Na konci roku 2014 byla přijata směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/104/EU o určitých pravidlech upravujících žaloby o náhradu škody podle vnitrostátního práva v případě porušení právních předpisů členských států a Evropské unie o hospodářské soutěži (dále jen „Směrnice“). Účelem Směrnice bylo stanovit určité minimální právní standardy pro žaloby na náhradu škody v případě, že byla způsobena zakázanou dohodou nebo zneužitím dominantního postavení. Tyto minimální standardy by měly zjednodušit postavení osob poškozených protisoutěžním jednáním, které často čelí (mimo jiné) informační a finanční asymetrii. Z tohoto důvodu zavedla Směrnice např. tzv. „discovery light“,¹ umožňující přístup k důkazům nacházejícím se v dispozici protistrany nebo třetích stran. Následující příspěvek se zabývá jedním z institutů zavedených Směrnicí.

Kromě celé řady jiných ustanovení, která byla doposud českému právnímu řádu cizí, zavedla Směrnice ve svém čl. 17 odst. 2 vyvratitelnou domněnku, že porušením právních předpisů ve formě kartelu došlo ke škodě. Toto ustanovení pak bylo následně transponováno do českého právního řádu prostřednictvím § 3 zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže (dále jen „NáhŠkHS“), podle kterého se má za to, že omezováním hospodářské soutěže ve formě kartelu vzniká škoda.

Deklarovaným účelem tohoto ustanovení je napravit jednak informační asymetrii mezi žalobcem-poškozeným a žalovaným-(údajným) členem kartelu, která vyvěrá z utajené povahy kartelů, a jednak některé těžkosti spojené s kvantifikací škody v soutěžních případech, a dále zajistit účinnost žalob na náhradu škody.² Informační asymetrie může mj. způsobovat v rámci soudního řízení vysoké náklady na zpřístupňování důkazů potřebných k prokázání existence škody.³

Přesto, že informační asymetrie může být skutečně překážkou uplatnění jinak oprávněného nároku, představuje uvedená domněnka pravidlo kontroverzní. Před jeho přijetím proběhly ostré diskuse, a to jak na unijní, tak na národní úrovni.⁴ Důvodem kontroverze je skutečnost, že vyvratitelná domněnka vzniku škody může mít významný vliv na dynamiku žalob na náhradu škody:⁵ Žalovaný se již nemůže omezit pouze na vyjádření k ekonomické analýze poskytnuté žalobcem, nýbrž se sám musí pustit do významné analýzy, pokud chce domněnku vyvrátit. Nutnost opatřit rozsáhlou ekonomickou analýzu se tak přesouvá z žalobce na žalovaného. To tak zásadně mění očekávané náklady a odměny vedení sporu. Tím se z důvodu zájmu na úsporách na nákladech zvyšuje ochota žalovaného k uzavření smíru, což může a nemusí být považováno za pozitivní důsledek.

Přes tuto kontroverzi Evropská komise (dále jen „Komise“) tuto domněnku úspěšně provedla legislativním procesem. Komise pro to měla pravděpodobně velmi dobrý důvod, jak bude vzápětí zřejmé.

Hlavním účelem Směrnice je zjednodušení postavení poškozených – zejména se jedná o jejich schopnost prokázat svá tvrzení, tj. škodu a příčinnou souvislost mezi škodou a protisoutěžním jednáním.⁶ Poškození musejí za účelem prokázání a vyčíslení „soutěžní“ škody často opatřit komplexní ekonomické analýzy․ To je náročné jak na získání potřebných dat, tak finančně. Cílem Směrnice je poskytnout řešení pro tyto problémy. Důvodem je, že protisoutěžní jednání nezpůsobuje škodu pouze jiným podnikům, nýbrž i spotřebitelům, u nich zejména kartely. Tato škoda má nejčastěji formu roztroušené škody (zpravidla se bude jednat o navýšení ceny), tj. relativně vysoký počet poškozených s individuální škodou relativně nízké výše (celkově je však škoda vysoká). Naděje na úspěch těchto žalob jsou relativně nízké, což vede k tomu, že původci škody pravděpodobně zůstanou neoprávněné zisky. Čas ukáže, zda Směrnice bude úspěšná v potírání tohoto nežádoucího jevu. K tomu však pravděpodobně více přispěje zavedení nástrojů skupinových žalob.

Podle důvodové zprávy Komise ke Směrnici je cílem domněnky vzniku škody (i) napomoci poškozenému kartelem v prokázání, že kartel způsobil vyšší ceny, než jaké by byly účtovány v případě neexistence kartelu, a (ii) vyhnout se nákladům na zpřístupňování potřebných důkazů, které by pravděpodobně musel nést právě poškozený.⁷ Někdy nemá poškozený k dispozici takové prostředky, aby mohl zadat vypracování potřebných studií, a prohraje soudní řízení nikoli proto, že by mu nebyla způsobena žádná škoda, nýbrž proto, že tuto skutečnost nebyl schopen prokázat. Poškozený, který tvrdí, že mu byla způsobena škoda kartelovým navýšením cen, musí v zásadě prokázat, že bez existence kartelu by cena za kartelizovaný výrobek byla nižší. Pokud, nejedná-li se o konečného spotřebitele, chce navíc tvrdit množstevní účinek (snížení odbytu vlastních výrobků z důvodu navýšení ceny vstupů), musí prokázat, že v důsledku navýšení cen vstupů prodal méně vlastních výrobků. Dostatečné prokázání jeho tvrzení se může ukázat jako velmi složitý úkol, který vyžaduje ekonomickou expertizu.

Obecně tam, kde se takové složitosti objevují, se může využití skutkových domněnek ukázat jako opodstatněné. Na druhou stranu, jak se mnohdy uvádí, není jisté, zda mezi tyto případy patří i případ kartelových cenových přirážek.⁸ Poškození mnohdy disponují relevantními informacemi týkajícími se nákupů, které uskutečnili u členů kartelu v průběhu času. Dále je možné použít řadu relativně jednoduchých technik pro aproximaci rozsahu škody způsobené kartelem, dokonce i v případech omezeného rozsahu dostupných informací.⁹

Zavedení domněnky vzniku škody se zdá být spíše extrémním politickým opatřením. Komise zdůvodnila své rozhodnutí skutečností, že podle studií devět z deseti kartelů způsobuje protiprávní navýšení cen.¹⁰ Ačkoli jsou kartely málokdy realizovány tak perfektně, jak byly naplánovány a ujednány, vedou přesto zpravidla k navýšení cen.¹¹ Tento závěr Komise je založen na zprávě týkající se kalkulace škody způsobené protisoutěžním jednáním, provedené poradenskou společností Oxera a právním týmem pod vedením Assimakise Komninose.¹² Podle zprávy ukazují empirická data na skutečnost, že ve většině případů kartelů (nikoli však všech) dochází k navýšení ceny, které je vyšší než nula.¹³ Zpráva je v této části postavena na empirických studiích provedených různými týmy ekonomů a týkajících se kartelů a jimi způsobených navýšení cen. Samotná zpráva však vyslovuje výhradu, že (i) i v rámci použitých empirických studií se objevuje malý, ale významný počet kartelů, které nezpůsobily navýšení cen,¹⁴ a (ii) empirické studie mají tendenci se soustředit na kartely, které byly skutečně realizovány a u kterých je nejpravděpodobnější, že měly nějaký účinek na trh.¹⁵ Oxera sama navíc v pozdějších fázích procesu přijímání Směrnice varovala, že Komise při odůvodňování domněnky nedostatečně vyjasnila, že použité ekonomické studie doprovázejí významná „zdravotní upozornění“, totiž že ne všechny použité studie byly dostatečně robustní.¹⁶

Nehledě na výše uvedené, skutečný důvod pro zavedení domněnky může být mnohem prozaičtější a spočívat ve vlastních zkušenostech Komise s belgickými soudy ve známém případě výtahového kartelu. Členové tohoto kartelu učinili tu chybu, že do působnosti kartelových ujednání (rozdělení trhu a určování cen) zahrnuli i zakázky unijních institucí. Když byl kartel odhalen, Komise nejen uložila jeho členům vysoké pokuty, nýbrž podala i žalobu na náhradu škody jménem tehdejšího Evropského společenství k bruselskému obchodnímu soudu. Stejným způsobem postupovalo i Belgické království, které bylo také jednou z obětí kartelu.

Zatímco unijní soudy pokutu za výtahový kartel potvrdily, Komise svůj civilní spor v prvním stupni prohrála (stejně jako Belgické království). V roce 2008 totiž belgické právo odpovědnosti za škodu zavedlo požadavek, aby žalobce přesvědčivě – nikoli pouze hypoteticky – doložil, že utrpěl škodu. V oblasti soutěžního práva však bude škoda nutně vždy hypotetická. Jedním z typických důsledků kartelu je kartelová přirážka (navýšení ceny) u kartelizovaných výrobků. Škoda je počítána jako rozdíl mezi skutečně zaplacenou cenou a hypotetickou cenou, která by byla účtována v případě, že by neexistoval kartel. Přesná srovnávací hodnota nebude nikdy známa, protože nikdo není schopen říci, jak by se trh vyvíjel, kdyby na něm nepůsobil kartel. Obecně řečeno se jedná o situace, kde vedle samotné škodní události mají na vznik škody a její výši vliv ještě další přistupující okolnosti. V takových případech není tudíž možné jednoznačně určit, zda by se majetek nesnížil, nezůstal stejný nebo nezvýšil i bez škodní události. Jedná se o ekonomickou škodu, jejíž existence a výše je pouze těžko určitelná, protože závisí na hypotetických úvahách o vývoji událostí, které nelze ex ante ani ex post predikovat. Vždy se bude jednat pouze o dohady, při nejlepším aproximaci.

Na základě popsané belgické úpravy dospěl bruselský obchodní soud k závěru, že Komisi se nepodařilo předložit dostatečné důkazy, že kartel Evropskému společenství skutečně způsobil vůbec nějakou škodu.¹⁷ Soud navíc nezohlednil požadavek Komise na ustanovení znalce v oboru ekonomie za účelem stanovení rozsahu škody, což odůvodnil tím, že jsou zde vážné pochybnosti o tom, že by žaloba Komise mohla mít naději na úspěch. To byl pro Komisi velký debakl v její cestě za propagací soukromoprávního vymáhání soutěžního práva a pravděpodobně také bezprostřední důvod pro zavedení domněnky vzniku škody. S vidinou prohry v řízení, které mělo naopak žaloby na náhradu škody jako účinný prostředek vymáhání soutěžního práva propagovat, Komise zřejmě spatřovala řešení v odstranění překážky, která jistě v mnoha členských státech může bránit úspěšným žalobám.

Komise také nebyla jediná, kdo se s neschopností prokázat škodu z důvodu její hypotetičnosti potýkal. I v České republice,¹⁸ ale i v dalších zemích – např. i ve Finsku¹⁹ – ztroskotaly žaloby na náhradu škody v oblasti protisoutěžního jednání na neschopnosti žalobce v dostatečné míře prokázat příčinnou souvislost mezi protiprávním (protisoutěžním) jednáním a vzniklou škodou.

Jak Směrnice objasňuje ve své Preambuli (bod 47), vyvratitelná domněnka se omezuje na kartely z důvodu jejich utajené povahy. Na základě tohoto vysvětlení, obecného chápání pojmu kartelů i zákonné definice kartelů v čl. 2 č. 14 Směrnice je domněnka namířena na tzv. cílové horizontální dohody. Tomuto vymezení odpovídá i definice kartelů v § 2 odst. 1 písm. e) NáhŠkHS. Domněnku tak nelze samozřejmě uplatňovat na případy zneužití dominantního postavení, vertikální dohody a ani na efektové protisoutěžní dohody, jakými mohou být např. specializační dohody nebo dohody o společném nákupu nebo odbytu.²⁰ I odkaz na utajenou povahu kartelů v Preambuli efektové dohody jednoznačně vylučuje. Navíc tyto typy dohod nevedou nutně k navýšení cen. Újma soutěži zde může spočívat např. v utlumení inovací. V případě jednočinného souběhu deliktů ve formě kartelu a zneužití dominantního postavení bude domněnka aplikovatelná.²¹

Dále je třeba vzít v úvahu skutečnost, že – ačkoli jsou kartely jednoznačně škodlivé – ne všechny cílové kartely typově nutně způsobují navýšení cen. Např. kolektivní bojkot nebude mít většinou za cíl ani za následek navýšení cen. Domněnka vzniku škody byla přijata na základě zjištění, že kartely typicky způsobují navýšení cen. To by též mělo představovat limity aplikace domněnky. Nejen protisoutěžní jednání odlišující se od cílových horizontálních dohod by měla být vyloučena z aplikace domněnky, nýbrž i kartely, které nezpůsobují primárně navýšení cen. Zpravidla přímo nebo nepřímo způsobují navýšení cen, samozřejmě kromě cenových kartelů, např. i kartely o omezení výroby, odbytu či investic (snížení nabídky vede ke zvýšení cen), rozdělení trhů (podniky se mohou chovat jako monopolisté/dominanti a stanoví monopolistické ceny), bid-riggingové kartely (jsou vlastně kombinací cenového kartelu a kartelu o rozdělení trhů).

Navýšení cen (tedy zvýšení zisků) je ostatně asi důvodem, proč podniky taková ujednání uzavírají. Nicméně mechanismus navýšení cen nemusí být tak přímočarý jako u cenových kartelů a nemusí také být přímým důsledkem kartelového ujednání. Skutečnost, že se jedná o komplexnější problém, který může ztížit uplatňování nároků na náhradu škody, může podporovat závěr, že tím spíše je aplikace domněnky vzniku škody namístě. Není však jasné, v jakém časovém odstupu dojde ke sledu událostí realizace ujednání a následné zvýšení cen. Není také jasné, v kolika případech ujednání skutečně dojde ke zvýšení cen, i když to bylo cílem členů kartelu. Zde však mohou následně žalovaní tvrdit, že k realizaci, resp. účinku ujednání ještě nedošlo nebo došlo později, než tvrdí žalobce.

V případě kolektivního bojkotu namířeného proti dodavateli je nejprve třeba zkoumat, zda nepředstavuje pouze prostředek k donucení dodavatele ke snížení prodejních cen (disciplinující nástroj) nebo k eliminaci konkurence za účelem umožnění zvýšení cen. Pokud tomu tak není a bojkot má jiné cíle, nelze existenci škody pouze presumovat, nýbrž je třeba ji prokázat – jinými slovy tyto případy nespadají do působnosti domněnky vzniku škody. Takovým jiným cílem může být např. donucení daného subjektu k tomu, aby se choval určitým způsobem nebo přijal určitá opatření.²²

Dále by měli být v souladu s jejím odůvodněním vyloučeni z aplikace domněnky žalobci, kteří nejsou (přímými nebo nepřímými) odběrateli kartelizovaného výrobku. Samozřejmě by zde měla být výjimka, a to u nákupních cenových kartelů (nikoli běžných dovolených horizontálních nákupních dohod). V těchto případech představuje navýšení ceny ve skutečnosti snížení ceny, tj. nákupní kartel si vynutí snížení ceny pod úroveň, která by byla dána na konkurenčním trhu.²³

Vedle toho mohou mít kartely další poškozené, např. konkurenty členů kartelu, kteří museli odejít z trhu. Může se jednat o odběratele konkurentů v důsledku tzv. cenového deštníku (umbrella pricing effect): konkurenti členů kartelu mohli pod „kartelovým cenovým deštníkem“ sami navýšit ceny, k čemuž by se jinak nikdy neodhodlali. Navýšení cen konkurencí však mohlo mít i jiné důvody nacházející se v tržních faktorech. Může se též jednat o prodejce/výrobce výrobků komplementárních ke kartelizovaným výrobkům, u nichž mohou prodeje výrobků klesnout v důsledku poklesu prodeje kartelizovaných výrobků zapříčiněného navýšením cen. V tomto případě je však třeba prokazovat souvztažnost prodejů u obou výrobků.²⁴ Všichni tito poškození tak nespadají do působnosti domněnky, neboť nejsou kryti předpokladem, že kartely způsobují navýšení cen kartelizovaných výrobků.

Obecně by tedy měla být domněnka (na základě teleologického výkladu) omezena na žaloby na náhradu škody způsobené kartelovým navýšením cen, protože existence domněnky je založena na tvrzení, že kartely způsobují navýšení cen. Tento závěr by měl být aplikován na národní úpravy implementující Směrnici nezávisle na konkrétním znění jednotlivých transpozičních ustanovení, protože tato ustanovení by měla být interpretována v souladu se Směrnicí a jejími cíli. Ačkoli tedy český § 3 NáhŠkHS mluví obecně o škodě, měl by být interpretován tak, že se presumuje, že odběrateli (dodavateli) byla způsobena škoda kartelovým navýšením ceny.

Ke zvážení je též názor, který uvedla německá Monopolní komise (Monopolkommission)²⁵ ve svém stanovisku k přislušné novele německého soutěžního zákona. Podle ní by domněnka měla být aplikována pouze v případech nemožnosti prokázat škodu, tj. pouze v okamžiku, kdy ani žalobce, ani žalovaný nejsou schopni prokázat svá tvrzení, tedy kdy je veden rozsáhlý spor o existenci škody a na obzoru není žádný konec sporu.²⁶ Jinými slovy, podle Monopolní komise by měly obě strany nejprve vyčerpat všechny své důkazní možnosti, místo aby se k aplikaci domněnky přistoupilo hned od počátku. Žalobce by měl předložit příslušné znalecké posudky z oblasti (soutěžní) ekonomie představující hypotetické scénáře ohledně tržního vývoje, a tím i ohledně hypotetické škody. Žalovaný by měl předložit důkazy, které by podpořily jeho tvrzení, že jeho jednání nezpůsobilo žádnou škodu, resp. že nezpůsobilo škodu žalobci. Pouze v případě, že žádný z předložených souborů důkazů se soudu nezdá být přesvědčivým natolik, že by se soud mohl přiklonit k verzi jedné ze stran, by měl soud mít možnost domněnku aplikovat. Podle Monopolní komise by neměl nastat případ, že by žalobce tvrdil, že byl poškozen, a veškeré dokazování by bylo uloženo pouze žalovanému. Myšlenkou Monopolní komise bylo pravděpodobně vyloučit případy, kdy by žalobce zůstal nečinný.

1. Domněnka vzniku škody

Z domněnky vzniku škody vyplývá, že při splnění daných předpokladů se vychází z toho, že škoda vznikla (existence škody) a že byla způsobena protiprávním jednáním daného škůdce (příčinná souvislost mezi jednáním škůdce a škodou). Hlavním předpokladem pro aplikaci domněnky je, že existence cílové zakázané dohody byla dostatečně prokázána, např. prostřednictvím „odsuzujícího“ rozhodnutí²⁷ soutěžního úřadu.

Obsahem pojmu existence škody v domněnce je skutečnost, že škoda je vyšší než nula (nějaká škoda vzniknout musela) a že je dána příčinná souvislost mezi protisoutěžním jednáním a jejím vznikem. Domněnka však neříká, v jaké výši škoda vznikla. Někteří akademici litují, že se součástí domněnky nestala nakonec právě také domněnka minimální výše škody.²⁸ Zavedení domněnky minimální výše škody by podle nich bylo jenom konzistentní se záměrem Směrnice,²⁹ tak jak o něm mluví Preambule Směrnice v bodě 47.³⁰ Výše škody tak musí být i nadále vyčíslena a prokázán; a soudy musejí pracovat s hypotetickými scénáři.

Domněnka se také nedotýká otázky, zda byl žalobce protiprávním jednáním zasažen. To, že se jej protiprávní jednání týkalo, musí prokázat sám. Konkrétně musí i přes domněnku tvrdit a prokázat, že kartelizované zboží nebo službu zakoupil. Nicméně např. německý zákonodárce nevyloučil možnost, aby německé soudy mohly přijímat odlišné rozložení důkazního břemene.³¹

2. Její vyvrácení

Domněnka vzniku škody připouští možnost ji vyvrátit, tj. žalovaný musí tvrdit a prokázat, že škodu nezpůsobil. Cílem je v souladu s odůvodněním domněnky přenést důkazní břemeno na tu stranu, která by u sebe měla mít potřebné důkazy pro unesení důkazního břemene,³² a bude tedy schopen domněnku vyvrátit. O žalovaném se předpokládá, že má u sebe nejužitečnější údaje, na jejichž základě by se dal zjistit cenový účinek kartelu a jeho účinek na výstupy.³³

Nicméně je třeba mít na paměti, že žalovaný je typicky povinen prokázat, že se něco nestalo (nebyla způsobena škoda), a negativní skutečnost se vždy prokazuje podstatně složitěji.³⁴ Žalovaný by měl předložit důkaz nemožnosti nebo důkaz o absenci skutečnosti. Tato povinnost vede k tomu, že se žalovaný nebude moci omezit na kritické komentáře k analýze škody předložené žalobcem, nýbrž bude muset sám předložit solidní ekonomickou analýzu, pokud bude chtít domněnku vyvrátit. To mohlo být sekundárním záměrem daného ustanovení Směrnice. Jak již bylo řečeno, tato konstelace významně mění předpokládané náklady řízení pro žalovaného, který může být ochotnější ke smírnému řešení sporu.

Vyvrácení může být založeno na tom, že nebyly naplněny předpoklady domněnky (např. úspěšné popření, že došlo k protiprávnímu jednání nebo že by byl žalobce jednáním ve skutečnosti dotčen³⁵ – např. konkrétní zboží, které žalobce zakoupil, nebylo protiprávním jednáním dotčeno). Může se však jednat i o samotnou otázku vzniku škody: např. v případě kartelu, že kartel byl sice ohledně daného zboží uzavřen, avšak nebyl nikdy realizován nebo byl neúčinný.³⁶ Podstatou vyvrácení domněnky mohou být různé skutečnosti.

Německý zákonodárce v důvodové zprávě k zákonu implementujícímu Směrnici navrhuje vyvrácení domněnky prostřednictvím prokázání, že celé navýšení ceny bylo žalobcem přeneseno na další článek v řetězu, na nepřímého odběratele (tj. použití námitky přenesení škody).³⁷ To je však dosti riskantní podnik, který by v praxi asi příliš často aplikován být neměl, přinejmenším nikoli do okamžiku, kdy žalovaný nebude mít jinou možnost. Žalovaný by totiž nejprve musel prokázat detaily cenové přirážky způsobené kartelem (tedy obecně způsobené škody), aby pak mohl prokázat její přenesení na dalšího odběratele. Znamenalo by to tak, že žádná škoda nevznikla pouze na tomto stupni obchodního řetězce, nikoli že nevznikla škoda žádná.³⁸ Žalovaný by se tak neosvobodil od povinnosti nahradit škodu zcela, nýbrž by se vystavil riziku žalob poškozených z kategorie nepřímých poškozených a ještě by jim poskytl munici proti sobě. Lze tedy očekávat, že námitka přenesení škody by tak skutečně měla být používána pouze jako poslední možnost. I když za určitých okolností to může být z pohledu škůdce stále méně rizikové než nepokusit se o vyvrácení domněnky vůbec. Pokud jsou totiž nepřímými odběrateli spotřebitelé, je pravděpodobné, že na ně přenesená škoda má formu roztroušených škod, u nichž je méně pravděpodobné, že je budou poškození vymáhat. Další riziko se pak skrývá ve skutečnosti, že se žalovanému nepodaří prokázat přenesení celého navýšení (nebude schopen prokázat konkrétní výši nebo částka bude nižší).

Mnohem méně závadným z pohledu obrany žalovaného je tvrzení (a jeho prokázání), že kartel nebyl efektivní nebo že nikdy nebyl realizován.³⁹ Žalovaný může také tvrdit, že kartel sice byl realizován, nikoli však tak, jak bylo plánováno (což není nic výjimečného⁴⁰, a neměl tudíž žádný účinek na trh. Další možností je prokázat, že nebyly splněny předpoklady domněnky: tedy úspěšné vyvrácení skutečnosti, že jednání žalovaného naplnilo skutkovou podstatu účasti na cílovém kartelu. To bude samozřejmě nemožné v případě, že žaloba představuje tzv. follow-on žalobu, tedy je podložena odsuzujícím rozhodnutím (v případě ČR) Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) nebo Komise. Pokud nelze vyloučit tvrzení týkající se samotného protisoutěžního jednání, může žalovaný tvrdit (a prokázat), že žalobce sám nebyl daným protisoutěžním jednáním poškozen, např. prokázáním, že žalobce nezakoupil kartelizovaný výrobek. Zde je třeba upozornit na skutečnost, že členové kartelu jsou podle § 5 odst. 1 NáhŠkHS solidárně odpovědní, nestačí tedy prokázat, že žalobce nezakoupil výrobek žalovaného. Žalovaný bude solidárně odpovídat i za navýšení cen u výrobků ostatních členů kartelu.⁴¹ Pro vyvrácení domněnky tak bude třeba, aby žalovaný prokázal buď to, že zakoupený výrobek nepochází od žádného z členů kartelu, že zakoupený výrobek nebyl předmětem kartelu (věcně/územně), nebo že výrobek časově nespadá do účinnosti kartelu.⁴²

3. Možná inspirace

Ač se zdá domněnka zavedená Směrnicí jako kontroverzní novum, nejedná se o něco, co by bylo v Evropě zcela neznámé. Několik evropských soudů již před stanovením domněnky Směrnicí používalo obdobné instituty ve své rozhodovací praxi. Německé soudy aplikují tzv. Anscheinsbeweis (prima facie důkaz), že podle obecné životní zkušenosti kartely způsobují navýšení cen, čímž je kupujícím způsobena škoda.⁴³ Obdobně rozhodl i Giudice di pace di Bitonto⁴⁴ či francouzský Cour d’appel de Paris v roce 2013.⁴⁵ Žádný z těchto soudů přitom nestavěl na nějakém zákonném příkazu. Domněnka vzniku škody našla i svou cestu do právní úpravy (USA,⁴⁶ Maďarsko⁴⁷, resp. jejích návrhů (UK⁴⁸.

Domněnka je určitý předpoklad, zpravidla nějaké skutečnosti, který je třeba brát jako pravdivý, dokud nebude prokázán opak. Tento předpoklad je založen na následující myšlence: pokud je dáno A, typicky je dáno i B. Zákon (nebo soudy) ulehčují stranám jejich postavení při prokazování jejich tvrzení a šetří náklady řízení právě prostřednictvím domněnek. Strany nemusejí prokazovat skutečnost, která je z pohledu statistiky (obecné životní zkušenosti) vysoce pravděpodobně dána.

Německé soudy při používání prima facie důkazu o vzniku škody používají obecnou životní zkušenost (že cenové/kvótové kartely způsobují navýšení cen).⁴⁹ Je nutno uznat, že domněnka existence škody, ke které soudy dospěly a kterou nyní stanoví Směrnice (a NáhŠkHS) v oblasti hospodářské soutěže, není zcela arbitrárním nástrojem. Je postavena stejně jako jiné domněnky na obecných životních zkušenostech, i když možná ne stoprocentně přesvědčivých. Obecně se konstatuje, že ekonomické teorie a předchozí zkušenosti ukázaly, že většina kartelů skutečně způsobuje škodu navýšením cen nebo omezením výstupů.⁵⁰ Komise také v důvodové zprávě ke Směrnici staví na tom, že podle ekonomických studií způsobuje devět z deseti (cca 93 %) kartelů nezákonné navýšení ceny.⁵¹ Přitom vycházela z analýzy několika studií ve zprávě ekonomů z Oxera, která konstatovala, že empirická data indikují, že většina kartelů (nikoli však všechny) způsobují navýšení ceny vyšší než nula.⁵² Na základě toho pak studie vyvozuje, že tam, kde se zformovaly kartely za použití sofistikovaných metod za účelem vyhnutí se potrestání, není nerozumné dovozovat, že samotná skutečnost, že člen kartelu jednal tímto způsobem a podstoupil rizika, znamená, že toto jednání považoval za „stojící za to“, tj. člen kartelu předpokládal schopnost vyhnout se nebo redukovat cenovou soutěž.⁵³

Je třeba si však uvědomit, že zpráva Oxera je, pokud jde o empirická data o kartelech, pouze kompilátem několika dřívějších studií různých ekonomů. Většina kartelů, které byly podrobeny analýze, vedla k pozitivnímu navýšení ceny. Nicméně i u tohoto výsledku zůstávají experti z Oxera skeptičtí. Problém tohoto závěru je totiž skutečnost, že empirické studie mají tendenci soustředit se na kartely, které byly funkční, a bylo tak pravděpodobné, že budou mít nějaký vliv na trh. Celá řada kartelů, které neměly žádný účinek, tak nemusela být studiemi podchycena.⁵⁴

Ekonomické studie se zabývají i otázkou, jaké výše navýšení dosahuje. Výsledky jednotlivých studií se však silně rozcházejí. Některé dospívají k závěru, že medián navýšení ceny je 13 %, u jiných dosahuje 28 %.⁵⁵ Zatímco tedy domněnka existence škody se může zdát, alespoň u kartelů podrobených studiím, opodstatněná, protože většina jich navýšení cen skutečně způsobila; pokud jde o výši škody (tedy rozsah navýšení ceny), opodstatněná tak zřejmě není, protože – na základě životních zkušeností – nelze určit, v jaké výši běžně dochází k navýšení. Z tohoto důvodu pravděpodobně dnes neexistuje nakonec žádná civilněprávní úprava, která by obsahovala domněnku existence škody ve spojení s její výší.

Konečně je třeba v této souvislosti konstatovat, že přijatá domněnka zní obecně na vznik škody, obecná životní zkušenost, na níž je postavena, však zní „pouze“ na navýšení ceny. V praxi by tak domněnka měla být aplikována pouze a výlučně na případy navýšení ceny odběratelům, resp. snížení ceny dodavatelům u výrobků dotčených kartelem. Jiné škody, tedy např. škody způsobené konkurentům nebo oběti tzv. deštníkového cenového efektu, by neměly těžit výhody z této domněnky.

Účelem domněnky, resp. problémem, který má domněnka existence škody vyřešit, je skutečnost, že v určitých případech odcházejí poškození od soudu poraženi, a to nikoli z důvodu neexistence poškození, nýbrž z důvodu objektivní neschopnosti prokázat existenci škody, příčinnou souvislost a výši škody.

Často mohou žaloby poškozených ztroskotat na neschopnosti prokázat příčinnou souvislost mezi škodou a protisoutěžním jednáním, protože podkladem je hypotetický scénář alternativního vývoje bez protiprávního jednání (tzv. counterfactual), který soudy často odmítají uznat. Domněnka, že škoda vznikla a že byla způsobena daným protiprávním jednáním, by měla poškozenému umožnit tuto překážku obejít.

Pokud jde o problémy s prokázáním výše škody, nezdá se domněnka existence škody býti příliš užitečnou, protože výši musí žalobce stále ještě prokázat sám. Hodnota domněnky tak na první pohled spočívá v tom, že přenáší důkazní břemeno ohledně existence škody (a příčiny jejího vzniku) na žalovaného, který musí prokázat, že škodu nezpůsobil. Za předpokladu, že se žalovanému nepodaří domněnku vyvrátit (jak tomu s největší pravděpodobností bude), tak přínosem pro poškozeného bude skutečnost, že jeho škoda se nerovná nule.⁵⁶ Neříká však, o kolik škoda nulu překračuje. Domněnka zavedená Směrnicí tak v tomto kontextu poškozenému skutečně na první pohled příliš nepomáhá. Jedná se však pouze o první pohled.

Je třeba, aby soudy četly domněnku existence škody současně s dalšími ustanoveními čl. 17 Směrnice, resp. jejich národními ekvivalenty. Samotná domněnka se ve Směrnici nachází v čl. 17 odst. 2. Odstavec 1 stanoví, že členské státy mají zajistit, „aby vnitrostátní soudy měly pravomoc stanovit v souladu s vnitrostátními postupy výši škody odhadem, pokud bylo zjištěno, že žalobci byla způsobena škoda, avšak na základě dostupných důkazů je prakticky nemožné nebo nepřiměřeně obtížné přesně stanovit výši způsobené škody“. Možnost soudu výši škody určit „podle své úvahy/spravedlivého uvážení“, tedy odhadem, v případě, že výši nároků lze zjistit jen s nepoměrnými obtížemi nebo nelze-li ji zjistit vůbec, český řád obsahoval již před implementací Směrnice (§ 136 OSŘ, resp. také v § 2955 ObčZ). Zákonodárce však považoval za nutné to soudům znovu připomenout v § 4 odst. 4 NáhŠkHS.

Odstavec 3 čl. 17 Směrnice pak doplňuje, že členské státy mají zajistit, „aby v řízeních týkajících se žaloby o náhradu škody mohl být vnitrostátní orgán pro hospodářskou soutěž vnitrostátnímu soudu na jeho žádost nápomocen při určování výše škod, pokud takovou asistenci považuje za vhodnou“. Toto ustanovení nebylo do našeho právního řádu implementováno. Nicméně při pohledu do zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a chápání žalob na náhradu škody jako dalšího nástroje ochrany hospodářské soutěže lze tuto povinnosti dovodit z § 3 písm. a) tohoto zákona: „Úřad vytváří podmínky pro podporu a ochranu hospodářské soutěže.“ Je však otázkou, do jaké míry by byl ÚOHS schopen soudům napomoci, když kalkulace kartelové přirážky většinou není součástí jeho činnosti.

Výsledkem čtení všech tří uvedených ustanovení je pak následující linie myšlenek pro případ, že žalobce není schopen prokázat výši škody:

To znamená, že – pokud žalovaný neprokáže, že žalobci nezpůsobil žádnou škodu – soud je povinen přiznat poškozenému nějakou náhradu škody, samozřejmě za předpokladu, že žalobce prokáže základní předpoklady, tedy zejména:

Je povinen tak učinit, i kdyby měl výši škody sám odhadnout. Ostatně to, že je-li žalobní návrh důvodný, nelze žalobu zamítnout z důvodu neunesení důkazního břemene ohledně výše nároku, konstatoval i Nejvyšší soud.⁵⁷ Svůj odhad výše škody musejí soudy přezkoumatelným způsobem odůvodnit i s ohledem na žalobní návrh.⁵⁸ Zde mohou využít Praktického průvodce Komise.⁵⁹ Soudy též mohou za pomoci expertů vytvořit vlastní metodologické pokyny obsahující i presumovanou minimální výši škody.

Nezbytným předpokladem odhadu jsou samozřejmě adekvátně použitelné podklady/data pro tuto činnost. Poškozený tedy musí předložit důkazy v takovém rozsahu, jaký lze po něm požadovat. Musí předložit alespoň nějaké základní podklady, které by soudu odhad umožnily (např. ceny před protisoutěžním jednáním, během něj a po protisoutěžním jednání). Přitom však není potřeba nějakého rozsáhlého souboru dat. Jak Komise sama uvedla, odhad by měl být založen na rozumně dostupných důkazech.⁶⁰ Existuje celá řada technik, které umožňují aproximaci rozsahu způsobené škody i v případech omezeného souboru dat.

Navíc lze při určení výše náhrady škody postupovat způsobem, jaký se vyvinul v rakouském procesním právu na základě § 273 ZPO, který upravuje možnost soudu určit výši náhrady na základě úvahy. Soud určuje výši náhrady škody na základě předložených podkladů (zpravidla znaleckých posudků), ze kterých vyplývá, že škoda vznikla ve výši nacházející se v rámci určitého pásma. Např. v případě nákladů na opravu motorového vozidla zjistil soud, že se pohybují v pásmu od 30 000 do 60 000 EUR, a určil náhradu škody ve výši 45 000 EUR, tedy v aritmetické polovině.⁶¹ Tak to však nemusí být vždy. V jiném případě, a to u špatného investičního poradenství, dospěl soud na základě znaleckých posudků k tomu, že hypotetický čistý výnos v případě správného poradenství by se pohyboval v pásmu mezi 3,2 % a 3,5 %, a určil náhradu škody na základě hypotetického výnosu ve výši 3,4 %.⁶²

Problémy samozřejmě mohou při aplikaci výše uvedeného postupu vzniknout v případě, že žalobce nespolupracuje a nepředloží žádné podklady ani údaje pro provedení odhadu soudem. Na jedné straně má soud povinnost přiznat, že škoda vznikla; na druhou stranu nemá žádný podklad, na kterém by postavil svůj odhad. Pokud je zřejmé, že žalobce se snažil shromáždit důkazy, ale z nějakého důvodu nebyl úspěšný, měl by se soud pokusit o to, aby mu mohl přiznat alespoň symbolickou náhradu škody (většinou bude takovým poškozeným spotřebitel). Nicméně v případě, kdy je zjevné, že žalobce se nesnažil ani trochu o předložení nějakých podkladů, měl by soud postupovat na základě zásady neposkytnutí ochrany zneužití práva a žalobu zamítnout.

1. Typy škod, které by měly být pokryty domněnkou

Doposud se zde mluvilo skoro výlučně o kartelové přirážce (navýšení ceny v důsledku kartelu). Kartely však mohou způsobovat, jak již bylo uvedeno výše, mnohem širší paletu škod. Je však pravdou, že přirážka bude tou nejčastější. Domněnka však, ačkoli mluví o škodě obecně, by se měla vztahovat výlučně na navýšení cen u kartelizovaných produktů. Alternativně lze ke kartelové přirážce počítat i zabránění snížení cen, ke kterému by došlo bez přítomnosti kartelu na trhu.⁶³ Při pohledu na výše uvedenou argumentaci ve prospěch domněnky je nutno konstatovat, že se vždy omezovala právě na kartelovou přirážku. Vztahovat by se tak domněnka neměla na škodu způsobenou odběratelům množstevním efektem (viz výše).

Kartely nezpůsobují pouze škodu přímým navýšením ceny; mohou též způsobit škodu omezením výstupů. Ekonomická teorie i předchozí zkušenosti ukázaly, že kartely zpravidla vedou k omezení výstupů.⁶⁴ Je však otázkou, do jaké míry by se na tyto škody měla domněnka též vztahovat. V tomto ohledu je sběr tvrdých dat podstatně složitější.⁶⁵ Navíc je omezení výstupu přece jen komplexnějším případem než jednoduché navýšení cen. Poškozuje zejména další zpracovatele či prodejce, protože se jim sníží vstupy nebo musejí hledat jiné zdroje, na které nemusejí být uzpůsobeni. Mechanismus vzniku škody tak může záviset na více ovlivnitelných faktorech, než je u navyšování cen. Omezení výstupů tak nelze považovat za škodu, která by měla spadat pod domněnku.

Kartel může také zapříčinit (cíleně nebo kolaterálně) odchod konkurentů z trhu nebo protiprávní snížení jejich tržních podílů, a tím vést k ušlému zisku nebo zmařeným investicím (marně vynaložené náklady) do přítomnosti na trhu. Zejména tím však zapříčiňuje ušlý zisk, kterého by jinak konkurenti na trhu mohli dosáhnout, kdyby nepřišli o zákazníky nebo kdyby jim nebylo zabráněno v získání nových zákazníků. Tato škoda by neměla být pokryta domněnkou, odchod z trhu nebo snížení tržních podílů může často ovlivnit celá řada dalších faktorů.

Kartelová přirážka přenesená na nepřímé odběratele může dále mít i účinek rozšíření do dalších oblastí (tzv. spillover effect) ve vztahu k přímým odběratelům, pokud jde o prodej jejich dalších výrobků nedotčených kartelovou cenou. Může to dočasně nebo trvale poškodit jejich jméno/značku. I zde však chybí dostatečný empirický podklad pro to, aby byla takováto škoda presumována.

2. Kartelová přirážka

Škoda způsobená kartelovou přirážkou je výsledkem vynásobení množství skutečných prodejů rozdílem mezi skutečnou kartelovou cenou a tzv. „counterfactual cenou“.⁶⁶ Counterfactual cena je cena alternativního scénáře, tedy cena, která by byla účtována za nepřítomnosti kartelu na trhu. Counterfactual cena se zjišťuje pomocí ekonomických analýz.⁶⁷

Přirážka je zpravidla vyjádřena jako procento skutečných cen nebo výnosů kartelu (např. skutečná cena je 1 250 Kč, counterfactual cena je 1 000 Kč, přirážka se rovná 20 %).⁶⁸ Procento vyjadřuje podíl částky peněz, který byl zaplacen navíc k ceně na konkurenční úrovni.

Na tomto místě je třeba ještě zmínit názor některých akademiků,⁶⁹ podle nichž škoda způsobená kartelovou přirážkou vzniká již v okamžiku uzavření smlouvy odběratelem ohledně kartelizovaného výrobku za navýšenou cenu. Odběratel je již v tomto okamžiku zatížen přirážkou. To ale může být kompenzováno v pozdější fázi obchodního vztahu členem kartelu nebo tak, že odběratel svou škodu přenese na nepřímého odběratele.

3. Určení výše škody způsobené přirážkou

Určování výše škody zde znamená určit výši kartelové přirážky. Jak již bylo řečeno, domněnka v tomto kontextu neulehčuje ani soudu, ani žalobci, protože její součástí samozřejmě není výše škody. Někteří právníci to považují za významnou překážku efektivitě domněnky; preferovali by, kdyby obsahovala i domněnku minimální výše způsobené škody (přirážky).⁷⁰ Kalkulace škody je přitom velmi nákladnou činností a patří k nejnáročnějším úkolům v rámci civilního deliktního práva.⁷¹

Kalkulace výše škody, i když se jedná o přirážku, představuje sice problém právní, ten je však silně ovlivněn ekonomií a vyžaduje složité ekonomické/ekonometrické analýzy založené na ekonomických modelech.

a. Metody aproximace výše přirážky

Pro kalkulaci výše kartelové přirážky lze použít následující metody. Řazeny jsou podle složitosti a náročnosti na data (od nejjednodušší k nejsložitějším), ale též dle přesnosti (od nejméně přesné k přesnějším): diferenční metody [tedy metoda před-a-po (before-and-after method), metoda měřítka (yardstick method) a metoda rozdílu v rozdílu (difference-in-difference)] nákladová metoda, cenové predikce/regresní analýza a simulační modely. Při volbě metody stojí proti sobě požadavky na přesnost a na proveditelnost. Rozhodnutí, kterou z metod zvolit, by mělo vždy záviset na okolnostech daného případu a na dostupnosti relevantních dat.

b. Domněnka minimální výše přirážky

V Německu byl předložen akademický návrh⁷² implementace směrnice, který obsahoval i domněnku minimální výše škody, jež by měla víceméně stejný podklad jako samotná domněnka vzniku škody. Podle autorů návrhu by taková domněnka minimální výše škody umožnila spolehlivější kalkulace již při přípravě na podání žaloby.⁷³ Mohla by do jisté míry ulehčit poškozenému v jeho důkazním postavení. I původní myšlenkou Komise bylo zahrnout do domněnky i minimální výši škody. Nicméně v pozdějších fázích přípravy návrhu Směrnice Komise tuto myšlenku opustila.

Takováto domněnka minimální výše škody by byla praktická a užitečná zejména v případech, kdy by ekonomické analýzy především s ohledem na skutečnou výši škody byly ekonomicky neprofitabilní, zejména v případech, kdy jsou oběťmi kartelu spotřebitelé. V těchto případech poškození často upouštějí od vymáhání náhrady škody na základě úvah o nákladech a předpokládaném úspěchu.

Nic však nebrání soudům, aby si vytvořily samy vlastní metodiku, obsahující alespoň pro některé typické případy soudcovskou domněnku o minimální výši škody. Stejně tak soud může stanovit domněnku v konkrétním případě na základě jemu doposud známých skutečností. Spíše by se tedy mělo jednat nikoli o domněnku týkající se výše škody, nýbrž o domněnku týkající se výše kartelové přirážky. Ostatně takto pracují i německé či italské soudy.⁷⁴

V případě zavedení by domněnka měla být vyvratitelná oběma směry, tedy jak směrem dolů (žalovaným), tak směrem nahoru (žalobcem). Pokud žalobce považuje procento přirážky v domněnce za příliš nízké ve vztahu k jím pociťované škodě, může předložit důkazy prokazující vyšší přirážku. Pokud naopak žalovaný je přesvědčen o tom, že výše kartelové přirážky byla podstatně nižší, musel by předložit odpovídající důkazy.

Pokud jde o samotnou částku minimální přirážky, studie, o které se nepřímo opírala Komise při přípravě návrhu Směrnice, by mohly přinést určitý náhled. Tyto studie se totiž nezabývaly pouze otázkou četnosti přirážek, nýbrž též jejich výší. Při kompilaci studií se medián přirážek pohyboval mezi 13 a 28 %.⁷⁵ Rozsah skutečně zjištěných výší přirážek je samozřejmě podstatně širší. Podle studie provedené v roce 2017 v členských státech EU nejnižší zjištěná přirážka dosahovala 1 % a nejvyšší se blížila 59 %, průměr (nikoli medián) dosahoval 18 %.⁷⁶ Medián se pohyboval pravděpodobně někde kolem 14,5 %.

Pokud je, zákonem nebo metodikou soudů, které nepředvídají konkrétní okolnosti individuálních případů stanovena pevná částka, je samozřejmě vhodnější pracovat s nižší částkou. Naopak pokud soud stanoví domněnku výše přirážky v rámci konkrétního řízení, může nastavit částku na vyšší úrovni – podle konkrétních okolností případu. V případě stanovení domněnky minimální výše je však vždy třeba pamatovat na skutečnost, že stanovení minimální výše škody (přirážky) může žalovanému odepřít spravedlivý proces a vést k porušení požadavku č. 3 odst. 3 Směrnice, který stanoví, že „odškodnění v plné výši podle této směrnice nesmí vést k nadměrnému odškodnění, ať již prostřednictvím odškodnění s represivní funkcí, vícenásobné či jiné náhrady škody“. Proto by s touto soudcovskou domněnkou mělo být pracováno opatrně.

Aplikace vyvratitelných domněnek v situacích, kdy spravedlivému fungování práva brání objektivní nemožnost nebo obtížnost prokázání skutečností, je obecně akceptovanou metodou zefektivnění soudního řízení. Soud považuje něco za dané, dokud to někdo nepopře a neprokáže opak. To může posílit spravedlnost a efektivitu právního řádu, na druhou stranu to ale nemusí být vhodným řešením ve všech situacích.⁷⁷ I kdybychom tedy akceptovali vhodnost tohoto řešení v určitých případech, nelze je aplikovat na všechny případy, zejména ne na ty, u kterých empirická data neukazují na „obecnou životní zkušenost“. Je třeba pečlivě vybírat kontexty, na které lze domněnku aplikovat. Aplikace by tak měla být omezena pouze na kontexty, kdy bylo zjištěno, že poškozeným se systematicky nedostává úspěšného uplatnění oprávněných nároků. Nicméně i v těchto případech by zavedení zákonné domněnky mělo následovat teprve po zralé úvaze, zda je skutečně problém v nemožnosti nalézt důkazní prostředky či v informační asymetrii, nebo spíše v neochotě či nezkušenosti soudů akceptovat hypotetické scénáře (viz např. dřívější přístup českých soudů k hypotetickému/abstraktnímu ušlému zisku, který se však výrazně mění). V takových případech by tak bylo rozumnější dát možnost soudům svůj přístup změnit zevnitř. Pokud by bylo třeba, domněnka (přenesení důkazního břemene) by se uplatňovala pouze v případech, kdy samotné předložení analýzy obsahující hypotetický scénář představuje překážku pro úspěšné uplatnění nároku, zejména v případě spotřebitelů.

Je však otázkou, zda zrovna kartelové škody jsou případem pro domněnku vzniku škody. Domnívám se, že v zásadě nikoli. Mělo by být přenecháno soudům rozhodnout se, zda v daném konkrétním případě umožnit žalobci opřít se o prima facie důkaz vzniku kartelové škody. To, co ostatním soudům (českým, belgickým i dalším) bránilo v přiznání náhrady škody, byla spíš neakceptace hypotetických scénářů, které jsou podstatou zjištění příčinné souvislosti i kvantifikace výše škody, a skutečnost, že konečně stanovená výše škody může být pouhou aproximací a nikoli nepochybnou přesnou částkou. Jedinou výjimku by měli představovat spotřebitelé na straně žalobce. U nich lze předpokládat ztíženou možnost (zejména finanční) opatřit potřebné znalecké posudky.

Pokud však již domněnku vzniku škody máme, měla by se její aplikace – v rámci teleologického výkladu – striktně omezit na případy škody způsobené kartelovou přirážkou. To je totiž jediná škoda, která je podložena obecnou životní zkušeností.