Neutuchající diskuse o kogentnosti a dispozitivnosti norem českého soukromého práva je za současné právní úpravy neukončitelná v obecné rovině. Pokud neexistují dostatečně určité zákonné testy kogentnosti, lze s nadějí vzhlížet jen k doktríně a především k judikatuře, která snad postupně zúží prostor nejasné „šedé zóny“ a sníží právní nejistotu adresátů právních norem. Ti jinak musejí spoléhat na vlastní odhady a intuici a riskovat konflikt se zákonem, nebo se – z obavy o soulad svého postupu se soukromým právem – raději vzdát možnosti projevit svoji autonomní vůli a respektovat normu, která vlastně nemusí být kogentní.

V nedávné době bylo napsáno mnoho kvalifikovaných a přemýšlivých pojednání, komentářů a poznámek o neuralgické otázce přípustnosti odchylek od zákonných ustanovení.¹ Její zodpovězení v každém jednotlivém případě má zásadní význam pro naplnění základních principů práva soukromého (zejména principu autonomie vůle, rovnosti stran, právní jistoty). Pozornost se soustředila zejména na změnu přístupu k vymezení dispozitivnosti a kogentnosti norem v souvislosti s rekodifikací soukromého práva.

Dřívější obecná soukromoprávní hlediska (§ 2 odst. 3 ObčZ 1964) ve spojení s akcentem na předvídatelnost a právní jistotu v obchodních vztazích (§ 263 ObchZ) byla přijetím platného občanského zákoníku nahrazena pokusem o zavedení přesnějších testů pro rozlišení kogentních a dispozitivních norem (§ 1 odst. 2 ObčZ).

Úprava obchodních korporací v zákoně o obchodních korporacích se k otázce kogentnosti a dispozitivnosti svých norem nevyjadřuje, takže se upíná jen k obecnému řešení nabídnutému v občanském zákoníku. Ten poskytuje nové slovní vymezení platné² i pro zákon o obchodních korporacích, ale směšuje v něm kritéria rozlišení kogentních a dispozitivních ustanovení a kritéria obsahové kontroly právních jednání³ a omezuje se fakticky jen na některé výslovné zákazy odchylek od zákonného určení.⁴ Kromě ustanovení občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích, jež stanoví (byť třeba různými slovy, ale výslovně), že jiné než zákonné řešení se nepřipouští, jsou adresáti norem odkázáni na vlastní hodnocení odchylného jednání a musejí sami posoudit, zda se toto jednání nepříčí dobrým mravům, veřejnému pořádku nebo právní úpravě postavení osob (§ 1 odst. 2 ObčZ), resp. smyslu a účelu zákona (§ 580 odst. 1 ObčZ).

Skoupost zákona o obchodních korporacích při vymezení rozhodovacího prostoru adresátů norem dovoluje mj. neadekvátní argumentaci ve prospěch setrvačnosti dřívější zásadní kogentnosti úpravy.⁵ Zákon o obchodních korporacích přesouvá navíc kardinální otázku dispozitivnosti či kogentnosti svých norem na vlastní hodnocení adresátů norem, jimž (a soudům) může doktrína sice vydatně napomoci,⁶ ale jen za pomoci „měkkých“, neurčitých a právně nezávazných hledisek. Ta se navíc opírají o § 1 odst. 2 ObčZ, jenž nepřímo reguluje ujednání stran, ale nikoliv jednostranné kroky typu pozvánky na valnou hromadu, jak o nich pojednávám níže․ Dobírat se případně závěru o kogentnosti či dispozitivnosti normy prostřednictvím analogie (podle § 10 ObčZ ve vztahu k § 1 odst. 2 ObčZ) též právní jistotě nesvědčí.

Může se zdát, že otázka, zda to či ono ustanovení zákona vyjadřuje normu kogentní nebo dispozitivní, ztrácí praktickou důležitost ve srovnání s testem obsahové správnosti jednání a souladu se smyslem a (ochranným) účelem zákona. Neplatné (tedy ex post zakázané) je přece totiž i jednání, které je sice výslovně nebo implicitně typově dovoleno, ale vykročí z hodnotového rámce stanoveného (nebo jen předpokládaného a zamýšleného) zákonem, a to třeba i normou dispozitivní.

S praktickou důležitostí diferenciace kogentních a dispozitivních norem je to však podle mého soudu právě naopak. Transparentnost a přesnost tohoto rozlišení je podstatná v každé právem dotčené rozhodovací situaci. Jde o to, zda právní úprava umožňuje projevit skutečnou autonomii vůle, nebo pouze její náhražku, či až karikaturu. Zda tedy zákon umožňuje, aby se ex ante projevila autonomní vůle stran, nebo až ex post vůle soudce, podle toho, jak on nahlíží na závaznost toho či onoho pravidla chování.

Jestliže adresát právní normy nenajde (v nezanedbatelném počtu případů) v zákoně transparentní vodítko pro rozlišení mezi jasně kogentními a jasně dispozitivními normami, může to zpochybnit smluvní svobodu a autonomii jeho vůle.⁷ Zatímco kogentní norma omezuje lidskou svobodu, norma dispozitivní ji totiž nejen neomezuje, ale dokonce jí dává přednost.⁸ Nejasný zákaz průměrného adresáta v jeho rozhodování fakticky zbytečně omezuje.⁹ Z hlediska psychologického a praxeologického se právní norma posuzuje jinak v případě, že je jasné, zda je pouze doporučující, nebo zda je závazná. Právní norma, jež má v okamžiku rozhodnutí pouze „subjektivně neurčitou závaznost“, vede buď k rizikovému rozhodnutí normu nerespektovat (a nést případně v budoucnu následky, „ustanoví-li se“ později soudně, že šlo o normu kogentní). Nebo je možné ji respektovat, přestože by pro zúčastněnou osobu bylo výhodnější, kdyby na ni byl nedbal. V tom případě účastník nese náklady obětované příležitosti a může utrpět další ztráty z obchodně suboptimálního rozhodnutí, pokud „nakonec“ šlo přece jen o normu dispozitivní.

Je zřejmé, že tak klíčová právně relevantní okolnost by měla mít odpovídající oporu v psaném právu a měla by poskytnout jistotu či alespoň umožnit vysoce pravděpodobný závěr o své existenci či absenci. Je-li ovšem ono pravidlo nejisté, může být sotva spravedlivé.

„Nejisté právo je současně také nespravedlivé, neboť není schopno zaručit shodnost zacházení se shodnými případy.“¹⁰

Spoléhat se v závěru o kogentnosti či dispozitivnosti pravidla na právní intuici¹¹ je velmi ošidné. Knappovo konstatování, že každý právník intuicí vždy (sic!) pozná kogentní normu, je spíše výronem idealismu, nebo neoprávněnou extrapolací vlastní geniality. Kdyby to tak bylo, býval to měl (a mohl) přece zákonodárce jako „systémový právník par excellence“ říci v zákoně jasně. Řada případů svědčí naopak o tom, že povahu normy nerozeznají ani soudci.¹² Spory kvalifikovaných právníků o to, zda to či ono ustanovení zákona je dispozitivní nebo kogentní, by měly mírnit podobný optimismus (ale současně i nekorektnost a nesvědomitost vůči adresátům).

Samotné zákazové imperativní sloveso není zárukou kogentnosti dané normy; i dispozitivní ustanovení se nezřídka formulují imperativně.¹³ Kromě toho se musí myslet i na to, že zákaz odchylky od normy (ať již jakékoliv, nebo jen „jednostrann铹⁴) nemusí být vyjádřen zákazovým slovesem u konkrétní normy, ale může vyplynout z normy jiné. Může být i implicitní a někdy se k němu dospěje kontextovým výkladem.

Tzv. kritéria kogentnosti uvedená v § 1 odst. 2 ObčZ (část věty za středníkem) míří na implicitní zákazy vyplývající třeba až ze zásad zákona či ještě obecnějších opor, jako jsou hodnoty zákonem chráněné (§ 2 ObčZ). Role judikatury v tomto hledání je sice nezastupitelná, ale pouze doplňková a okrajová – neměla by tedy být rozhodující.

Důležitá je spíše jasnost a transparentnost rozlišení kogentního a dispozitivního práva nežli jeho forma (zákonem či judikaturou). Pro kontinentální právní systém je však příznačné, že soudci by měli mít oprávnění tvořit nová přesná pravidla v konkrétnějším měřítku, spíše než vynalézat nová pravidla na základě velmi vágních norem, jako je dobrá víra.¹⁵ Domnívám se, že právě třeba pojem „veřejného pořádku“ jako kritérium kogentnosti může svou vágností s „dobrou vírou“ soutěžit.

„Nárazníkové pásmo neurčitých pojmů“ sloužící potřebám adaptace na měnící se potřeby života musejí mít samozřejmě i soudy v kontinentálním systému. Základní pravidlo z hlediska rozsahu autonomie stran by však nemělo být předmětem soudcovské tvorby práva v jiném než nezbytném rozsahu; nemělo by záviset především nebo jedině na soudní interpretaci, jak tomu bývá u neurčitých pojmů a generálních klauzulí. Těm by měla být přiřknuta jen doplňková (zbytková) role vedle jasné indikace kogentních ustanovení přímo zákonem. K tomu je nejvhodnější kombinace generální klauzule a demonstrativního výčtu konkrétních případů.

Tuto koncepci však autoři občanského zákoníku odmítli a vytvořili velmi široký prostor pro soudní uvážení, jehož protipólem je ovšem právní nejistota stran, kterou praxe vnímá velmi negativně.¹⁶ Ta se ovšem po letech a desetiletích (konzistentního) judikování přirozeně může snížit.

V občanském zákoníku 1964 i v novém občanském zákoníku se formuluje výslovný zákaz odchylného ujednání stran v zákoně. Čistě gramatická interpretace „výslovnosti“ zákazu nemůže být jiná, než že implicitní a dovozené zákazy pod ni nelze podřadit. Zákaz může ovšem být i implicitní, odvozený z obecnějších norem (např. ze zásady poctivosti, ochrany slabšího atp.). Občanský zákoník 1964 poskytoval pojistku ve formulaci: „a jestliže z povahy ustanovení zákona nevyplývá, že se od něj nelze odchýlit“. Zákaz odchylky v takovém případě platil i bez výslovného zákonného zákazu.

Ač to zní paradoxně, slovo „výslovně“ v dnešní úpravě ovšem nelze podle teleologického výkladu chápat doslovně. Ochranný účel obou ustanovení byl a je zřejmý a zahrnuje případy, v nichž je vůle zákonodárce zakázat odchylky od zákona nepochybná, zřetelná a jasná.¹⁷ Tomuto účelu by odpovídalo lépe spojení „nezakazuje-li to zákon jasně“, resp. jen „nezakazuje-li to zákon“. Taková interpretace je rozumná, navzdory tomu, že dosti „drhne“ z hlediska gramatického výkladu. Ona v nelibost upadnuvší „povaha ustanovení“ přitom tento problém umožňovala řešit.

V úvahu přichází výkladová opora spočívající v „pojistkách“ § 2 odst. 1 a 2 ObčZ.¹⁸ Občanský zákoník zapovídá jen ujednání v rozporu s výslovným zákazem; ve větě za středníkem v § 2 odst. 2 se (na rozdíl od § 2 odst. 3 ObčZ 1964) nevyjadřuje k ustanovením zákona, ale k obsahové charakteristice ujednání. Tato argumentace by bránila, aby soudy interpretovaly výslovné zákazy čistě jazykově, a ne obsahově a kontextuálně.

Jsou-li ovšem některá ustanovení nepřímo pokládána za kogentní, protože by eo ipso byla nemravná nebo v rozporu s veřejným pořádkem,¹⁹ není jasné, proč vlastně zákon takové prima vista případy neuvedl výslovně.²⁰ Pro „šedou zónu“ závislou na ex post posouzeni soudu by měl zůstat jen prostor zbytkový, a nikoliv základní či podstatný. V praxi se však spíše ocitáme v postavení, jako by se nad námi vznášelo prokletí a věštba, že otázku kogentnosti a dispozitivnosti musíme namísto toho pečlivě zkoumat v každém jednotlivém případě zvlášť.²¹

Ustanovení § 1 odst. 2 ObčZ se podle svých slov vztahuje jen na ujednání stran. Nikde se obecně nezakazuje jednostranné právní jednání odchylné od zákona, pokud jeho norma není kogentní. Nelze však rozumně tvrdit, že normy upravující jednostranné jednání jsou eo ipso kogentní nebo naopak dispozitivní. Jednostranné chování odchylné od chování normovaného zákonem lze samozřejmě hodnotit obsahově (podle zásad rovnosti, autonomie, poctivosti, dobrých mravů apod.), ale ne apriorně jako porušení zákona.²² Zákon normuje možnost ujednat si práva a povinnosti odchylně – určitě tedy nepředpokládá možnost jednostranně určovat postavení jiných osob nebo sjednávat či jednostranně určovat instituty objektivního práva,²³ což by neodpovídalo podstatě soukromoprávní úpravy. Podle argumentu a maiori ad minus lze dovodit, že když stanoveným pravidlům podléhají ujednání, tím spíše musí hranice dané zákonem respektovat jednostranný postup.

Přes jistý posun v rovině kazuistiky a komentářové literatury není identifikace kogentních norem reálně snazší než za předchozí úpravy, přestože řada autorit vyvinula poctivé metodologické intelektuální úsilí, aby tento úkol praxi usnadnila.²⁴ Obávám se zejména o praktickou použitelnost podobných sofistikovaných rozkladů – praktika především zajímá, které ustanovení tedy skutečně je vlastně kogentní, resp. které není. Rozlišení kogentního a dispozitivního práva se zřejmě nadále bude (jen pod jinými slovy) posuzovat podle účelu a smyslu zákona, resp. povahy ustanovení, pod něž jsou subsumovatelné i veřejný pořádek a dobré mravy.²⁵

Současný způsob rozlišení kogentních a dispozitivních ustanovení v občanském zákoníku je ve srovnání s dřívějším vymezením (v § 2 odst. 3 ObčZ 1964 a § 263 ObchZ) jen jiným slovním vyjádřením kombinace zákonného zákazu a generální klauzule.²⁶ Kritéria dobrých mravů, veřejného pořádku a postavení osob jsou jen dekompozicí dříve používané „povahy ustanovení“, resp. „účelu a smyslu zákona“. Pokud kritéria ochrany dobrých mravů a veřejného pořádku míří na „ujednání“ (a při možném širším výkladu na „jednání“), netýkají se povahy normy, jež nemůže být proměnlivá a záviset na konkrétním jednání osob, ale hodnotí ex post obsahovou správnost konkrétního (u)jednání.

Při hledání právní jistoty (či aspoň snižování stupně nejistoty) nezbývá než testovat jednotlivé situace za pomoci daných kritérií s použitím všech metod výkladu. V následujícím textu se o to pokouším na příkladu dílčí otázky, která však může pro zúčastněné osoby představovat zcela zásadní problém.

Pokud bude akciová společnost rozhodovat o nuceném přechodu účastnických cenných papírů na hlavního kvalifikovaného akcionáře (tzv. squeeze-out) postupem podle § 375 a násl. ZOK, mohlo by být sporné, v jaké lhůtě je svolavatel valné hromady povinen uveřejnit pozvánku na valnou hromadu a současně zaslat pozvánku na valnou hromadu všem akcionářům.

Hypoteticky je možné postupovat buď podle obecné úpravy v § 406 ZOK, předepisující obecnou třicetidenní lhůtu, nebo podle § 367 ZOK, který stanoví, že k žádosti kvalifikovaného akcionáře se lhůta pro svolání valné hromady zkracuje na 15 dnů, resp. na 21 dnů, jde-li o společnost, jejíž akcie byly přijaty k obchodování na evropském regulovaném trhu.

Podle judikatury NS²⁷ a nálezu ÚS²⁸ je možné zveřejnit a zaslat pozvánky akcionářům na valnou hromadu svolanou na žádost hlavního akcionáře (která má schválit usnesení o nuceném přechodu účastnických cenných papírů podle § 375 ZOK) v patnáctidenní lhůtě podle § 367 odst. 1 ZOK. Otázka kogentního či dispozitivního charakteru normy obsažené v § 367 ZOK se však v těchto rozhodnutích neřešila.

Pro posouzení kogentnosti úpravy svolávání valné hromady je důležité, že se jedná o tzv. statusovou otázku, a lze se od ní proto odchýlit pouze v případě, že to zákon připouští^29,30 (přičemž odhlížíme od skutečnosti, že argument ve prospěch kogentnosti tzv. statusových ustanovení se odvíjí od § 1 odst. 2 ObčZ, jenž upravuje zákaz odchylných ujednání). Taková odchylka je v rámci běžného svolávání valné hromady podle § 406 ZOK výslovně připuštěna, stanovy nicméně mohou lhůtu pouze prodloužit; tzn., že ustanovení je jen relativně (jednosměrně) dispozitivní.

Samotný § 367 odst. 1 věta první ZOK stanoví, že představenstvo je povinno svolat valnou hromadu na žádost kvalifikovaného akcionáře takovým způsobem, aby se konala nejpozději do 40 dnů od doručení žádosti kvalifikovaného akcionáře. Zákonodárce tím dal jasně najevo příkaz, aby se valná hromada konala nejpozději do 40 dnů od doručení žádosti; delší lhůta je tedy nepřípustná. V návaznosti na to je pak nutno vyložit i část normy obsažené v § 367 odst. 1 větě první za středníkem ZOK, podle které lhůta pro uveřejnění a zaslání pozvánky na valnou hromadu se v tomto případě zkracuje na 15 dnů. Výslovné zkrácení svolávací lhůty stanovené zákonodárcem na případy svolání valné hromady na žádost kvalifikovaného akcionáře by bylo redundantní, pokud by se nemuselo respektovat, resp. by je stanovy mohly jednoduše změnit.³¹

Proto je nutné rovněž část normy obsažené v § 367 odst. 1 větě první za středníkem ZOK považovat za kogentní, jelikož její prodloužení je v rozporu s legitimními zájmy a očekáváními kvalifikovaného (hlavního) akcionáře, a její zkrácení by se naopak mohlo výrazně dotknout práv ostatních akcionářů společnosti.

Tento závěr o kogentnosti zkoumané normy z důvodu možného porušení práv kvalifikovaného akcionáře lze rovněž opřít o § 365 odst. 4 ZOK, který stanoví:

„K ujednáním stanov zužujícím zákonnou úpravu práv kvalifikovaných akcionářů se nepřihlíží.“

Ujednají-li si tedy smluvní strany ve stanovách úpravu, která ve svém důsledku zúží práva kvalifikovaných akcionářů, bude se tato úprava považovat (podle § 554 ObčZ) za zdánlivou a nebude se k ní přihlížet.³² Za zúžení lze považovat zejména stanovení dalších podmínek, které by kvalifikovaný akcionář pro uplatnění svých práv musel splnit, ať již by to byl požadavek na držení akcií po určitou dobu, nebo jakékoliv jiné podmínky ztěžující přístup k těmto právům.

Z širšího hlediska však lze za zúžení práva kvalifikovaného akcionáře považovat i upření práva na svolání valné hromady ve lhůtě stanovené v § 367 odst. 1 ZOK. Pokud by musel kvalifikovaný akcionář pro výkon svého práva na konání valné hromady na svou žádost čekat ve lhůtě delší, než stanoví zákon (kvůli uplatnění delší lhůty pro uveřejnění a zaslání pozvánky na valnou hromadu), jistě by to ztížilo přístup k výkonu jeho práva. Takové ujednání ve stanovách je nutno považovat za zdánlivé a nepřihlížet k němu.

Uvedený závěr o kogentním charakteru § 367 odst. 1 ZOK potvrzuje i odborná literatura:

„Zákon zkracuje i svolávací lhůtu, a to bez ohledu na to, zda by se v konkrétním případě použila zákonná třicetidenní lhůta, anebo delší lhůta určená ve stanovách (viz § 406 odst. 1). Zákon stanoví, že lhůta pro uveřejnění a zaslání pozvánky na valnou hromadu činí 15 dnů a pro společnost s akciemi přijatými k obchodování na evropském regulovaném trhu platí lhůta 21 dnů. Svolávací lhůta je tudíž stanovena kogentně bez možnosti jiné úpravy ve stanovách společnosti.“³³

V této souvislosti vzniká otázka, zda bylo svolání valné hromady – a to v patnáctidenní lhůtě podle § 367 odst. 1 ZOK, přestože stanovy společnosti určily lhůtu delší – v rozporu se stanovami a zda by bylo proto možné zpochybnit platnost usnesení přijatých touto valnou hromadou pro rozpor se stanovami.

Důvodem neplatnosti usnesení valné hromady může být rozpor s právními předpisy nebo s obsahem stanov podle § 428 odst. 1 ZOK. Jiným důvodem může být podle § 428 odst. 2 ZOK rozpor s dobrými mravy. Další hmotněprávní podmínky napadení usnesení valné hromady akciové společnosti upravuje § 258 ObčZ. V rozporu s právními předpisy, stanovami či dobrými mravy může být zejména svolání valné hromady, proces přijímání usnesení nebo obsah usnesení.³⁴ Z ustálené soudní judikatury je zřejmé, že pochybení při svolání valné hromady mohou vést k vyslovení neplatnosti usnesení přijatých vadně svolanou valnou hromadou. Mezi tyto důvody patří rovněž nedodržení lhůty pro svolání valné hromady.³⁵ Není to však automaticky dovoditelný důsledek. Soud totiž za určitých okolností (§ 260 ObčZ) neplatnost usnesení valné hromady nevysloví ani tehdy, zjistí-li porušení právních předpisů, stanov či dobrých mravů, pokud porušení zákona nebo stanov nemělo závažné právní následky a je-li v zájmu společnosti hodném právní ochrany neplatnost rozhodnutí nevyslovit. Soud neplatnost rozhodnutí nevysloví ani tehdy, bylo-li by tím podstatně zasaženo do práva třetí osoby nabytého v dobré víře.

Zákon tak vyjadřuje zájem na stabilitě vnitřních poměrů korporace a princip proporcionality.³⁶ V řadě případů totiž porušení právních předpisů, stanov či dobrých mravů nemá natolik závažné právní následky, aby odůvodňovalo tak výrazný zásah do poměrů společnosti, jakým je vyslovení neplatnosti usnesení její valné hromady.

Sankce v podobě vyslovení neplatnosti usnesení valné hromady musí být přiměřená závažnosti následků, jež porušení právních předpisů, stanov či dobrých mravů vyvolalo, jakož i účelu právní úpravy neplatnosti usnesení valné hromady. Proto převáží-li zájem na stabilitě vnitřních poměrů společnosti nad zájmy chráněnými § 428 ObčZ, soud neplatnost usnesení valné hromady nevysloví.³⁷

V § 260 odst. 2 ObčZ se pak projevuje zásada ochrany práv třetích osob nabytých v dobré víře. Nabudou-li po přijetí usnesení valné hromady třetí osoby v dobré víře práv, do nichž by vyslovení neplatnosti usnesení podstatným způsobem negativně zasáhlo, nesmí soud neplatnost usnesení vyslovit. Zákon tak ve sporu mezi dvěma právem chráněnými zájmy (zájmem třetích osob na ochraně jimi nabytých práv a zájmem na ochraně individuálních práv osob oprávněných domáhat se vyslovení neplatnosti usnesení valné hromady a na ochraně zákonnosti ve vnitřních poměrech společnosti) dává přednost zájmům třetích osob, jejichž právním postavením nelze otřásat jen proto, že uvnitř korporace vznikl spor o platnost určitého usnesení.³⁸

Ustanovení § 367 odst. 1 věty první za středníkem ZOK (o patnáctidenní lhůtě k uveřejnění a zaslání pozvánky na valnou hromadu) je kogentní; vzhledem k proporcionalitě ochranných účelů zákona by se tudíž nemělo připustit ani prodloužení dané lhůty, ani její zkrácení.