunc od právní moci rozhodnutí,
2.	ex tunc od okamžiku podání žaloby na moderaci či uplatnění námitky ve sporu ze smluvní pokuty jako obrany žalovaného (dlužníka) proti žalobci (věřiteli),
3.	ex tunc od okamžiku vzniku nároku na smluvní pokutu (tj. k okamžiku porušení smluvní povinnosti),
4.	ex tunc k okamžiku vyskytnutí se důvodu, jenž ospravedlňuje snížení smluvní pokuty.

Většinový názor německé literatury se přiklání k okamžiku uvedenému v bodě 3,³⁹ obdobně jako i deklaratorní rozhodnutí BGE. Tomuto názoru je třeba dát přednost, neboť dochází k (částečnému) zániku nároku už v době jeho vzniku, a tím pádem nepřipadají v úvahu ani možné úroky z prodlení z moderované částky.

Česká judikatura považovala původně za rozhodný okamžik zminěný v bodě 1 do té doby, než bylo vydáno cit. rozhodnutí. Zde však lze namítnout, že se připouští existence posléze moderovaného nároku po určitou dobu (tj. od okamžiku vzniku do okamžiku právní moci rozhodnutí). Došlo-li by k započtení takového nároku jako protipohledávky těsně před vydáním rozhodnutí, pak by bylo možné hlavní pohledávku jen kondikovat (nárokovat prostřednictvím bezdůvodného obohacení). Započtení by totiž nemohlo být shledáno neúčinným (viz blíže část V. oddíl 2), neboť předpoklad existence vzájemných pohledávek by odpadl po výkonu utvářecího práva, a to nikoliv se zpětnými účinky. Tím pádem by dlužník nároku ze smluvní pokuty nesl opět riziko riziko insolvence věřitele či ztráty zajištění původní hlavní pohledávky (viz blíže část V. oddíl 2).

V. Vztah započtení a rozhodnutí o moderaci

Přijmeme-li závěr o účincích moderace k okamžiku porušení smluvní povinnosti (tj. vzniku smluvní pokuty), je třeba se zabývat také účinky rozhodnutí na jednostrannou kompenzaci. Nejdříve však bude pozornost věnována tomu, zda dle platné a účinné právní úpravy může vůbec připadat v úvahu, aby nárok na smluvní pokutu figuroval jako protipohledávka.

1. Započitatelnost nároku ze smluvní pokuty jako protipohledávky

V literatuře se objevuje závěr, jenž s odkazem na § 1987 odst. 2 ObčZ vylučuje započitatelnost nároku na smluvní pokutu jako protipohledávky, neboť by dlužník byl ochuzen o námitku nepřiměřené smluvní pokuty.⁴⁰ Pokud bychom přitakali tomuto závěru, pak by započtení nároku ze smluvní pokuty nebylo prakticky vůbec možné.⁴¹

Primární problém spočívá v tom, co přesně znamená ona „nejistá a neurčitá“ protipohledávka dle § 1987 odst. 2 ObčZ. T. Kindl zastává závěr, že se má zřejmě na mysli spornost.⁴² Šilhán ustanovení interpretuje jako vyjádření likvidity, tedy že protipohledávka je nepochybná a snadno prokazatelná. Dospěje-li soud v rámci řízení k závěru, že likvidita není dána (tj. chybí hmotněprávní předpoklad stanovený protinormou zabraňující vzniku práva), pak započtení jako zánik žalované hlavní pohledávky jako obranu žalovaného nevezme v potaz.⁴³ Naproti tomu Handlar vnímá § 1987 odst. 2 ObčZ jako mechanismus mající zabránit vynucovací funkci započtení tam, kde kompenzátovi přísluší námitka, kterou by se povinnosti mohl ubránit.⁴⁴ Dále uvedené závěry se nesnaží nalézt komplexní interpretaci § 1987 odst. 2 ObčZ, nicméně se snaží přinejmenším vyvrátit závěr o nezapočitatelnosti nároku ze smluvní pokuty jako protipohledávky.

Ustanovení § 2051 ObčZ nezakotvuje žádnou námitku, kterou se dlužník ubrání vynucovací funkci kompenzace. Jde pouze o právo podat návrh na moderaci. Skutečnost, zda soudce nakonec nárok ze smluvní pokuty bude moderovat, je stejně tak „nejis-tá a neurčitá“, jako že jej moderovat nebude. Jak porušení smluvní povinnosti, tak výsledná částka ze smluvní pokuty mohou být v řadě případů zcela nabíledni, ba dokonce mohou být tyto skutečnosti uznány i samotným dlužníkem.

Jako další argument lze uvést, že účinky moderačního rozhodnutí, které zpětně způsobí neúčinnost kompenzačního projevu ve snížené částce, se zdají jako vhodnější řešení. Opačně by byl věřitel de facto krácen ve svém utvářecím právu, neboť práva, jež mu zákon umožňuje, by byla vázána na jednání dlužníka. Věřitel ale nemá k dispozici žádná zákonem stanovená práva, jimiž může dlužníka „donutit“ k návrhu moderace. Dlužník může mít legitimní důvod, proč nepodá návrh na moderaci nároku ze smluvní pokuty. Nelze zapomínat, že je to právě on, kdo je zatížen důkazním břemenem ohledně nepřiměřenosti nároku ze smluvní pokuty, z toho důvodu např. pro nedostatek důkazního materiálu či jeho nedostačující přesvědčivost může na soudní řízení rezignovat.

Výše prezentovaný závěr vybočuje z koncepce utvářecích práv (Gestaltungsrechte), speciální kategorie subjektivních práv, která umožňují danému subjektu jednostranně ovlivňovat obsah či existenci právního poměru.⁴⁵ Mezi tato práva se řadí zejména námitka relativní neplatnosti, odstoupení od smlouvy, výpověď nebo také právo navrhnout moderaci.⁴⁶ Pro tato práva je typické, že jejich výkon nastává bez součinnosti druhé osoby (zpravidla se vykonávají pomocí jednostranných adresovaných právních jednání). Předkládaný názor nabourává tento koncept, neboť pro výkon práva započíst vyžaduje uplatnění práva na moderaci. Za pozornost rovněž stojí, že výkon jiného utvářecího práva ani není v občanském zákoníku podmíněn předpokladem „nejistoty a neurčitosti“.

Konečně z hlediska praktického nelze ostatně zapomínat na případ insolventnosti dlužníka. Věřitel může být nucen uhradit potenciálně insolventnímu dlužníkovi pohledávku, vůči které by mohl jednoduše započíst nárok ze smluvní pokuty. V daném případě pak hrozí riziko, že z nároku ze smluvní pokuty mu v důsledku úpadku dlužníka „zbudou jen oči pro pláč“, přičemž okolnostmi byl nucen uhradit dluh někomu, kdo mu zcela evidentně v budoucnu nebude plnit.⁴⁷

Hrozba potenciální neúčinnosti kompenzačního úkonu v důsledku soudní moderace (viz dále) se zdá být více ústavně konformní interpretací s ohledem na výkon soukromého práva (práva započíst). Princip autonomie vůle zde zůstává více zachován, neboť výkon práva započíst není nadbytečně předem omezován.

2. Účinky rozhodnutí o moderaci na započtení

Připustíme-li kompenzabilitu nároku ze smluvní pokuty jako protipohledávky a budeme-li zastávat závěr, že moderační rozhodnutí má konstitutivní povahu, pak se nabízí otázka, jaké účinky vyvolá moderující rozhodnutí na v minulosti učiněnou kompenzaci. Jako možné řešení by teoreticky mohla přicházet v úvahu buď zpětná neúčinnost započtení, nebo vznik kondikce.

Vzhledem k tomu, že konstitutivní účinky rozhodnutí se vztahují k okamžiku ex tunc (tj. vzniku pohledávky), dochází k tomu, že je kompenzováno neexistující (ev. zčásti) protipohledávkou; nastává totiž odpadnutí předpokladu existence vzájemných pohledávek dle § 1982 odst. 1 ObčZ.⁴⁸ Hlavní pohledávka kompenzáta tak bude nadále existovat, neboť nemohla zaniknout v důsledku (částečné) neúčinnosti započtení.⁴⁹ Pro tento názor hovoří pojetí moderačního rozhodnutí jako soudcovského utváření obsahu poměru. Moderace se tím pádem nepřímo dotýká také (ne)existence vzájemných nároků mezi věřitelem a dlužníkem. Zpětná neúčinnost překoná rovněž i nedostatek účinků právní moci, jež zavazuje jen účastníky řízení. To může hrát roli zejména tam, kde hlavní pohledávka byla dokonce osobně zajištěná (př. ručení).

Vnímání tohoto kreačního práva soudu je naopak méně slučitelné s konstrukcí vzniku kondikce. Pokud bychom připustili její vznik, pak již a priori uznáváme, že hlavní pohledávka zanikla, poněvadž kompenzant musel být „obohacen“. Tak tomu však není, protože pro účinné započtení se vyžaduje existence vzájemných pohledávek (§ 1982 odst. 1 ObčZ). Neexistuje-li část protipohledávky, pak nemohou neodpadnout soluční účinky započtení.⁵⁰ Dalším argumentem, který hovoří proti kondikci, je ztráta zajištění. Prostřednictvím nároku na bezdůvodné obohacení lze totiž vydat jen to, o co se obohacený obohatil. Pokud se tedy obohacený posléze ocitne v insolvenci, pak původně silně zajištěná protipohledávka bude existovat jen v podobě slabé nezajištěné kondikce.

Případ se velmi podobá situaci, kdy zanikne protipohledávka v důsledku námitky relativní neplatnosti dlužníka. Kompenzant nemusí vůbec vědět, že proti právnímu jednání, o něž se nárok opírá, má kompenzát takovou námitku (např. omyl dlužníka mu není znám). Nebylo by zde ani žádoucí vylučovat započitatelnost této pohledávky pomocí § 1987 odst. 2 ObčZ, protože opět bychom zbytečně omezovali utvářecí právo. I zde však započtením nemůžeme negovat právo dlužníka dovolat se relativní neplatnosti s argumentem, že jeho pohledávka již zanikla.⁵¹ Pokud se kompenzát dovolává námitky relativní neplatnosti, která způsobí zánik protipohledávky ex tunc, pak kompenzace pozbývá účinků; hlavní pohledávka tak zčásti (příp. celá) nezanikla.⁵²

Ve výše uvedených případech naproti sobě stojí vždy dvě utvářecí práva (právo navrhnout moderaci, relativní námitka neplatnosti na jedné straně, započtení na straně druhé). Nepovažuji za vhodné výkon těchto zmíněných práv vzájemně podmiňovat, a tím pádem zužovat jejich pole působnosti, jelikož to není zapotřebí. Zda se dlužník dovolává námitky relativní neplatnosti, nebo naopak navrhne moderaci, je vždy jeho právem, které nemusí z rozličných důvodů chtít vykonat. Nikdy bychom ale neměli dospět k závěrům, že utvářecí právo bude druhou stranu krátit na jejích právech.

VI. Jaké skutečnosti jsou rozhodující pro posouzení přiměřenosti smluvní pokuty?

Výše uvedené závěry se vztahují primárně k cit. rozhodnutí a technické stránce moderačního rozhodnutí. Z hlediska praktického nelze ponechat stranou konstantně zastávaný judikatorní závěr, že při úvahách soudu o moderaci je třeba vyloučit okolnosti, které se udály v okamžiku porušení povinnosti. Přestože tento závěr již byl zpochybněn literaturou,⁵³ judikatura NS ze svého stanoviska doposud neustoupila. Které okolnosti z časového hlediska mají být primárně rozhodující, souvisí velmi úzce s výše prezentovaným pojetím moderace. Cílem této dílčí pasáže není rozhodnout o tom, jaké skutečnosti a kdy mají hrát roli, nýbrž toliko vyvrátit stanovisko, že okolnosti nastalé po ujednání smluvní pokuty mají být a priori vyloučeny.

Rozdíl mezi českým judikaturním přístupem a přístupem prezentovaným v Německu, Rakousku a Švýcarsku vystihuje Walchner: „Kontrola smluvní pokuty se vztahuje na konkrétní případ vzešlého nároku smluvní pokuty, nikoliv na ujednání o smluvní pokutě, v jiném jednotlivém případě může tudíž jiná smluvní pokuta být přiměřená.“⁵⁴ Zatímco české soudy moderují jen na základě nepřiměřeného ujednání o smluvní pokutě, v Německu, Rakousku a Švýcarsku soudy moderují na základě konkrétní nepřiměřené smluvní pokuty.

Z toho důvodu musí česká judikatura nutně říct, že jsou rozhodující okolnosti v okamžiku ujednání smluvní pokuty (viz „Posouzení otázky (ne)přiměřenosti smluvní pokuty závisí na okolnostech konkrétního případu, zejména na důvodech, které ke sjednání posuzované výše smluvní pokuty vedly, a na okolnostech, které je provázely.“⁵⁵.⁵⁶ To je ale kruciální rozdíl, neboť taková kontrola se stává kontrolou obsahovou, jež invazivněji zasahuje do obsahu obligačního poměru.⁵⁷ Soudce totiž přezkoumává vůli stran, nikoliv přímo nárok ze smluvní pokuty. Navíc toto pojetí tenduje k závěru, že jedenkrát moderované ujednání o smluvní pokutě se stává v podstatě „precedentem“ pro nároky vzniklé z téhož ujednání v budoucnu, přičemž jediným možným důvodem pro odchylné rozhodnutí může být odlišná výše vzniklé škody.

Pojetí moderace zastávané judikaturou NS pak nutně musí vyloučit okolnosti porušení smluvní povinnosti. Tím pádem musí uměle konstruovat účinky moderace k okamžiku ujednání smluvní pokuty ex tunc.

Vyplývá však takový závěr z § 301 ObchZ nebo § 2051 ObčZ? Na tuto otázku NS odpovídá (ne)jednoznačně: „[Ú]vahy o nepřiměřenosti sjednané smluvní pokuty se logicky (z povahy věci) mohou upínat toliko k těm okolnostem, které tu byly v době jejího sjednání.“ Tyto okolnosti však mohou být dle NS výjimečně vzaty v úvahu na základě § 265 ObchZ, kdy nárok ze smluvní pokuty (ev. jeho část) se stává nevymahatelným pro rozpor se zásadami poctivého styku. Takový postup přichází v potaz i tehdy, je-li ujednání o smluvní pokutě přiměřené (viz bod 27 cit. rozhodnutí). Ačkoliv z rozhodnutí NS důvod pro obecné vylučování okolností v okamžiku porušení smluvní povinnosti nelze vyčíst, zřejmě se judikatura obává, že by moderace na základě důvodů, jež se vyskytnou až v okamžiku porušení smluvní povinnosti, vedla k právní nejistotě. S tímto nevysloveným argumentem lze na první pohled souhlasit, ovšem pokud máme na zřeteli důvod kogentnosti práva navrhnout moderaci, pak je třeba jej odmítnout. Konstrukce moderace smluvní pokuty totiž upřednostňuje „spravedlnost“ před „právní jistotou“.⁵⁸ Preference spravedlivého uspořádání plyne z povahy závazku smluvní pokuty, kdy strany nacházející se v rovném postavení si ukládají pokutu („sankci, trest“), jež je typickým projevem porušení veřejnoprávní povinnosti.⁵⁹

Intepretaci moderace, kterou zastává NS, nelze podpořit ani dikcí ustanovení, jelikož § 301 ObchZ a § 2051 ObčZ hovoří o smluvní pokutě, nikoliv o ujednání o smluvní pokutě. Samotný gramatický výklad, odvozený z textu právní normy, nehovoří o obsahové kontrole ujednání o smluvní pokutě (slovo „ujednání“ se zde nevyskytuje).⁶⁰

Pro vyloučení kontroly obsahu ujednání o smluvní pokutě hovoří také zásada autonomie vůle. Neboť ta je zachována výrazněji tam, kde se zkoumají účinky konkrétního případu, nikoliv ujednání stran nezávisle na konkrétním případě.

Vzít v potaz okolnosti konkrétního případu umožňuje soudci vynést spravedlivější rozhodnutí. Bez těchto okolností není soudce schopen vůbec zohlednit, zda in concreto je opravdu splněna funkce smluvní pokuty, či nikoliv. Rozličnost funkcí prezentovaných literaturou⁶¹ tak zůstává jen učebnicovým modelem. Nekoncepčnost vyloučení okolností, které zde byly v okamžiku porušení smluvní povinnosti, lze prezentovat na následujícím případu:

Př. Kompenzační smluvní pokuta. Strany sjednají smluvní pokutu v přiměřené výši pro porušení smluvní povinnosti. Dlužník poruší smluvní povinnost, přičemž věřiteli žádná škoda nevznikne.

Úkolem kompenzační smluvní pokuty je mj. snížit pro věřitele procesní riziko při uplatnění nároku na náhradu škody u soudu. Věřitel tak nemusí např. složitě prokazovat výši vzniklé škody (k tomu viz i níže). Pokud však strany záměrně sjednaly pro porušení konkrétní povinnosti kompenzační smluvní pokutu a žádná škoda nevznikla, pak smluvní pokuta vůbec neplní svoji funkci. Stává se jen „kořistí“ věřitele. V daném případě tak nemůže soudní rozhodnutí reflektovat zájmy stran.

Př. Rozsudek NS ze dne 1. 6. 2016, sp. zn. 23 Cdo 4620/2015. V projednávané věci sjednaly strany smluvní pokutu pro případ prodlení zhotovitele s dokončením díla. Výsledná výše částky se odvíjela od délky prodlení, nezohledňovala však rozsah prodlení. Zhotovitel dokončil dílo včas z podstatné části tak, že mohlo plnit hlavní funkci (in concreto „vytápění a ohřev vody pro rodinný dům včetně ordinací“). Ve zbývající „méně relevantní části“ díla se však zhotovitel ocitl v prodlení.

NS ve výše citovaném případě uzavřel: „Jestliže byla sjednána sankce za prodlení s dokončením celého díla za situace, kdy byl dán jeden termín dokončení celého díla, zhotovovaného za určitou celkovou cenu díla, a nebyly sjednány sankce za včasné dokončení určitých etap díla, nelze dovodit, že by byla sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta, byla-li sjednána v přiměřené procentní sazbě z celé ceny díla za každý den prodlení. Ke skutečnostem, které nastaly po sjednání smluvní pokuty, při hodnocení (ne)přiměřenosti sjednané smluvní pokuty podle ustanovení § 301 obch. zák. přihlížet nelze.“ O tom, jakou funkci plnila smluvní pokuta in concreto, se v rozhodnutí nehovoří. To je však klíčové pro posouzení přiměřenosti. Zda pokuta plní svou funkci v konkrétním případě, může být zjištěno jen při znalosti předpokladů, jako mohou být kupř. možný rozsah škody či zavinění dlužníka. V daném případě s ohledem na funkci smluvní pokuty by tak mohla hrát roli mj. nejen skutečnost, že nebylo předáno dílo vcelku, ale i délka prodlení a míra zavinění zhotovitele na prodlení.

Nelze zapomínat na to, že je to právě dlužník, kdo je povinen tvrdit a prokázat rozhodující okolnosti, z nichž lze usuzovat na nepřiměřenost smluvní pokuty, nikoliv věřitel.⁶²

Akceptace zohlednění okolností i v okamžiku porušení smluvní povinnosti při moderaci se jeví jako přiléhavější řešení než výjimečný judikatorní postup odepření vymahatelnosti nároku věřitele ze smluvní pokuty dle § 265 ObchZ.⁶³ Odepření vymahatelnosti nároku může být buď částečné, nebo úplné.⁶⁴ Zde však dochází k neodůvodněnému překryvu § 265 a § 301 ObchZ, kdy jednou je předpokladem nepřiměřené ujednání o smluvní pokutě (§ 301 ObchZ) a podruhé šikanózní výkon práva v podobě nepřiměřeného nároku ze smluvní pokuty, ale přiměřeného ujednání o smluvní pokutě (§ 265 ObchZ).⁶⁵ Takové rozlišování se jeví jako umělé (ke kritice obsahové kontroly ujednání výše). Vzhledem k tomu, že již na základě teleologického výkladu § 301 ObchZ a § 2051 ObčZ lze zohlednit okolnosti v okamžiku porušení smluvní povinnosti, pak z hlediska koncepčnosti lze postup dle § 265 ObchZ označit za nepřiléhavý.⁶⁶ Moderovat lze taktéž nárok ze smluvní pokuty, která byla ujednána jako přiměřená, nicméně v důsledku okolností doprovázejících vznik se nárok stal nepřiměřeným. Aplikace § 265 ObchZ se v souvislosti s moderací „zřejmě“ používá v důsledku pojetí moderace jako „ujednání“ namísto moderace jako konkrétního nároku vymezeného konkrétními okolnostmi, jinak by totiž aplikace § 265 ObchZ byla z povahy věci nemyslitelná.

VII. Facit

Výše uvedené lze shrnout zkratkovitě do následujících dílčí závěrů. Cit. rozhodnutí velkého senátu spočívá na umělém posunutí účinků rozhodnutí o moderaci nároku ze smluvní pokuty, a to k okamžiku účinnosti ujednání o smluvní pokutě. Nárok ze smluvní pokuty je však podmíněným plněním a vzniká k okamžiku porušení smluvní povinnosti (viz část III. oddíl 1). Jednostranná kompenzace provedená věřitelem nároku ze smluvní pokuty jako kompenzantem nemůže vést k zániku práva dlužníka navrhnout moderaci, neboť ten může být způsoben jen na základě aktu dlužníka (viz část III. oddíl 2). Účinky rozhodnutí o moderaci ze smluvní pokuty je třeba vázat k okamžiku porušení smluvní povinnosti, neboť v tomto okamžiku nárok vznikl (viz část IV. oddíl 1). Započitatelnosti nároku ze smluvní pokuty nebrání § 1987 odst. 2 ObčZ, a může tak figurovat jako protipohledávka (část V. oddíl 1). Moderace započteného nároku ze smluvní pokuty působí neúčinnost kompenzace v části, která zanikla moderací (část V. oddíl 2). V rámci úvahy o nepřiměřenosti smluvní pokuty je nezbytné vzít v potaz okolnosti, které zde byly v okamžiku porušení smluvní povinnosti, neboť předmětem moderace není ujednání o smluvní pokutě, nýbrž konkrétní nárok ze smluvní pokuty (viz část VI).

Vyloučení okolností v okamžiku porušení smluvní povinnosti jen zamezuje tomu, aby soud byl schopen spravedlivě moderovat smluvní pokutu, neboť není schopen posoudit, zda funkce smluvní pokuty bylo ad hoc dosaženo, nebo zda se naopak stala jen nástrojem, s jehož pomocí věřitel lacino nabyl.

Poznámky pod čarou:

Viz např. Řičánek, M. Přelomové rozhodnutí Nejvyššího soudu k otázce moderace jednostranně započtené smluvní pokuty. epravo.cz [online]. Publikováno 24. 7. 2018 [cit. 14. 10. 2018]. ISSN 1213-189X. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/prelomove-rozhodnuti-nejvyssiho-soudu-k-otazce-moderace-jednostranne-zapoctene-smluvni-pokuty-107948.html.

Viktor Kolmačka je studentem Právnické fakulty Masarykovy univerzity. Odborným garantem článku je doc. JUDr. Ing. Josef Šilhán, Ph.D.

Tento závěr mimochodem rovněž pochází z rozhodnutí, od něhož se NS cit. rozhodnutím odchyluje (tj. rozsudek ze dne 28. 8. 2006, sp. zn. 32 Odo 1007/2006).

Kogentní charakter se přiznává dále i v Rakousku (viz Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E. ABGB. Praxiskommentar. Band 6. §§ 1293–1503 ABGB. 4., neu bearbeitete Auflage. Wien: LexisNexis, 2016, s. 845, § 1336 marg. č. 23; shodně Wolf in Klang, H. a kol. Kommentar zum ABGB. Band 6. §§ 1293–1502 ABGB. 2., neu bearbeitete Auflage. Wien: Druck und Verlag der österreichischen Staatsdruckerei, 1951, s. 190), v Německu (např. Schulze, R. in Schulze, R. a kol. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 9. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2016, BGB § 343 Rn. 1, jakož i literatura dále v textu citovaná) a ve Švýcarsku (srov. Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol. Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR. 4. Aufl. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag, 2007, s. 854, Art. 163, marg. č. 10).

Viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 7. Aufl. München: C. H. Beck, 2016, BGB § 343 Rn. 1.

Viz Horák, P., Bříza, P. in Petrov, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 2078, § 205 marg. č. 1.

K tomu viz Larenz, K. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. 13., neubearb. Aufl. München: C. H. Beck, 1982, s. 348, nebo Lorenz, S., Medicus, D. Schuldrecht I. Allgemeiner Recht. Ein Studienbuch. 21., neu bearbeitete Auflage. München: C. H. Beck, 2015, s. 269.

Srov. Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol., op. cit. sub 3, s. 845, Art. 163, marg. č. 10.

Neznamená to však, že by nemohlo dojít k záměně subjektů na straně dlužníka, nýbrž že nelze moderační právo cedovat izolovaně. Nezbytným předpokladem je však existence nároku na smluvní pokutu. Moderační právo se totiž úzce váže na pozici dlužníka ze smluvní pokuty (srov. Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Staudinger. Berlin: Sellier – de Gruyter, 2015, § 343 marg. č. 68). V úvahu tak přichází privativní intercese dluhu ze smluvní pokuty ve smyslu § 1888 odst. 1 ObčZ, kdy dlužník v souvislosti se záměnou subjektů ceduje ve prospěch intercedenta právo navrhnout moderaci. Harrer a Wagner se vyslovují pro možnost podání návrhu na moderaci novým účastníkem při postoupení smlouvy (§ 1895 ObčZ), je-li záměna subjektů na straně dlužníka ze smluvní pokuty (viz Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 844).

Srov. Bucher, E. Schweizerisches Obligationenrecht: allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2., neubearb. u. erw. Aufl. Zürich: Schulthess, 1988, s. 532.

Zcela přiléhavě Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB vor § 339 Rn. 1 „… verspricht der Schuldner aufschiebend bedingt eine Geldzahlung…“ („… slibuje dlužník s odkládací podmínkou peněžité zaplacení…“).

Zcela přiléhavě vysvětluje Rieble s odkazem na literaturu problematiku vztahu smluvní pokuty a podmínky: „Gelegentlich wird der Strafabrede die Charakterisierung als bedingtes Leistungsversprechen abgesprochen (Bötticher ZfA 1970, 11 ff; Oertmann, Die Rechtsbedingung [1924] 58 f): Von einer Bedingung könne nur gesprochen werden, wenn die Vertragspartner über den gesetzlichen Tatbestand des Rechtsgeschäfts hinaus eine weitere, zusätzliche Voraussetzung einfügen. Das bedingte Rechtsgeschäft müsse also seinem ‚Wesen‘ nach auch ohne die Bedingung denkbar sein (Bötticher ZfA 1970, 11; auch Siber, Das Buchrechtsgeschäft nach Reichs Grundbuchrecht [1909] 123). Bei der Vertragsstrafe sei das nicht der Fall, weil sie ohne die angestrebte Handlung ihren Charakter verliere. Daran ist richtig, dass Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts keine Bedingungen iSd §§ 158 ff sind, wenn sie auch manchmal irreführend als ‚Rechtsbedingungen‘ bezeichnet werden (Flume, AT II4 § 38 1 c).“ („Občas bývá ujednání o smluvní pokutě upřen charakter podmíněného slibu plnění (Bötticher ZfA 1970, 11 ff; Oertmann, Die Rechtsbedingung [1924] 58 f): O podmínce lze mluvit jen tehdy, pokud smluvní strany připojí další dodatečný hmotněprávní předpoklad právního jednání, jenž není v zákoně předvídán. Podmíněné právní jednání musí tedy být ve své podstatě myslitelné i bez této dodatečné podmínky (Bötticher ZfA 1970, 11; auch Siber, Das Buchrechtsgeschäft nach ReichsGrundbuchrecht [1909] 123). U smluvní pokuty tomu tak není, protože bez jednání, o něž má dlužník usilovat, ztrácí svůj charakter. Na tom je správné to, že předpoklady účinnosti právního jednání nejsou podmínky ve smyslu §§ 158 a násl., i když je pro ně často používáno zavádějící označení ‚právní podmínky‘ (Flume, AT II4 § 38 1 c).“) (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 339 marg. č. 5). S tímto závěrem je třeba se ztotožnit, protože nelze zapomínat na akcesorickou povahu smluvní pokuty ve vztahu ke smluvní povinnosti.

Ustanovení o podmínkách je zde významné, neboť způsobí-li věřitel splnění podmínky (např. dlužníkovo prodlení), pak dle § 549 odst. 1 ObčZ nevznikne věřiteli právo požadovat plnění.

Oertmann ve svém pojednání o podmínce rozlišuje mezi podmínkami jako předpoklady účinnosti právního jednání (Wirksamkeitsvoraussetzungen) a tzv. právními podmínkami (Rechtsbedingungen). Podmínka v právní konstrukci smluvní pokuty není předpokladem účinnosti, neboť u smluvní pokuty není vůbec jisté, zda, kdy a jak vznikne. Stejně tak, že nárok na smluvní pokutu nemůže vzniknout v okamžiku ujednání o smluvní pokutě (to je však typické pro podmínky jako předpoklady účinnosti právního jednání) (srov. Oertmann, P. Die Rechtsbedingung (conditio iuris): Untersuchungen zum Bürgerlichen Recht und zur allgemeine Rechtslehre. Leipzig: Deichert, 1924, s. 59). Podobný přístup zastává také Egert (viz Egert, H. Die Rechtsbedingung im System des bürgerlichen Rechts. Berlin: Schweitzer, 1974, s. 32–43).

Shodnou konstrukci uvádí mj. i Ulrici in Gsell, B. a kol. Beck Online Grosskomentar, 1. 9. 2018, BGB § 339 Rn. 126.

Viz Seeliger, L. Das richterliche Ermäßigungsrecht nach § 343 BGB. Dizertační práce. Braunschweig: E. Appelhans und COMP, 1905, s. 37: „Hervorzuheben bleibt noch, daß, wenn der Strafforderung des Gläubigers eine aufrechenbare Gegenforderung des Schuldners gegenübersteht, und der Gläubiger die Aufrechnung erklärt, durch diese Erklärung zwar die beiderseitigen Forderungen getilgt werden [BGB § 389], dem Schuldner aber gleichwohl die Ermäßigungsklage erhalten bleibt. Zwar ist die notwendige Folge der erklärten Aufrechnung die Tilgung der Verbindlichkeiten; auch wird die Aufrechnung wirksam lediglich mit Erklärung event. Zustellung, sie ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, unabhängig von der Zustimmung des Gegners. Aber gerade deshalb hat die Aufrechnung durch den Gläubiger den Ausschluß des Ermäßigungsrechtes nicht zur Folge. Erklärt dagegen der Schuldner die Aufrechnung, so ist die Ermäßigung von dem Zeitpunkte an ausgeschlossen, von dem an der Gläubiger von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, sofern nicht vorher oder gleichzeitig eine Widerruf zugeht.“ („Je třeba ještě zdůraznit, že pokud pohledávka na smluvní pokutu věřitele čelí protipohledávce dlužníka, a věřitel učiní kompenzační projev, pak skrze tento projev vůle jsou sice obě pohledávky uhrazeny [§ 339 BGB], dlužníkovi ale současně zůstává zachováno právo podat žalobu na moderaci smluvní pokuty. Zánik pohledávek je sice nutným důsledkem kompenzace; započtení se stává účinným toliko projevem vůle, popř. doručením, přičemž se jedná o jednostranné adresované právní jednání nezávislé na souhlasu druhé ze stran. Nicméně právě z tohoto důvodu nemůže mít věřitelova kompenzace za následek zánik práva na moderaci. Započte-li naproti tomu dlužník, pak je moderace vyloučena od toho okamžiku, od kterého mohl být věřiteli učiněný projev vůle znám, nebylo-li předtím či současně doručeno odvolání této kompenzace.“).

Shodně také Schaub, S. in Erman, W. a kol. Bürgerliches Gesetzbuch. Band 1. §§ 1–761. 15., neu bearbeitete Auflage. Köln: Otto Schmidt, 2017, s. 1535, § 343 marg. č. 6.

Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 68 a násl.

Stranou ponechme otázku, zda tímto aktem musí být nutně právní jednání, či nikoliv. Objevují se názory, že jde o reálný akt, na který se ustanovení o právním jednání nepoužijí (k podrobnostem viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 83).

§ 1336 odst. 2 ABGB: „In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßigen.“ („Ve všech případech budiž náhradní částka [pozn. smluvní pokuta], prokáže-li dlužník, že je přílišná, zmírněna soudcem po případě po slyšení znalců.“ [použito oficiální znění OZO]).

Čl. 163 odst. 3 OR: „Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.“ („Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu musí soudce snížit dle svého uvážení.“).

§ 343 odst. 1 věta třetí BGB: „Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.“ („Po uhrazení smluvní pokuty je moderace vyloučena.“).

Podobný příklad uvádí i Rieble (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 81).

Srov. Lindacher, W. in Soergel, H. T. Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Band 5/3. §§ 328–432. 13. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2010, s. 160, § 343 marg. č. 10.

Jinak kupř. v Německu, kde se tzv. Gestaltungsrecht nepromlčují (srov. Schmidt in Bamberger, H. G. a kol. Beck Online Kommentar BGB, 41. Ed. 1. 11. 2016, § 346 marg. č. 6.; shodně v české literatuře ohledně promlčení utvářecích práv Tégl, P., Weinhold, D. in Melzer, F. a kol. Občanský zákoník. Velký komentář. Svazek III. § 419–654 a související společná a přechodná ustanovení. Praha: Leges, 2014, s. 884, § 609 marg. č. 16).

Bucher vylučuje moderaci tehdy, lze-li v uhrazení smluvní pokuty shledat uznání o její přiměřenosti (viz Bucher, E., op. cit. sub 9, s. 532). Ehrat připouští moderaci i tehdy, pokud dlužník až po jejím zaplacení zjistí, že pokuta byla nepřiměřená (Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol., op. cit. sub 3, s. 846, Art. 163, marg. č. 12).

Započtení jako způsob zániku moderačního práva výslovně také zmiňuje Lindacher (viz Lindacher, W. in Soergel, H. T., op. cit. sub 23, s. 160, § 343 marg. č. 10).

Seeliger odtud vylučuje případy vyhotovení směnky ve prospěch dlužníka či uznání dluhu (viz Seeliger, L., op. cit. sub 15, s. 35).

Srov. Ulrici in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 343 Rn. 44.

Velmi sporné je řešení této otázky v rakouské právní vědě, kde se převážně připouští za určitých možností užití kondikce. Ehrenzweig se přiklání k zániku moderačního práva po dobrovolném uhrazení smluvní pokuty (Ehrenzweig, A., Ehrenzweig, A., Mayerhofer, H. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts. 2. Buch. Das Recht der Schuldverhältnisse. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1986, s. 219). Wolf vztahuje předpoklady kondikce na zaplacenou smluvní pokutu; nelze-li kondikovat dle některých ustanovení bezdůvodného obohacení, pak nárok na moderaci zanikl (viz Wolf in Klang, H. a kol., op. cit. sub 3, s. 189). Reischauer připouští aplikaci omylu při zaplacení smluvní pokuty, tím pádem je možné opět požadovat moderaci a uplatnit kondikci na sníženou částku (Reischauer in Rummel, P. a kol. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch in zwei Bänden. 2. Band. §§ 1175 bis 1502 ABGB; Nebengesetze. 3., neubearb. und erw. Aufl. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2002, § 1336 marg. č. 16).

Viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB § 343 Rn. 16.

Pokud se judikatura NS neodchýlí od svých závěrů, pak zřejmě dovodí tentýž důsledek pomocí zásady venire contra factum proprium, pramenící z objektivní dobré víry. Citované rozhodnutí nechává zodpovězení této otázky otevřené.

Hromada, M., Pulkrábek, Z. Moderaci smluvní pokuty nelze zabránit jejím jednostranným započtením. Rozsudek KS v Plzni z 15. 11. 2016, sp. zn. 64 Co 403/2016. Soudní rozhledy, 2017, č. 4, s. 123 [online]. In Beck-online.cz [cit. 14. 10. 2018]. Dostupné z: https://www.beck-online.cz/bo/document-view.seam?documentId=njptembrg5pxg4s7grpxgxzrgizq#.

Na konstitutivní povahu poukazuje bod 17 cit. rozhodnutí. Dále se však NS k povaze rozhodnutí nevyjadřuje.

Např. Schlechtriem, P., Schmidt-Kessel, M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 6., neubearb. Aufl. Tübingen: Mohr-Siebeck, 2005, s. 320.

Dostupné také mj. dále ve francouzské či italské verzi zde: http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-746%3Ade&lang=de&type=show_document [cit. 9. 11. 2018].

6.1.1 Diskuze o soudní moderaci smluvní pokuty se historicky točila kolem otázky, zda soudci náleží měnit soukromoprávní smlouvy (srov. Bluntschli, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, s. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; Mauler, a.a.O., s. 85 ff.; Secrétan, a.a.O., s. 119 ff.; Stahel, a.a.O., s. 115). Z (pouhé) skutečnosti, že soudce zasahuje moderací do autonomie vůle stran a že stranám mění pevně a nesporně dané ujednání, ještě nutně neplyne, že se při moderaci jedná o konstitutivní rozhodnutí. Tak v rozhodnutí BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 opírá Spolkový soud (BGE) své rozhodnutí o názor nauky, dle níž se oprávnění soudce ke snížení pokuty jeví jako vyrovnávací prostředek proti zneužití formálního práva vyžadovaný s ohledem na dobré mravy respektující vědomí (Hermann Habicht, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, s. 250). Tento závěr hovoří spíše pro to, aby se na moderaci smluví pokuty nahlíželo jako na zákonem výslovně regulovaný případ aplikace zákazu zneužití práva dle čl. 2 ZGB, o který Spolkový soud (BGE) opřel i změnu obsahu smluv z důvodu změny okolností („clausula rebus sic stantibus“) (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 s odkazy; v nedávné judikatuře byla otázka dogmatického základu pro změnu obsahu smlouvy ovšem ponechána otevřená: BGE 127 III 300 E. 5b s. 304).

6.1.2 Považuje-li se možnost moderace za projev povinnosti jednat v souladu s principem poctivosti, nezasahuje soudce konstitutivně do smlouvy, nýbrž pouze stanovuje ve sporném případu, zda setrvání na celé sjednané smluvní pokutě může být ještě slučitelné s principem poctivosti (příp. práva a spravedlnosti). Tím pádem je smluvní pokuta dlužena již od počátku jen v redukované míře, neboť smluvní strana nesmí požadovat na základě všech okolností při vzniku nároku na smluvní pokutu dle principu poctivosti celý obnos.

Konstitutivní povahu rozhodnutí o moderaci zastává např. Lasák, J. in Hulmák, M. a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1290, nebo Černá, S. in Švestka, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek V (§ 1721 až 2520). Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, § 2051 marg. č. 1.

Výslovně zmiňuje tyto okamžiky Rieble (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 61).

Viz Rieble (Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 61), Ulrici (Ulrici in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 343 Rn. 85), Walchner (Walchner, W. in Dauner-Lieb, B., Langen, W. a kol. BGB: Schuldrecht. Band 2/1. §§ 242–610. 2. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2012, s. 1240, § 343 marg. č. 7), Schaub (Schaub, S. in Erman, W. a kol., op. cit. sub 16, s. 1535, § 343 marg. č. 6).

Viz Handlar, J. in Pražák, Z. a kol. Závazky z právních jednání podle občanského zákoníku. Komentář k § 1721–2893 OZ podle stavu k 1. 4. 2017 ve znění zákona č. 460/2016 Sb. Praha: Leges, 2017, s. 613.

To by však neplatilo v situaci, kdy by se dlužník ex post vzdal svého práva navrhnout moderaci.

T. Kindl výslovně o spornosti nehovoří, ale naznačuje ji odkazem na příslušnou judikaturu (blíže viz Kindl, T. in Švestka, J. a kol., op. cit. sub 37, § 1987 marg. č. 3).

K tomu srov. Šilhán, J. Započtení pohledávky „nejisté nebo neurčité“. Právní rozhledy, 2018, č. 22, s. 736.

Viz Handlar, J. in Pražák, Z. a kol., op. cit. sub 40, s. 612.

Viz Bork, R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 4., neubearbeitete Auflage, Tübingen: Mohr Siebeck, 2016, s. 127.

Zákonný katalog nemá enumerativní charakter, tato práva lze sjednat; např. tzv. opční právo ve smlouvě (viz Neuner, J., Wolf, M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 10., vollst. neu bearb. Aufl. des von Karl Larenz begr. Werkes. München: C. H. Beck, 2012, s. 221).

Někdy se hovoří o tzv. zajišťovací funkci započtení (Sicherungsfunktion), viz Larenz, K., op. cit. sub 6, s. 255.

Na tom nemůže nic měnit ani skutečnost, že strany sjednají propadnou klauzuli, kdy v momentě vzniku nároku ze smluvní pokuty tento nárok ihned zaniká automatickou ztrátou právní výhody dlužníka (např. ztráta práva ze záruky nebo snížení kupní ceny či ceny za dílo).

Viz Gursky, K. H. in Gursky, K. H.; Olzen, D. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Staudinger, Berlin: Sellier – de Gruyter, 2016, § 389 marg. č. 12.

Srov. Stadler, A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. Habilitační práce. Tübingen: Mohr, 1996, s. 18; shodně Siegwart, A., Escher, A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. Bd. 2. 3. Aufl. Zürich: Schulthess Polygraph. Verl, 1974, s. 191.

Obdobně Aepli, V. in Gauch, P. a kol. Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Art. 114–126 OR. 3., völlig neu bearb. Aufl. Zürich: Schulthess, 1991, s. 179, Art. 120, marg. č. 11.

Srov. Gursky, K. H. in Gursky, K. H.; Olzen, D., op. cit. sub 49, § 390 marg. č. 17, 18; shodně také Langheineneken, P. Anspruch und Einrede: nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. Leipzig: Engelmann, 1903, s. 133; shodně Skamel in in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 390 marg. č. 17; shodně Rummel, P. in Rummel, P. a kol. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 2., neubearb. und erw. Aufl. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1984, s. 2795, § 1439 marg. č. 2; shodně Heidinger, A. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 845, § 1439 marg. č. 4; shodně Siegwart, A., Escher, A., op. cit. sub 50, s. 196.

Viz Šilhán, J. Právní následky porušení smlouvy v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 262–265.

„Die Kontrolle der Vertragsstrafe bezieht sich auf die im konkreten Fall verwirkte Vertragsstrafe, nicht aber auf die Vertragsstrafenvereinbarung, so dass in einem anderem Einzelfall eine andere Vertragsstrafe angemessen sein kann.“ Walchner, W. in Dauner-Lieb, B., Langen, W. a kol., op. cit. sub 39, s. 1240, § 343 marg. č. 6.

Viz výňatek z rozhodnutí NS ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1646/2007.

Často se proto v rozhodnutích NS následuje závěr prezentovaný v rozsudku NS ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2192/2009: „Ke skutečnostem, které nastaly po sjednání smluvní pokuty, tedy též k důvodům, pro něž došlo k prodlení s plněním zajištěného závazku, k okolnostem, za nichž se tak stalo, a ke skutečnostem, které ovlivnily dobu trvání prodlení, při hodnocení (ne)přiměřenosti sjednané smluvní pokuty podle § 301 obch. zák. přihlížet nelze a délka prodlení, k němuž došlo po sjednání smluvní pokuty, nemá pro posouzení (ne)přiměřenosti sjednané výše smluvní pokuty význam“ (např. rozsudek NS ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017, nebo rozsudek NS ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017).

Srov. Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 18–19. „Das Emäßigungsrecht betrifft allein die Strafe als Rechtsfolge – nicht aber den ‚Straftatbestand‘.“ („Právo moderace se samo týká pokuty jako právního následku – nikoliv ale jejího předpokladu.“).

Nikoliv nadarmo např. německá komentářová literatura označuje moderaci smluvní pokuty za cizí těleso v BGB. Původní první návrh BGB institut moderace neobsahoval, neboť odporuje pandektnímu pojetí závazkových vztahů z důvodu soudcovského zásahu (viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB § 343, marg. č. 1).

Např. ABGB používá pojem uhrazovací obnos (Vergütungsbetrag). Reischauer podotýká, že bylo záměrem zákonodárce vyhnout se výrazu „pokuta“ (Strafe), neboť si ji nemohou uložit osoby v rovném postavení (von Gleichen zu Gleichen), nýbrž ji může uložit jen soudce (srov. Reischauer in Rummel, P. a kol., op. cit. sub 29, § 1336 marg. č. 1).

Na tento aspekt poukazuje též Šilhán (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 265).

Detailní analýzu funkcí smluvní pokuty podává Šilhán (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 390 a násl.), kde mj. uvádí, že „[u]mělé omezování prostoru analýzy vylučováním některých důležitých skutečností s poukazem na (úzce pojímané) kritérium ‚hodnoty a významu‘ [pozn. v § 2051 ObčZ] povinnosti je nevhodné.“ (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 418.).

V literatuře se objevuje závěr, že shledá-li soud smluvní pokutu za nepřiměřenou, pak prokazuje vznik skutečné škody věřitel, protože nelze prokazovat negativní tvrzení (viz Truneček, J. in Pražák, Z. a kol., op. cit. sub 40, s. 714). Tento závěr je třeba odmítnout. Teorie o nedokazování negativ již byla několikrát překonána a na její nesprávnost bylo opakovaně upozorňováno [viz např. Pulkrábek, Z. O dokazování negativních skutečností v civilním soudním řízení (a o některých zásadách zjišťování skutkového stavu vůbec). Právní rozhledy, 2013, č. 17, s. 573–580, nebo Pulkrábek, Z. Znovu a trochu jinak o dokazování negativních skutečností. Právní rozhledy, 2018, č. 1, s. 17–20; z komentářové literatury kupř. Lavický, P. in Lavický, P. a kol. Občanský soudní řád (§ 1 až 250l). Zákon o rozhodování některých kompetenčních sporů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, § 120 marg. č. 30 a 31]. Závěr neobstojí ani v kontextu zahraniční judikatury a literatury [viz např. (174) BGE 114 II 264, cit. z: Kramer, E. A., Probst, T. Bundesgerichtspraxis zum allgemeinen Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Zürich: Schulthess, 2003, s. 509–510; shodně Beater, A. in Herberger, M. a kol. Juris Praxiskommentar BGB. 8. Aufl. Saarbrücken: Juris, 2017, § 343 BGB, marg. č. 10; shodně Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 845, § 1336 marg. č. 31; Reischauer in Rummel, P. a kol., op. cit. sub 29, § 1336 marg. č. 18; shodně Wolf in Klang, H. a kol., op. cit. sub 3, s. 189; Siegwart, A., Escher, A., op. cit. sub 50, s. 283]. Navíc ujednání o smluvní pokutě nezřídka slouží mj. také k tomu, že věřitel není nucen podstupovat náročný proces dokazování, kdy v rámci řízení o náhradu škody je poškozený zatížen důkazním břemenem ohledně výše škody [shodně s odkazy na judikaturu BGH (německý Spolkový soudní dvůr) také Eynick in Baumgärtel, G., Laumen, H. W., Prütting, H. Handbuch der Beweislast. 3. Aufl. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2008, § 343, marg. č. 2].

Ke vztahu § 265 a § 301 ObchZ srov. zásadní rozsudek NS ze dne 19. 5. 2009, sp. zn. 32 Cdo 1281/2008. Při odkazování na toto rozhodnutí se cituje závěr, že vymahatelnost nároku může být odepřena zcela nebo zčásti (viz rozsudek NS ze dne 24. 1. 2017, sp. zn. 23 Cdo 5068/2014).

Pokud by docházelo k odepření nároku vždy jen jako celku, pak nemohou být pomocí § 265 a § 301 ObchZ řešeny situace, kdy sice strany sjednaly přiměřenou smluvní pokutu, ale v důsledku okolností porušení smluvní povinnosti (tj. vzniku nároku na smluvní pokutu) je nárok nepřiměřeně vysoký, ovšem nikoliv v takové míře, že by měl být věřiteli odepřen jako celek. Zde by se totiž rozhodování soudce muselo omezit buď na přiznání nepřiměřeného nároku, nebo na upření jeho vymahatelnosti.

Pokud bude judikatura NS na svých závěrech nadále trvat i při aplikaci občanského zákoníku, zřejmě bude muset najít náhradní ustanovení za § 265 ObchZ. V úvahu připadá buď princip poctivosti podle § 6 ObčZ, nebo kritérium zjevného zneužití práva dle § 8 ObčZ.

Další potíž spočívá v tom, že § 265 ObchZ sám o sobě není nárokovou normou.

Poznámky pod čarou:
*	Viktor Kolmačka je studentem Právnické fakulty Masarykovy univerzity. Odborným garantem článku je doc. JUDr. Ing. Josef Šilhán, Ph.D.
1	Viz např. Řičánek, M. Přelomové rozhodnutí Nejvyššího soudu k otázce moderace jednostranně započtené smluvní pokuty. epravo.cz [online]. Publikováno 24. 7. 2018 [cit. 14. 10. 2018]. ISSN 1213-189X. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/prelomove-rozhodnuti-nejvyssiho-soudu-k-otazce-moderace-jednostranne-zapoctene-smluvni-pokuty-107948.html.
2	Tento závěr mimochodem rovněž pochází z rozhodnutí, od něhož se NS cit. rozhodnutím odchyluje (tj. rozsudek ze dne 28. 8. 2006, sp. zn. 32 Odo 1007/2006).
3	Kogentní charakter se přiznává dále i v Rakousku (viz Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E. ABGB. Praxiskommentar. Band 6. §§ 1293–1503 ABGB. 4., neu bearbeitete Auflage. Wien: LexisNexis, 2016, s. 845, § 1336 marg. č. 23; shodně Wolf in Klang, H. a kol. Kommentar zum ABGB. Band 6. §§ 1293–1502 ABGB. 2., neu bearbeitete Auflage. Wien: Druck und Verlag der österreichischen Staatsdruckerei, 1951, s. 190), v Německu (např. Schulze, R. in Schulze, R. a kol. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 9. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2016, BGB § 343 Rn. 1, jakož i literatura dále v textu citovaná) a ve Švýcarsku (srov. Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol. Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR. 4. Aufl. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag, 2007, s. 854, Art. 163, marg. č. 10).
4	Viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 7. Aufl. München: C. H. Beck, 2016, BGB § 343 Rn. 1.
5	Viz Horák, P., Bříza, P. in Petrov, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 2078, § 205 marg. č. 1.
6	K tomu viz Larenz, K. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. 13., neubearb. Aufl. München: C. H. Beck, 1982, s. 348, nebo Lorenz, S., Medicus, D. Schuldrecht I. Allgemeiner Recht. Ein Studienbuch. 21., neu bearbeitete Auflage. München: C. H. Beck, 2015, s. 269.
7	Srov. Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol., op. cit. sub 3, s. 845, Art. 163, marg. č. 10.
8	Neznamená to však, že by nemohlo dojít k záměně subjektů na straně dlužníka, nýbrž že nelze moderační právo cedovat izolovaně. Nezbytným předpokladem je však existence nároku na smluvní pokutu. Moderační právo se totiž úzce váže na pozici dlužníka ze smluvní pokuty (srov. Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Staudinger. Berlin: Sellier – de Gruyter, 2015, § 343 marg. č. 68). V úvahu tak přichází privativní intercese dluhu ze smluvní pokuty ve smyslu § 1888 odst. 1 ObčZ, kdy dlužník v souvislosti se záměnou subjektů ceduje ve prospěch intercedenta právo navrhnout moderaci. Harrer a Wagner se vyslovují pro možnost podání návrhu na moderaci novým účastníkem při postoupení smlouvy (§ 1895 ObčZ), je-li záměna subjektů na straně dlužníka ze smluvní pokuty (viz Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 844).
9	Srov. Bucher, E. Schweizerisches Obligationenrecht: allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2., neubearb. u. erw. Aufl. Zürich: Schulthess, 1988, s. 532.
10	Zcela přiléhavě Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB vor § 339 Rn. 1 „… verspricht der Schuldner aufschiebend bedingt eine Geldzahlung…“ („… slibuje dlužník s odkládací podmínkou peněžité zaplacení…“).
11	Zcela přiléhavě vysvětluje Rieble s odkazem na literaturu problematiku vztahu smluvní pokuty a podmínky: „Gelegentlich wird der Strafabrede die Charakterisierung als bedingtes Leistungsversprechen abgesprochen (Bötticher ZfA 1970, 11 ff; Oertmann, Die Rechtsbedingung [1924] 58 f): Von einer Bedingung könne nur gesprochen werden, wenn die Vertragspartner über den gesetzlichen Tatbestand des Rechtsgeschäfts hinaus eine weitere, zusätzliche Voraussetzung einfügen. Das bedingte Rechtsgeschäft müsse also seinem ‚Wesen‘ nach auch ohne die Bedingung denkbar sein (Bötticher ZfA 1970, 11; auch Siber, Das Buchrechtsgeschäft nach Reichs Grundbuchrecht [1909] 123). Bei der Vertragsstrafe sei das nicht der Fall, weil sie ohne die angestrebte Handlung ihren Charakter verliere. Daran ist richtig, dass Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts keine Bedingungen iSd §§ 158 ff sind, wenn sie auch manchmal irreführend als ‚Rechtsbedingungen‘ bezeichnet werden (Flume, AT II4 § 38 1 c).“ („Občas bývá ujednání o smluvní pokutě upřen charakter podmíněného slibu plnění (Bötticher ZfA 1970, 11 ff; Oertmann, Die Rechtsbedingung [1924] 58 f): O podmínce lze mluvit jen tehdy, pokud smluvní strany připojí další dodatečný hmotněprávní předpoklad právního jednání, jenž není v zákoně předvídán. Podmíněné právní jednání musí tedy být ve své podstatě myslitelné i bez této dodatečné podmínky (Bötticher ZfA 1970, 11; auch Siber, Das Buchrechtsgeschäft nach ReichsGrundbuchrecht [1909] 123). U smluvní pokuty tomu tak není, protože bez jednání, o něž má dlužník usilovat, ztrácí svůj charakter. Na tom je správné to, že předpoklady účinnosti právního jednání nejsou podmínky ve smyslu §§ 158 a násl., i když je pro ně často používáno zavádějící označení ‚právní podmínky‘ (Flume, AT II4 § 38 1 c).“) (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 339 marg. č. 5). S tímto závěrem je třeba se ztotožnit, protože nelze zapomínat na akcesorickou povahu smluvní pokuty ve vztahu ke smluvní povinnosti.
12	Ustanovení o podmínkách je zde významné, neboť způsobí-li věřitel splnění podmínky (např. dlužníkovo prodlení), pak dle § 549 odst. 1 ObčZ nevznikne věřiteli právo požadovat plnění.
13	Oertmann ve svém pojednání o podmínce rozlišuje mezi podmínkami jako předpoklady účinnosti právního jednání (Wirksamkeitsvoraussetzungen) a tzv. právními podmínkami (Rechtsbedingungen). Podmínka v právní konstrukci smluvní pokuty není předpokladem účinnosti, neboť u smluvní pokuty není vůbec jisté, zda, kdy a jak vznikne. Stejně tak, že nárok na smluvní pokutu nemůže vzniknout v okamžiku ujednání o smluvní pokutě (to je však typické pro podmínky jako předpoklady účinnosti právního jednání) (srov. Oertmann, P. Die Rechtsbedingung (conditio iuris): Untersuchungen zum Bürgerlichen Recht und zur allgemeine Rechtslehre. Leipzig: Deichert, 1924, s. 59). Podobný přístup zastává také Egert (viz Egert, H. Die Rechtsbedingung im System des bürgerlichen Rechts. Berlin: Schweitzer, 1974, s. 32–43).
14	Shodnou konstrukci uvádí mj. i Ulrici in Gsell, B. a kol. Beck Online Grosskomentar, 1. 9. 2018, BGB § 339 Rn. 126.
15	Viz Seeliger, L. Das richterliche Ermäßigungsrecht nach § 343 BGB. Dizertační práce. Braunschweig: E. Appelhans und COMP, 1905, s. 37: „Hervorzuheben bleibt noch, daß, wenn der Strafforderung des Gläubigers eine aufrechenbare Gegenforderung des Schuldners gegenübersteht, und der Gläubiger die Aufrechnung erklärt, durch diese Erklärung zwar die beiderseitigen Forderungen getilgt werden [BGB § 389], dem Schuldner aber gleichwohl die Ermäßigungsklage erhalten bleibt. Zwar ist die notwendige Folge der erklärten Aufrechnung die Tilgung der Verbindlichkeiten; auch wird die Aufrechnung wirksam lediglich mit Erklärung event. Zustellung, sie ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, unabhängig von der Zustimmung des Gegners. Aber gerade deshalb hat die Aufrechnung durch den Gläubiger den Ausschluß des Ermäßigungsrechtes nicht zur Folge. Erklärt dagegen der Schuldner die Aufrechnung, so ist die Ermäßigung von dem Zeitpunkte an ausgeschlossen, von dem an der Gläubiger von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, sofern nicht vorher oder gleichzeitig eine Widerruf zugeht.“ („Je třeba ještě zdůraznit, že pokud pohledávka na smluvní pokutu věřitele čelí protipohledávce dlužníka, a věřitel učiní kompenzační projev, pak skrze tento projev vůle jsou sice obě pohledávky uhrazeny [§ 339 BGB], dlužníkovi ale současně zůstává zachováno právo podat žalobu na moderaci smluvní pokuty. Zánik pohledávek je sice nutným důsledkem kompenzace; započtení se stává účinným toliko projevem vůle, popř. doručením, přičemž se jedná o jednostranné adresované právní jednání nezávislé na souhlasu druhé ze stran. Nicméně právě z tohoto důvodu nemůže mít věřitelova kompenzace za následek zánik práva na moderaci. Započte-li naproti tomu dlužník, pak je moderace vyloučena od toho okamžiku, od kterého mohl být věřiteli učiněný projev vůle znám, nebylo-li předtím či současně doručeno odvolání této kompenzace.“).
16	Shodně také Schaub, S. in Erman, W. a kol. Bürgerliches Gesetzbuch. Band 1. §§ 1–761. 15., neu bearbeitete Auflage. Köln: Otto Schmidt, 2017, s. 1535, § 343 marg. č. 6.
17	Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 68 a násl.
18	Stranou ponechme otázku, zda tímto aktem musí být nutně právní jednání, či nikoliv. Objevují se názory, že jde o reálný akt, na který se ustanovení o právním jednání nepoužijí (k podrobnostem viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 83).
19	§ 1336 odst. 2 ABGB: „In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßigen.“ („Ve všech případech budiž náhradní částka [pozn. smluvní pokuta], prokáže-li dlužník, že je přílišná, zmírněna soudcem po případě po slyšení znalců.“ [použito oficiální znění OZO]).
20	Čl. 163 odst. 3 OR: „Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.“ („Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu musí soudce snížit dle svého uvážení.“).
21	§ 343 odst. 1 věta třetí BGB: „Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.“ („Po uhrazení smluvní pokuty je moderace vyloučena.“).
22	Podobný příklad uvádí i Rieble (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343, marg. č. 81).
23	Srov. Lindacher, W. in Soergel, H. T. Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Band 5/3. §§ 328–432. 13. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2010, s. 160, § 343 marg. č. 10.
24	Jinak kupř. v Německu, kde se tzv. Gestaltungsrecht nepromlčují (srov. Schmidt in Bamberger, H. G. a kol. Beck Online Kommentar BGB, 41. Ed. 1. 11. 2016, § 346 marg. č. 6.; shodně v české literatuře ohledně promlčení utvářecích práv Tégl, P., Weinhold, D. in Melzer, F. a kol. Občanský zákoník. Velký komentář. Svazek III. § 419–654 a související společná a přechodná ustanovení. Praha: Leges, 2014, s. 884, § 609 marg. č. 16).
25	Bucher vylučuje moderaci tehdy, lze-li v uhrazení smluvní pokuty shledat uznání o její přiměřenosti (viz Bucher, E., op. cit. sub 9, s. 532). Ehrat připouští moderaci i tehdy, pokud dlužník až po jejím zaplacení zjistí, že pokuta byla nepřiměřená (Ehrat, F. R. in Honsell, H., Vogt, N. P., Wiegand, W. a kol., op. cit. sub 3, s. 846, Art. 163, marg. č. 12).
26	Započtení jako způsob zániku moderačního práva výslovně také zmiňuje Lindacher (viz Lindacher, W. in Soergel, H. T., op. cit. sub 23, s. 160, § 343 marg. č. 10).
27	Seeliger odtud vylučuje případy vyhotovení směnky ve prospěch dlužníka či uznání dluhu (viz Seeliger, L., op. cit. sub 15, s. 35).
28	Srov. Ulrici in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 343 Rn. 44.
29	Velmi sporné je řešení této otázky v rakouské právní vědě, kde se převážně připouští za určitých možností užití kondikce. Ehrenzweig se přiklání k zániku moderačního práva po dobrovolném uhrazení smluvní pokuty (Ehrenzweig, A., Ehrenzweig, A., Mayerhofer, H. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts. 2. Buch. Das Recht der Schuldverhältnisse. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1986, s. 219). Wolf vztahuje předpoklady kondikce na zaplacenou smluvní pokutu; nelze-li kondikovat dle některých ustanovení bezdůvodného obohacení, pak nárok na moderaci zanikl (viz Wolf in Klang, H. a kol., op. cit. sub 3, s. 189). Reischauer připouští aplikaci omylu při zaplacení smluvní pokuty, tím pádem je možné opět požadovat moderaci a uplatnit kondikci na sníženou částku (Reischauer in Rummel, P. a kol. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch in zwei Bänden. 2. Band. §§ 1175 bis 1502 ABGB; Nebengesetze. 3., neubearb. und erw. Aufl. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2002, § 1336 marg. č. 16).
30	Viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB § 343 Rn. 16.
31	Pokud se judikatura NS neodchýlí od svých závěrů, pak zřejmě dovodí tentýž důsledek pomocí zásady venire contra factum proprium, pramenící z objektivní dobré víry. Citované rozhodnutí nechává zodpovězení této otázky otevřené.
32	Hromada, M., Pulkrábek, Z. Moderaci smluvní pokuty nelze zabránit jejím jednostranným započtením. Rozsudek KS v Plzni z 15. 11. 2016, sp. zn. 64 Co 403/2016. Soudní rozhledy, 2017, č. 4, s. 123 [online]. In Beck-online.cz [cit. 14. 10. 2018]. Dostupné z: https://www.beck-online.cz/bo/document-view.seam?documentId=njptembrg5pxg4s7grpxgxzrgizq#.
33	Na konstitutivní povahu poukazuje bod 17 cit. rozhodnutí. Dále se však NS k povaze rozhodnutí nevyjadřuje.
34	Např. Schlechtriem, P., Schmidt-Kessel, M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 6., neubearb. Aufl. Tübingen: Mohr-Siebeck, 2005, s. 320.
35	Dostupné také mj. dále ve francouzské či italské verzi zde: http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-746%3Ade&lang=de&type=show_document [cit. 9. 11. 2018].
36	6.1.1 Diskuze o soudní moderaci smluvní pokuty se historicky točila kolem otázky, zda soudci náleží měnit soukromoprávní smlouvy (srov. Bluntschli, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, s. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; Mauler, a.a.O., s. 85 ff.; Secrétan, a.a.O., s. 119 ff.; Stahel, a.a.O., s. 115). Z (pouhé) skutečnosti, že soudce zasahuje moderací do autonomie vůle stran a že stranám mění pevně a nesporně dané ujednání, ještě nutně neplyne, že se při moderaci jedná o konstitutivní rozhodnutí. Tak v rozhodnutí BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 opírá Spolkový soud (BGE) své rozhodnutí o názor nauky, dle níž se oprávnění soudce ke snížení pokuty jeví jako vyrovnávací prostředek proti zneužití formálního práva vyžadovaný s ohledem na dobré mravy respektující vědomí (Hermann Habicht, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, s. 250). Tento závěr hovoří spíše pro to, aby se na moderaci smluví pokuty nahlíželo jako na zákonem výslovně regulovaný případ aplikace zákazu zneužití práva dle čl. 2 ZGB, o který Spolkový soud (BGE) opřel i změnu obsahu smluv z důvodu změny okolností („clausula rebus sic stantibus“) (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 s odkazy; v nedávné judikatuře byla otázka dogmatického základu pro změnu obsahu smlouvy ovšem ponechána otevřená: BGE 127 III 300 E. 5b s. 304). 6.1.2 Považuje-li se možnost moderace za projev povinnosti jednat v souladu s principem poctivosti, nezasahuje soudce konstitutivně do smlouvy, nýbrž pouze stanovuje ve sporném případu, zda setrvání na celé sjednané smluvní pokutě může být ještě slučitelné s principem poctivosti (příp. práva a spravedlnosti). Tím pádem je smluvní pokuta dlužena již od počátku jen v redukované míře, neboť smluvní strana nesmí požadovat na základě všech okolností při vzniku nároku na smluvní pokutu dle principu poctivosti celý obnos.
37	Konstitutivní povahu rozhodnutí o moderaci zastává např. Lasák, J. in Hulmák, M. a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1290, nebo Černá, S. in Švestka, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek V (§ 1721 až 2520). Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, § 2051 marg. č. 1.
38	Výslovně zmiňuje tyto okamžiky Rieble (viz Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 61).
39	Viz Rieble (Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 61), Ulrici (Ulrici in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 343 Rn. 85), Walchner (Walchner, W. in Dauner-Lieb, B., Langen, W. a kol. BGB: Schuldrecht. Band 2/1. §§ 242–610. 2. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2012, s. 1240, § 343 marg. č. 7), Schaub (Schaub, S. in Erman, W. a kol., op. cit. sub 16, s. 1535, § 343 marg. č. 6).
40	Viz Handlar, J. in Pražák, Z. a kol. Závazky z právních jednání podle občanského zákoníku. Komentář k § 1721–2893 OZ podle stavu k 1. 4. 2017 ve znění zákona č. 460/2016 Sb. Praha: Leges, 2017, s. 613.
41	To by však neplatilo v situaci, kdy by se dlužník ex post vzdal svého práva navrhnout moderaci.
42	T. Kindl výslovně o spornosti nehovoří, ale naznačuje ji odkazem na příslušnou judikaturu (blíže viz Kindl, T. in Švestka, J. a kol., op. cit. sub 37, § 1987 marg. č. 3).
43	K tomu srov. Šilhán, J. Započtení pohledávky „nejisté nebo neurčité“. Právní rozhledy, 2018, č. 22, s. 736.
44	Viz Handlar, J. in Pražák, Z. a kol., op. cit. sub 40, s. 612.
45	Viz Bork, R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 4., neubearbeitete Auflage, Tübingen: Mohr Siebeck, 2016, s. 127.
46	Zákonný katalog nemá enumerativní charakter, tato práva lze sjednat; např. tzv. opční právo ve smlouvě (viz Neuner, J., Wolf, M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 10., vollst. neu bearb. Aufl. des von Karl Larenz begr. Werkes. München: C. H. Beck, 2012, s. 221).
47	Někdy se hovoří o tzv. zajišťovací funkci započtení (Sicherungsfunktion), viz Larenz, K., op. cit. sub 6, s. 255.
48	Na tom nemůže nic měnit ani skutečnost, že strany sjednají propadnou klauzuli, kdy v momentě vzniku nároku ze smluvní pokuty tento nárok ihned zaniká automatickou ztrátou právní výhody dlužníka (např. ztráta práva ze záruky nebo snížení kupní ceny či ceny za dílo).
49	Viz Gursky, K. H. in Gursky, K. H.; Olzen, D. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Staudinger, Berlin: Sellier – de Gruyter, 2016, § 389 marg. č. 12.
50	Srov. Stadler, A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. Habilitační práce. Tübingen: Mohr, 1996, s. 18; shodně Siegwart, A., Escher, A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. Bd. 2. 3. Aufl. Zürich: Schulthess Polygraph. Verl, 1974, s. 191.
51	Obdobně Aepli, V. in Gauch, P. a kol. Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Art. 114–126 OR. 3., völlig neu bearb. Aufl. Zürich: Schulthess, 1991, s. 179, Art. 120, marg. č. 11.
52	Srov. Gursky, K. H. in Gursky, K. H.; Olzen, D., op. cit. sub 49, § 390 marg. č. 17, 18; shodně také Langheineneken, P. Anspruch und Einrede: nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. Leipzig: Engelmann, 1903, s. 133; shodně Skamel in in Gsell, B. a kol., op. cit. sub 14, BGB § 390 marg. č. 17; shodně Rummel, P. in Rummel, P. a kol. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 2., neubearb. und erw. Aufl. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1984, s. 2795, § 1439 marg. č. 2; shodně Heidinger, A. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 845, § 1439 marg. č. 4; shodně Siegwart, A., Escher, A., op. cit. sub 50, s. 196.
53	Viz Šilhán, J. Právní následky porušení smlouvy v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 262–265.
54	„Die Kontrolle der Vertragsstrafe bezieht sich auf die im konkreten Fall verwirkte Vertragsstrafe, nicht aber auf die Vertragsstrafenvereinbarung, so dass in einem anderem Einzelfall eine andere Vertragsstrafe angemessen sein kann.“ Walchner, W. in Dauner-Lieb, B., Langen, W. a kol., op. cit. sub 39, s. 1240, § 343 marg. č. 6.
55	Viz výňatek z rozhodnutí NS ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1646/2007.
56	Často se proto v rozhodnutích NS následuje závěr prezentovaný v rozsudku NS ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2192/2009: „Ke skutečnostem, které nastaly po sjednání smluvní pokuty, tedy též k důvodům, pro něž došlo k prodlení s plněním zajištěného závazku, k okolnostem, za nichž se tak stalo, a ke skutečnostem, které ovlivnily dobu trvání prodlení, při hodnocení (ne)přiměřenosti sjednané smluvní pokuty podle § 301 obch. zák. přihlížet nelze a délka prodlení, k němuž došlo po sjednání smluvní pokuty, nemá pro posouzení (ne)přiměřenosti sjednané výše smluvní pokuty význam“ (např. rozsudek NS ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017, nebo rozsudek NS ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017).
57	Srov. Rieble, V. in Jagmann, R., Klumpp, S., Rieble, V., Löwisch, M., op. cit. sub 8, § 343 marg. č. 18–19. „Das Emäßigungsrecht betrifft allein die Strafe als Rechtsfolge – nicht aber den ‚Straftatbestand‘.“ („Právo moderace se samo týká pokuty jako právního následku – nikoliv ale jejího předpokladu.“).
58	Nikoliv nadarmo např. německá komentářová literatura označuje moderaci smluvní pokuty za cizí těleso v BGB. Původní první návrh BGB institut moderace neobsahoval, neboť odporuje pandektnímu pojetí závazkových vztahů z důvodu soudcovského zásahu (viz Gottwald, P. in Krüger, W. a kol., op. cit. sub 4, BGB § 343, marg. č. 1).
59	Např. ABGB používá pojem uhrazovací obnos (Vergütungsbetrag). Reischauer podotýká, že bylo záměrem zákonodárce vyhnout se výrazu „pokuta“ (Strafe), neboť si ji nemohou uložit osoby v rovném postavení (von Gleichen zu Gleichen), nýbrž ji může uložit jen soudce (srov. Reischauer in Rummel, P. a kol., op. cit. sub 29, § 1336 marg. č. 1).
60	Na tento aspekt poukazuje též Šilhán (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 265).
61	Detailní analýzu funkcí smluvní pokuty podává Šilhán (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 390 a násl.), kde mj. uvádí, že „[u]mělé omezování prostoru analýzy vylučováním některých důležitých skutečností s poukazem na (úzce pojímané) kritérium ‚hodnoty a významu‘ [pozn. v § 2051 ObčZ] povinnosti je nevhodné.“ (viz Šilhán, J., op. cit. sub 53, s. 418.).
62	V literatuře se objevuje závěr, že shledá-li soud smluvní pokutu za nepřiměřenou, pak prokazuje vznik skutečné škody věřitel, protože nelze prokazovat negativní tvrzení (viz Truneček, J. in Pražák, Z. a kol., op. cit. sub 40, s. 714). Tento závěr je třeba odmítnout. Teorie o nedokazování negativ již byla několikrát překonána a na její nesprávnost bylo opakovaně upozorňováno [viz např. Pulkrábek, Z. O dokazování negativních skutečností v civilním soudním řízení (a o některých zásadách zjišťování skutkového stavu vůbec). Právní rozhledy, 2013, č. 17, s. 573–580, nebo Pulkrábek, Z. Znovu a trochu jinak o dokazování negativních skutečností. Právní rozhledy, 2018, č. 1, s. 17–20; z komentářové literatury kupř. Lavický, P. in Lavický, P. a kol. Občanský soudní řád (§ 1 až 250l). Zákon o rozhodování některých kompetenčních sporů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, § 120 marg. č. 30 a 31]. Závěr neobstojí ani v kontextu zahraniční judikatury a literatury [viz např. (174) BGE 114 II 264, cit. z: Kramer, E. A., Probst, T. Bundesgerichtspraxis zum allgemeinen Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Zürich: Schulthess, 2003, s. 509–510; shodně Beater, A. in Herberger, M. a kol. Juris Praxiskommentar BGB. 8. Aufl. Saarbrücken: Juris, 2017, § 343 BGB, marg. č. 10; shodně Harrer, F., Wagner, E. M. in Schwimann, M., Kodek, G. E., op. cit. sub 3, s. 845, § 1336 marg. č. 31; Reischauer in Rummel, P. a kol., op. cit. sub 29, § 1336 marg. č. 18; shodně Wolf in Klang, H. a kol., op. cit. sub 3, s. 189; Siegwart, A., Escher, A., op. cit. sub 50, s. 283]. Navíc ujednání o smluvní pokutě nezřídka slouží mj. také k tomu, že věřitel není nucen podstupovat náročný proces dokazování, kdy v rámci řízení o náhradu škody je poškozený zatížen důkazním břemenem ohledně výše škody [shodně s odkazy na judikaturu BGH (německý Spolkový soudní dvůr) také Eynick in Baumgärtel, G., Laumen, H. W., Prütting, H. Handbuch der Beweislast. 3. Aufl. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2008, § 343, marg. č. 2].
63	Ke vztahu § 265 a § 301 ObchZ srov. zásadní rozsudek NS ze dne 19. 5. 2009, sp. zn. 32 Cdo 1281/2008. Při odkazování na toto rozhodnutí se cituje závěr, že vymahatelnost nároku může být odepřena zcela nebo zčásti (viz rozsudek NS ze dne 24. 1. 2017, sp. zn. 23 Cdo 5068/2014).
64	Pokud by docházelo k odepření nároku vždy jen jako celku, pak nemohou být pomocí § 265 a § 301 ObchZ řešeny situace, kdy sice strany sjednaly přiměřenou smluvní pokutu, ale v důsledku okolností porušení smluvní povinnosti (tj. vzniku nároku na smluvní pokutu) je nárok nepřiměřeně vysoký, ovšem nikoliv v takové míře, že by měl být věřiteli odepřen jako celek. Zde by se totiž rozhodování soudce muselo omezit buď na přiznání nepřiměřeného nároku, nebo na upření jeho vymahatelnosti.
65	Pokud bude judikatura NS na svých závěrech nadále trvat i při aplikaci občanského zákoníku, zřejmě bude muset najít náhradní ustanovení za § 265 ObchZ. V úvahu připadá buď princip poctivosti podle § 6 ObčZ, nebo kritérium zjevného zneužití práva dle § 8 ObčZ.
66	Další potíž spočívá v tom, že § 265 ObchZ sám o sobě není nárokovou normou.

I. Úvod

II. Účel a funkce moderace

III. Existence nároku jako předpoklad moderace?

IV. Účinky rozhodnutí

V. Vztah započtení a rozhodnutí o moderaci

VI. Jaké skutečnosti jsou rozhodující pro posouzení přiměřenosti smluvní pokuty?

VII. Facit

Souvislosti k OR 3/2019 s. 57: VII. Facit

Související předpisy (2)

Cituje judikaturu (9)

Poslat odkaz