1. Typy škod, které by měly být pokryty domněnkou
Doposud se zde mluvilo skoro výlučně o kartelové přirážce (navýšení ceny v důsledku kartelu). Kartely však mohou způsobovat, jak již bylo uvedeno výše, mnohem širší paletu škod. Je však pravdou, že přirážka bude tou nejčastější. Domněnka však, ačkoli mluví o škodě obecně, by se měla vztahovat výlučně na navýšení cen u kartelizovaných produktů. Alternativně lze ke kartelové přirážce počítat i zabránění snížení cen, ke kterému by došlo bez přítomnosti kartelu na trhu. Při pohledu na výše uvedenou argumentaci ve prospěch domněnky je nutno konstatovat, že se vždy omezovala právě na kartelovou přirážku. Vztahovat by se tak domněnka neměla na škodu způsobenou odběratelům množstevním efektem (viz výše).
Kartely nezpůsobují pouze škodu přímým navýšením ceny; mohou též způsobit škodu omezením výstupů. Ekonomická teorie i předchozí zkušenosti ukázaly, že kartely zpravidla vedou k omezení výstupů. Je však otázkou, do jaké míry by se na tyto škody měla domněnka též vztahovat. V tomto ohledu je sběr tvrdých dat podstatně složitější. Navíc je omezení výstupu přece jen komplexnějším případem než jednoduché navýšení cen. Poškozuje zejména další zpracovatele či prodejce, protože se jim sníží vstupy nebo musejí hledat jiné zdroje, na které nemusejí být uzpůsobeni. Mechanismus vzniku škody tak může záviset na více ovlivnitelných faktorech, než je u navyšování cen. Omezení výstupů tak nelze považovat za škodu, která by měla spadat pod domněnku.
Kartel může také zapříčinit (cíleně nebo kolaterálně) odchod konkurentů z trhu nebo protiprávní snížení jejich tržních podílů, a tím vést k ušlému zisku nebo zmařeným investicím (marně vynaložené náklady) do přítomnosti na trhu. Zejména tím však zapříčiňuje ušlý zisk, kterého by jinak konkurenti na trhu mohli dosáhnout, kdyby nepřišli o zákazníky nebo kdyby jim nebylo zabráněno v získání nových zákazníků. Tato škoda by neměla být pokryta domněnkou, odchod z trhu nebo snížení tržních podílů může často ovlivnit celá řada dalších faktorů.
Kartelová přirážka přenesená na nepřímé odběratele může dále mít i účinek rozšíření do dalších oblastí (tzv. spillover effect) ve vztahu k přímým odběratelům, pokud jde o prodej jejich dalších výrobků nedotčených kartelovou cenou. Může to dočasně nebo trvale poškodit jejich jméno/značku. I zde však chybí dostatečný empirický podklad pro to, aby byla takováto škoda presumována.
2. Kartelová přirážka
Škoda způsobená kartelovou přirážkou je výsledkem vynásobení množství skutečných prodejů rozdílem mezi skutečnou kartelovou cenou a tzv. „counterfactual cenou“. Counterfactual cena je cena alternativního scénáře, tedy cena, která by byla účtována za nepřítomnosti kartelu na trhu. Counterfactual cena se zjišťuje pomocí ekonomických analýz.
Přirážka je zpravidla vyjádřena jako procento skutečných cen nebo výnosů kartelu (např. skutečná cena je 1 250 Kč, counterfactual cena je 1 000 Kč, přirážka se rovná 20 %). Procento vyjadřuje podíl částky peněz, který byl zaplacen navíc k ceně na konkurenční úrovni.
Na tomto místě je třeba ještě zmínit názor některých akademiků, podle nichž škoda způsobená kartelovou přirážkou vzniká již v okamžiku uzavření smlouvy odběratelem ohledně kartelizovaného výrobku za navýšenou cenu. Odběratel je již v tomto okamžiku zatížen přirážkou. To ale může být kompenzováno v pozdější fázi obchodního vztahu členem kartelu nebo tak, že odběratel svou škodu přenese na nepřímého odběratele.
3. Určení výše škody způsobené přirážkou
Určování výše škody zde znamená určit výši kartelové přirážky. Jak již bylo řečeno, domněnka v tomto kontextu neulehčuje ani soudu, ani žalobci, protože její součástí samozřejmě není výše škody. Někteří právníci to považují za významnou překážku efektivitě domněnky; preferovali by, kdyby obsahovala i domněnku minimální výše způsobené škody (přirážky). Kalkulace škody je přitom velmi nákladnou činností a patří k nejnáročnějším úkolům v rámci civilního deliktního práva.
Kalkulace výše škody, i když se jedná o přirážku, představuje sice problém právní, ten je však silně ovlivněn ekonomií a vyžaduje složité ekonomické/ekonometrické analýzy založené na ekonomických modelech.
a. Metody aproximace výše přirážky
Pro kalkulaci výše kartelové přirážky lze použít následující metody. Řazeny jsou podle složitosti a náročnosti na data (od nejjednodušší k nejsložitějším), ale též dle přesnosti (od nejméně přesné k přesnějším): diferenční metody [tedy metoda před-a-po (before-and-after method), metoda měřítka (yardstick method) a metoda rozdílu v rozdílu (difference-in-difference)] nákladová metoda, cenové predikce/regresní analýza a simulační modely. Při volbě metody stojí proti sobě požadavky na přesnost a na proveditelnost. Rozhodnutí, kterou z metod zvolit, by mělo vždy záviset na okolnostech daného případu a na dostupnosti relevantních dat.
b. Domněnka minimální výše přirážky
V Německu byl předložen akademický návrh implementace směrnice, který obsahoval i domněnku minimální výše škody, jež by měla víceméně stejný podklad jako samotná domněnka vzniku škody. Podle autorů návrhu by taková domněnka minimální výše škody umožnila spolehlivější kalkulace již při přípravě na podání žaloby. Mohla by do jisté míry ulehčit poškozenému v jeho důkazním postavení. I původní myšlenkou Komise bylo zahrnout do domněnky i minimální výši škody. Nicméně v pozdějších fázích přípravy návrhu Směrnice Komise tuto myšlenku opustila.
Takováto domněnka minimální výše škody by byla praktická a užitečná zejména v případech, kdy by ekonomické analýzy především s ohledem na skutečnou výši škody byly ekonomicky neprofitabilní, zejména v případech, kdy jsou oběťmi kartelu spotřebitelé. V těchto případech poškození často upouštějí od vymáhání náhrady škody na základě úvah o nákladech a předpokládaném úspěchu.
Nic však nebrání soudům, aby si vytvořily samy vlastní metodiku, obsahující alespoň pro některé typické případy soudcovskou domněnku o minimální výši škody. Stejně tak soud může stanovit domněnku v konkrétním případě na základě jemu doposud známých skutečností. Spíše by se tedy mělo jednat nikoli o domněnku týkající se výše škody, nýbrž o domněnku týkající se výše kartelové přirážky. Ostatně takto pracují i německé či italské soudy.
V případě zavedení by domněnka měla být vyvratitelná oběma směry, tedy jak směrem dolů (žalovaným), tak směrem nahoru (žalobcem). Pokud žalobce považuje procento přirážky v domněnce za příliš nízké ve vztahu k jím pociťované škodě, může předložit důkazy prokazující vyšší přirážku. Pokud naopak žalovaný je přesvědčen o tom, že výše kartelové přirážky byla podstatně nižší, musel by předložit odpovídající důkazy.
Pokud jde o samotnou částku minimální přirážky, studie, o které se nepřímo opírala Komise při přípravě návrhu Směrnice, by mohly přinést určitý náhled. Tyto studie se totiž nezabývaly pouze otázkou četnosti přirážek, nýbrž též jejich výší. Při kompilaci studií se medián přirážek pohyboval mezi 13 a 28 %. Rozsah skutečně zjištěných výší přirážek je samozřejmě podstatně širší. Podle studie provedené v roce 2017 v členských státech EU nejnižší zjištěná přirážka dosahovala 1 % a nejvyšší se blížila 59 %, průměr (nikoli medián) dosahoval 18 %. Medián se pohyboval pravděpodobně někde kolem 14,5 %.
Pokud je, zákonem nebo metodikou soudů, které nepředvídají konkrétní okolnosti individuálních případů stanovena pevná částka, je samozřejmě vhodnější pracovat s nižší částkou. Naopak pokud soud stanoví domněnku výše přirážky v rámci konkrétního řízení, může nastavit částku na vyšší úrovni – podle konkrétních okolností případu. V případě stanovení domněnky minimální výše je však vždy třeba pamatovat na skutečnost, že stanovení minimální výše škody (přirážky) může žalovanému odepřít spravedlivý proces a vést k porušení požadavku č. 3 odst. 3 Směrnice, který stanoví, že „odškodnění v plné výši podle této směrnice nesmí vést k nadměrnému odškodnění, ať již prostřednictvím odškodnění s represivní funkcí, vícenásobné či jiné náhrady škody“. Proto by s touto soudcovskou domněnkou mělo být pracováno opatrně.