V tomto příspěvku hledám odpověď na otázku, kterému procesněprávnímu režimu podléhá odhalování skutkového stavu v soudním řízení o návrhu na předběžné opatření podle § 74–77a OSŘ ve znění zákona č. 365/2017 Sb. Zda režimu prokazování, osvědčování nebo oběma. Pohnutkou je mi fakt, že se v § 75c odst. 1 OSŘ hovoří o obou zmíněných režimech.

Ve výše uvedeném ustanovení se dočítáme, že

„předseda senátu nařídí usnesením předběžné opatření, jestliže bude prokázáno, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen, a jestliže budou alespoň osvědčeny skutečnosti, které jsou rozhodující pro uložení povinnosti předběžným opatřením“.

V tomtéž duchu pak hovoří § 75 odst. 2 OSŘ, podle kterého musí návrh na předběžné opatření zahrnovat

„vylíčení skutečností o tom, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen, a vylíčení skutečností, které odůvodňují předběžné opatření“.

Jako by snad soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření měl posoudit dvě skupiny skutečností. Jednak skutečnosti rozhodující pro uložení povinnosti předběžným opatřením, jednak takové, podle nichž je buďto třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen („potřeba“ a „obava“). A zatímco skutečnosti první skupiny by stačilo osvědčit, ty druhé by navrhovatel musel prokázat.

V prvé řadě musíme vzájemně vymezit dokazování a osvědčování․ Můžeme tak učinit buďto z pohledu technického, který si všímá vlastního procesu objasňování (dokazování v. osvědčování), nebo optikou výsledku onoho procesu (prokázání v. osvědčení). Oba pohledy však úzce souvisí, protože podoba procesu má vliv na kvalitu jeho výsledku. Dokazování je vždy základním nástrojem k objasnění skutkového stavu, v naprosto ideálním případě k dosažení jistoty o tom, jak se odehrály právně relevantní skutečnosti.¹ Tomuto cíli se přizpůsobuje jeho průběh a jeho základní charakteristiky jako veřejnost, ústnost, bezprostřednost, kontradiktornost či přehledné rozdělení do jednotlivých fází. Pojem osvědčení se naopak používá v procesních situacích, v nichž proces objasňování není tak důmyslný a propracovaný, pročež z obecného pohledu nevede k natolik kvalitnímu výsledku.² Proto dva předchozí civilní soudní řády hovořily o důkazních prostředcích jako o nástrojích k odhalení pravdy, zatímco o osvědčení jako o situaci, v níž se objasňovaná skutečnost stala hodnověrnou.³ Osvědčení je tedy nejčastěji výstupem neveřejného zkoumání listinných či multimediálních důkazů v soudcově kanceláři. Např. lékařských zpráv, čestných prohlášení sousedů a zvukových záznamů předložených navrhovatelkou domáhající se předběžného opatření na ochranu před domácím násilím ze strany odpůrce, insolvenčního návrhu a jeho příloh podaných dlužníkem⁴ nebo formuláře vyplněného žalobcem žádajícím osvobození od soudních poplatků.⁵ Zákonodárce počítá s tím, že toto zkoumání vyústí v nižší míru jistoty. Proto můžeme za osvědčenou zpravidla pokládat skutečnost, jež se odehrála s pravděpodobností převyšující 50 %.

Už na první pohled je podivné, proč by navrhovatel v předběžném řízení o návrhu na předběžné opatření měl některé skutečnosti dokázat a jiné jen osvědčit, jestliže podle základního § 74 odst. 1 OSŘ soud předběžné opatření vydá,

„je-li třeba, aby zatímně byly upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen“.

V tomto ustanovení není ani náznak existence dvou různých měr potřebné pravděpodobnosti dvou skupin skutečností. Ustanovení § 75b odst. 3 písm. d), e) OSŘ naopak nasvědčuje tomu, že v procesu rozhodování o návrhu na předběžné opatření se osvědčuje, nikoli dokazuje. To plně odpovídá zjednodušenému režimu celého předběžného rozhodování (krátká doba k rozhodnutí, nepotřebnost ústního jednání, obvyklá převaha listinných či multimediálních důkazů atd.). Dokazování jakožto zákonný režim poznávání skutečnosti na úrovni praktické jistoty či jistoty dostatečné v praktickém životě naopak předběžnému charakteru prozatímních opatření neodpovídá, protože klade na soudní proces požadavky, které zjednodušené rozhodování o návrhu na předběžné opatření nemůže splnit. Skutečně by mne zajímalo, které jiné skutečnosti mají být těmi rozhodujícími pro uložení povinnosti předběžným opatřením, tedy opodstatňujícími předběžné opatření, když ne skutečnosti, z nichž plyne, že je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo že je tu obava, že by výkon soudního rozhodnutí byl ohrožen. Odpověď je prostá. Rozhodující skutečnosti jsou ty, z nichž obava či potřeba plynou. Občanský soudní řád je proto třeba číst tak, že navrhovatel musí soudu osvědčit skutečnosti, z nichž plyne příslušná obava či potřeba. Právě proto jsou pak tyto skutečnosti rozhodné. Dokazovat nemusí nic. Požadavek prokázání obavy či potřeby zařadila do občanského soudního řádu novela provedená zákonem č. 59/2005 Sb., účinná od 1. 4. 2005, v jejíchž přípravných materiálech nenajdeme ani náznak vysvětlení zavedené změny.

Smyslem a účelem občanského soudního řádu je upevnění objektivního práva a řádu prostřednictvím soudní ochrany skutečných soukromých subjektivních práv a zájmů. Jestliže proto navrhovatel nedoloží rozhodné skutečnosti tato práva zakládající, ztrácí jeho soudní ochrana všechno opodstatnění, pročež nemůžeme hovořit ani o potřebě či obavě ve smyslu § 74 a § 75c odst. 1 OSŘ. Potřeba ani obava tudíž díky základní charakteristice civilního procesu nemohou existovat bez práv, k nimž se vztahují. To znamená, že i okolnosti, z nichž obě vyvstávají, jsou rozhodnými skutečnostmi ve smyslu § 75c odst. 1 OSŘ. Nemluvě o tom, že by bylo nesmyslné, kdyby navrhovatel musel obavu nebo potřebu prokázat, přestože toto předběžné řizení není dokazování vůbec uzpůsobeno a ačkoli je právě požadavek předběžného mocenského zásahu soudu podložený obavou či potřebou tím momentem, jenž odlišuje rozhodování o návrhu na předběžné opatření od následného rozhodování o žalobě. Navíc přinejmenším potřeba předběžné úpravy poměrů často přirozeně vyplývá ze skutkových okolností samotného vzniku příslušného práva, takže ji z rozhodných skutečností nemůžeme dost dobře vyčlenit. Tak např. osmnáctiletý chlapec, který si hledá práci a nachází se v existenční nouzi, protože jej nikdo finančně nepodporuje, navrhuje, aby soud oba rodiče předběžně zatížil povinností peněžitého výživného, než rozhodne ve věci samé. Při zkoumání oprávněných potřeb navrhovatele soud nevyhnutelně narazí také na problém nouze, která může předběžné opatření ospravedlnit. Obava z ohrožení výkonu rozhodnutí se samotným vznikem práva takto spjata nebývá, poněvadž vyjadřuje komplikace hrozící teprve při jeho nuceném výkonu. Věřitel má např. pohledávku 1 mil. Kč vůči důchodci, jehož jediným cennějším majetkem je nemovitost v hodnotě 3 mil. Kč, kterou se snaží prodat, čímž ohrožuje úspěšnost případné exekuce. Přesto je jasné, že pokud navrhovatel zmíněnou pohledávku ve skutečnosti nemá, nemůže očekávat sobě příznivé soudní rozhodnutí, natož jeho výkon. Zákonodárce se možná v inkriminované novele pokusil vyhranit skutečnosti poznávané v řízení o žalobě vůči ryze předběžným problémům obavy a potřeby. Dočista ovšem zapomněl na hlubokou souvislost obojího a na to, že v řízení o návrhu na předběžné opatření není možné provést plnohodnotné důkazní řízení.

Předběžné opatření má tedy obecně řečeno tři základní předpoklady:

Všechny tři předpoklady v sobě očividně zahrnují určitou právní úvahu. A právě proto můžeme obavu i potřebu samotné chápat spíše jako právní abstrakci, právní kvalifikaci rozhodných skutečností. Námitka, že nejde o právní pojmy, protože se nacházejí v hypotéze právní normy, takže se v soudním řízení dokazují, není pádná. Právní pojmy v hypotézách nacházíme zcela běžně – viz např. § 510 odst. 1, § 2921 ObčZ ve znění zákona č. 111/2018 Sb. atd. Z toho je patrno, že diferenciace práva a skutečnosti nemá v soudním řízení žádný hluboký teoretický základ, nýbrž spíše jen praktické ospravedlnění požadavkem funkčnosti procesněprávní regulace. Ostatně, každý právní pojem je abstrakcí lidské zkušenosti. Měl by tudíž, má-li mít nějaký normativní účinek, odrážet určitý reálný jev. Např. odborný termín vlastnické právo je odrazem dějinné zkušenosti, že člověk si postupně začal přisvojovat věci prací (zbraně jejich výrobou, zem jejím obděláváním atd.). Každý jev se tedy na určité úrovni obecnosti může stát právním pojmem, jestliže zároveň v právním řádu získá relevanci jako součást právní normy.⁷ Obavu a potřebu lze v tomto kontextu díky jejich abstraktnosti vnímat spíše jako velmi obecné právní figury vyjadřující opodstatněnou a objektivizovanou potřebu předběžné úpravy poměrů účastníků řízení či výjimečně třetích osob. Naplňují-li tedy tvrzené skutečnosti obavu či potřebu, jsou rozhodné. Nesouhlasím proto s K. Svobodou, podle kterého obavu nelze prokázat proto, že vyjadřuje pouhou pravděpodobnost. Navrhovatel ji musí pouze osvědčit. Potřebu naopak prokázat musí, protože již nejde o pouhou pravděpodobnost. Povinnost osvědčení se pak vztahuje na skutečnosti zakládající pravděpodobnost navrhovatelova úspěchu ve věci samé.⁸ Je samozřejmé, že samotnou obavu prokázat nelze. Bezpochyby by však bylo možné prokázat objektivní skutečnosti obavu vyvolávající. Úplně stejně jako např. skutečnosti dokládající pravděpodobnost bezprávné výhrůžky (§ 587 odst. 1 ObčZ), pravděpodobnost otcovství muže, kterému soud přikazuje zaplatit matce náklady spojené s těhotenstvím a porodem (§ 920 odst. 1 věta druhá ObčZ) či pravděpodobnost účasti jednotlivých škůdců na škodě (§ 2915 odst. 2 věta první ObčZ). Navíc i prokázání obvykle znamená objasnění na úrovni praktické jistoty, tedy pouze s velmi vysokou pravděpodobností.

K. Svoboda podle mého mínění směšuje dva různé problémy; procesněprávní otázku míry důkazu v podobě osvědčení či prokázání rozhodné skutečnosti a otázku míry pravděpodobnosti, s níž skutečně – v lidském životě – nastaly rozhodné skutečnosti podřaditelné právnímu pojmu obsaženému v hypotéze rozhodné právní normy. Co se týče osvědčení rozhodných skutečností, je pochopitelné, že navrhovatel by měl osvědčit existenci právního sporu či jiné právní věci, které povedou k žalobě. Proto se kýžené opatření nazývá předběžným. Bez řádného soudního řízení, jež by uceleně a pokud možno definitivně tento spor či jinou právní věc vyřešilo, by předběžné opatření bylo z obecného pohledu sotva obhajitelné. Pouze řízení „ve věci samé“ jakožto jakési završení řízení předběžného totiž skutečně může naplnit všechny ústavně zaručené kvality spravedlivého procesu. Navíc zde soud není proto, aby účastníkům řízení nabízel řešení provizorní a dočasná, nýbrž co možná konečná a stabilní. Stejně přirozené je, že předběžné opatření má smysl jedině tam, kde by navrhovatel ve věci samé mohl uspět, protože úkolem soudu je chránit skutečná, nikoli pouze domnělá práva a zájmy. Všechny skutečnosti potřebné pro nařízení předběžného opatření jsou tedy rozhodné a odhalování skutkového stavu probíhá pouze v režimu osvědčování, protože dokazování není v režimu rozhodování o předběžném opatření možné plně uskutečnit. V řešení předloženém K. Svobodou se tak skrývá nedorozumění vyvolané snad až přílišným respektem k zákonnému textu.

Týmž nedostatkem podle mého trpí Jirsova interpretace.⁹ Podle jeho mínění, chápu-li je správně, je navrhovateli třeba osvědčit skutečnosti zakládající právě tu povinnost, jejíhož uložení se dovolává. Chce-li tedy např. zamezit zmaření exekuce soudním zákazem transakcí na odpůrcově bankovním účtu, musí osvědčit, že odpůrce je takového účtu majitelem. Nehledě k výše předestřené nemožnosti dokazování v předběžném řízení je takový výklad osvědčování nepoužitelný v předběžném rozhodování o opatření podloženém potřebou. Samotné skutkové okolnosti představující potřebu jsou totiž zpravidla skutečnostmi ospravedlňujícími navrhovanou právní povinnost. Ve výše nastíněném případě výživného to je příbuzenský poměr mezi rodiči a synem, synova neschopnost samostatné obživy, způsobilost rodičů v tomto ohledu a synova existenční nouze. Nedoloží-li navrhovatel kteroukoli z nich, neuspěje. Všechny tak mají stejný právní význam pro povinnost typu výživného a jakékoli rozlišování mezi nimi je v podstatě nesmyslné.

* * *

Podle mého soudu tedy proces odhalování skutkového stavu v řízení o návrhu na předběžné opatření podle občanského soudního řádu de lege lata probíhá pouze a jen v režimu osvědčování, ne prokazování.