Z březnového jednání občanskoprávního a obchodního kolegia NS vyplynulo, že se civilní soudci dovolacího soudu v zásadě shodnou na tom, že je třeba regulovat možnost žalovaného uplatnit v průběhu civilního sporu námitku započtení. Zvláště v případech, kdy žalovaný vznáší tuto procesní obranu proti žalobě se zjevným úmyslem prodlužovat řízení.¹ NS však prozatím nezaujal jednotný postoj k tomu, jakým způsobem obstrukčním námitkám započtení čelit a kdy vlastně je námitka započtení „obstrukční“. Judikatura dovolacího soudu prozatím osciluje mezi dvěma podle mého názoru extrémními polohami (viz níže). Proto stojí za to blíže probrat aktuální rozhodnutí, v nichž se NS zabývá možnostmi prokazovat důvodnost žalovaným vznesené námitky započtení.

V rozsudku z 1. 10. 2018, sp. zn. 28 Cdo 5711/2017, NS uzavřel, že lze-li očekávat, že by námitka započtení s ohledem na obtížnost zkoumání (dokazování) existence a výše započítávané pohledávky nepřiměřeně prodlužovala řízení o pohledávce uplatněné žalobou, je možné konstatovat nemožnost započtení pohledávky pro nejistotu a neurčitost (§ 1987 ObčZ)․ Jinými slovy jestliže by se soudu jevilo jako procesně neekonomické, aby prokazoval existenci mezi účastníky sporné započítávané pohledávky, nemá k námitce započtení přihlédnout. Prosadí-li se tento přístup, nepochybně povede k podstatné redukci nejen těch námitek započtení, které jsou zjevně obstrukční, ale i k pochybnostem, zda vůbec má cenu během civilního sporu namítat existenci jakékoliv protipohledávky, protože žalobce ji může kdykoliv během sporu popřít, a její existence se proto stane předmětem dokazování.

Rozsudek NS je diskutabilní i z pohledu stávajících norem procesního práva. Námitka započtení je procesní obranou žalovaného spočívající v tvrzení a posléze i nezbytném prokázání existence hmotněprávní skutečnosti (zde protipohledávky), která je důvodem pro úplné nebo částečné zamítnutí žaloby v rozsahu započtení. Ze žádného předpisu procesního práva nevyplývá, že by soud z toho, co má být během řízení prokazováno, mohl vyjmout určitou důkazně složitou a pro rozhodnutí podstatnou právní skutečnost. Ochrana práv uplatněných před soudem sice má být podle § 6 OSŘ „rychlá“, ale nezapomínejme, že jen stěží lze hovořit o ochraně práv ve smyslu tohoto ustanovení, jestliže zredukujeme obsah a rozsah dokazování jen proto, že zřejmě bude obtížné.

Proto si nemyslím, že by se soud mohl věcnému posouzení námitky započtení vyhnout, ať už bude jakkoliv obtížné rozklíčovat, zda je nebo není po skutkové stránce důvodná. I prokazování řady jiných pro rozhodnutí podstatných skutkových okolností (například poukaz na to, že požadované plnění je v rozporu s dobrými mravy, nebo prokazování, zda námitka promlčení byla uplatněna včas) může být důkazně složité. Nelze se však jejich prokazování vyhnout s poukazem na procesní ekonomii. Za takových okolností by soud přestal být garantem ochrany práv, o nichž má rozhodnout. Také by vznikla otázka, jak moc složité musí být dokazování určité procesní obrany, aby se jí soud nemusel s ohledem na procesní ekonomii zabývat. Pokus o definici takové „složitosti“ by se nemusel setkat s většinovým pochopením. Zejména za situace, kdy chaos v důkazních prostředcích může vzniknout nejen při prokazování obran žalovaného, ale i skutkových tvrzení žalobce, na kterého bychom měli být stejně přísní. Také nelze pominout, že okolnosti, na jejichž základě soud shledává „spornost“ a “obtížnou prokazatelnost“ protipohledávky, se během sporu mění, v závislosti na aktuálním postoji žalobce a průběhu dokazování. Dokud tedy zákon výslovně nestanoví, k jakému okamžiku by soud měl důkazní nejistotu ohledně existence započítávané pohledávky zkoumat, nebude dostatečný procesní podklad pro sériovou aplikaci kritizovaného rozsudku. Stejně tak by zákon musel stanovit, co se stane s pohledávkou, kterou žalovaný uplatnil k započtení. Jde o to, jestli samotný zápočet bude ex post shledán neúčinným, nebo jestli se na námitku započteni bude ze zákona hledět jako na vzájemný návrh, který je třeba vyloučit k samostatnému projednání.

Jde-li o § 1987 odst. 2 ObčZ, na rozdíl od rozsudku sp. zn. 28 Cdo 5711/2017 jej vykládám tak, že pohledávka je „nejistá“, když je nejistá objektivně (při již zjištěných skutkových okolnostech), a nikoliv tak, že prozatím nebyla prokázána její existence a lze ohledně ní očekávat složité dokazování. Pohledávka je „nejistá“ například tehdy, když její existence je vázána na splnění rozvazovací podmínky, která může, ale nemusí nastat, případně když právní jednání, na jehož základě pohledávka vznikla, je naříkatelné (srov. § 586 ObčZ).

Vzhledem k právě uvedenému se mi řešení nabízené v kritizovaném rozsudku jeví jako příliš radikální a diskutabilní prostředek k vyřešení problému se zjevně obstrukčními námitkami započtení.

K opačnému závěru při řešení problému uplatnitelnosti námitky započtení NS reálně došel v rozsudku z 28. 8. 2018, sp. zn. 32 Cdo 4182/2016. Zobecnil v něm totiž, že učinil-li žalovaný právní úkon směřující k započtení až poté, co nastaly účinky koncentrace řízení podle § 118b odst. 1 OSŘ, nebrání koncentrace tomu, aby soud přihlédl k existenci započtené vzájemné pohledávky, která údajně vznikla a stala se splatnou před koncentrací řízení, a k označeným důkazům, i když nebyla existence této pohledávky tvrzena a důkazy k ní nebyly navrženy již před koncentrací. Jinými slovy je věcí procesní taktiky žalovaného, zda a kdy vůbec námitku započtení uplatní. Takový závěr je jistě v koncepčním rozporu s náhledem dovolacího soudu uvedeným v rozsudku sp. zn. 28 Cdo 5711/2017, protože z něho plyne, že námitkou započtení ze strany žalovaného se soud musí věcně (tedy i důkazně) zabývat v zásadě kdykoliv a že vznesenou námitku započtení soudce nemůže ignorovat ani s odůvodněním, že je obstrukční a procesně neekonomická.

I tento závěr se mi jeví jako extrémní, protože zavírá oči nad existencí námitek započtení, které žalovaný zaviněně vznáší pozdě, a tedy v rozporu s procesní ekonomií. Navíc podle mého názoru v rozporu s normami upravujícími koncentraci civilního sporu.

Smyslem koncentrace podle § 118b odst. 1 a jejích obdob podle § 114c odst. 5 a § 119a odst. 1 OSŘ je, aby účastníci do doby koncentrace „položili na stůl“ veškerá tvrzení a důkazní prostředky, na jejichž základě má soud meritorně rozhodnout (nastolení tzv. skutkového a důkazního „stopstavu“). Jestliže žalovaný mohl vznést námitku započtení už v době, kdy ke koncentraci dochází, měl by i tuto kartu „vyložit“, jinak o ni má přijít. Závěr prezentovaný v připomínkovaném rozhodnutí by byl akceptovatelný v případě, že žalovaný nemohl vznést námitku započtení dříve. Třeba proto, že pohledávka tehdy ještě neexistovala nebo nebyla splatná. Za takových okolností se na námitku započtení skutkový a důkazní „stopstav“ nemůže vztahovat.

Neztotožňuji se s náhledem, že každá námitka započtení prolamuje koncentraci, protože je-li vznesena až po koncentraci, je „nová“. Takový výklad je v rozporu s podstatou koncentrace (tedy s tím, že účastníci musejí už v souvislosti se skončením prvního jednání položit na stůl veškeré rozhodné skutečnosti, včetně toho, že uskuteční „doprovodné úkony“, mezi něž patří i námitka započtení). Také námitka promlčení vznesená až po koncentraci je „nová“, a přesto ji podle dosavadní judikatury NS nelze opřít o skutečnosti, které z dosavadního obsahu spisu a dokazování neplynou.² Připomínkované rozhodnutí sice uvádí, že mezi námitkou započtení a kompenzační námitkou je rozdíl, ale já jej nevidím, jde-li o možnosti prolomení koncentrace. Stejně jako námitka promlčení, je i námitka započtení doprovodným úkonem, který má mít původ ve skutkových okolnostech, které účastník (zde žalovaný) měl a mohl tvrdit do doby koncentrace. Jak námitka započtení, tak námitka promlčení jsou z pohledu procesního práva procesními obranami, které má žalovaný k dispozici [§ 101 odst. 1 písm. a), § 98 OSŘ]. Jakákoliv skutková procesní obrana žalovaného samozřejmě podléhá normám upravujícím skutkový a důkazní „stopstav“ vzniklý následkem koncentrace. Opačný výklad je nemožný bez ohledu na to, jestli se jedná o námitku promlčení nebo započtení.

Nemyslím si, že by se žalovaný neprávem ocitl „v procesní pasti“ (jak se uvádí v kritizovaném rozsudku), jestliže by soud k jeho námitce započtení nepřihlédl s odůvodněním, že je opřena o skutečnosti, které žalovaný dosud netvrdil. Jestliže žalovaný měl a mohl tvrdit vše podstatné do doby koncentrace a neučinil tak, je to jeho chyba. Opačný závěr by naopak vytvořil procesní nerovnováhu mezi žalobcem a žalovaným. Připustíme-li totiž, že žalovaný může dodatečně uplatnit procesní obranu spočívající v uplatnění námitky promlčení s poukazem na skutkové okolnosti, které dosud neuváděl, aniž by žalobce měl rovněž možnost douvést další všeobecné skutkové okolnosti ve svůj prospěch, jde o porušení rovnosti zbraní mezi účastníky.

Mám za to, že za procesně neekonomickou a nepřípustnou je třeba pokládat takovou námitku započtení, kterou žalovaný vznesl až po nastolení skutkového a důkazního „stopstavu“ následkem koncentrace řízení. A to za předpokladu, že žalovaný tuto námitku opírá o dosud netvrzené hmotněprávní skutečnosti, které existovaly již v době koncentrace a o nichž žalovaný musel vědět v době nastolení koncentrace. Naopak za obstrukční a procesně neekonomickou nelze námitku započtení pokládat jenom proto, že se soudu v určitém okamžiku během řízení jeví jako obtížně prokazatelná.