V již zmíněném § 39 odst. 4 TrZ zákonodárce uvádí: K okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, včetně okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující nebo přitěžující. K okolnosti odůvodňující mimořádné snížení trestu odnětí svobody nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující.
Jde o tradiční a namnoze rozšířené pravidlo pro ukládání trestu, které lze vysledovat také v trestních kodexech sousedních států. V § 38 odst. 1 slovenského trestného zákona je uvedeno, že k okolnosti, která je zákonným znakem trestného činu, nelze přihlédnout jako k polehčující okolnosti, přitěžující okolnosti, okolnosti podmiňující uložení trestu pod dolní hranici trestní sazby nebo podmiňující použití vyšší trestní sazby.
Německý trestní zákoník doplňuje výčet okolností, jež mají být zohledněny, v § 46 odst. 2, konstatováním v § 46 odst. 3, a sice že k okolnostem, které jsou již znaky zákonné skutkové podstaty, se nesmí přihlížet.
V rakouském trestním kodexu (§ 32 odst. 2) je toto pravidlo obsaženo méně explicitně, přesto je však z něj zřejmé: Při výměře trestu zváží soud navzájem přitěžující a polehčující okolnosti, pokud ty již neurčují hrozbu trestem, a také přihlédne k účinkům trestu a jiným očekávaným následkům činu na budoucí život pachatele ve společnosti.
Zejména z německé literatury lze pak čerpat také mnohé prameny, které podrobně pojednávají o smyslu a účelu tohoto pravidla. Streng ve svém díle věnujícím se trestním sankcím (Strafrechtliche Sanktionen) uvádí toto vysvětlení. Základní skutkové podstaty trestných činů obsahují minimální požadavky, jež musí být splněny pro to, aby mohl být někdo trestně odpovědný. Bylo by proto nelogické zpřísnit ukládaný trest s odůvodněním, že byly tyto znaky naplněny. Těžko lze odůvodnit zpřísnění trestu tím, že se pachatel dopustil právě takového jednání, jaké zákonodárce předpokládal. Jescheck s Weigendem k tomu pregnantně dodávají, že co je pojmovým znakem každého případu, nemůže žádný konkrétní činit méně či více společensky škodlivým.
S tímto konstatováním nelze než souhlasit. Při nerespektování tohoto pravidla by totiž nebylo možné identifikovat byť i jediný případ pachatele, který naplnil takovou skutkovou podstatu v základní míře – tj. tak, aby mu současně nebyl trest automaticky zpřísněn.
Německá právní nauka se v zásadě shoduje také v tom, že zákaz dvojího přičítání téže okolnosti (Doppelverwertungsverbot) je nutné vykládat spíše extenzivněji nežli restriktivněji. Před vlastním vysvětlením tamějšího pojetí je vhodné připomenout německou konstrukci trestní odpovědnosti. Ta je podmíněna kromě naplnění znaků skutkové podstaty také protiprávností, jednáním ve smyslu trestního práva a vinou pachatele. V německé teorii pak není zákaz dvojího přičítání téže okolnosti vztahován pouze ke znakům skutkové podstaty. Je pojímán šířeji – i ve vztahu k těmto dalším podmínkám trestnosti. Německý Spolkový soudní dvůr tak porušením právě této zásady odůvodnil kasaci některých rozhodnutí nižších stupňů: například případ, kdy bylo pachateli při ukládání trestu k tíži přičteno nesplnění podmínek krajní nouze nebo skutečnost, že neupustil od dokonání trestného činu. Franke jde za pomoci citace některých rozhodnutí Spolkového soudního dvora ještě dále, když dosah zásady zákazu přičítání téže okolnosti rozšiřuje na veškeré znaky a elementy odůvodňující trestnost, včetně těch, jež existují zcela mimo zákonná ustanovení trestního zákoníku – jako například úmyslu zákonodárce a trestně-politických a kriminologických zásad. To lze vysvětlit tak, že uložení přísnějšího trestu, než je obvyklé, nesmí soud odůvodnit ani aktuálními kriminálně-politickými tendencemi, úmyslem, který měl zákonodárce, když do trestního kodexu ukotvoval tu či onu skutkovou podstatu, nebo vlastním účelem dané normy. Takový závěr se zdá být logický, ne všichni by jej ale patrně spojovali právě s aplikací zákazu dvojího přičítání téže okolnosti.
Některé konkrétní případy porušení tohoto pravidla právě s ohledem na ziskuchtivou pohnutku lze čerpat z německé soudní praxe i tamější literatury.
Německý Spolkový soudní dvůr například opakovaně judikoval, že nemůže být ziskuchtivost jako pohnutka znovu přičtena k pachatelově tíži při ukládání trestu, je-li postižen podle § 29 odst. 1 zákona o omamných prostředcích (Betäubungsmittelgesetz), v jehož rámci jsou kriminalizovány případy, kdy někdo nedovoleně obchoduje s omamnými prostředky. Znak „obchoduje“ totiž podle Spolkového soudu již vůli po zisku (ziskuchtivost) obsahuje. Takový závěr by byl v našem právním prostředí rovněž přiléhavý u trestných činů, jejichž objektivní stránka obsahuje znak podnikání (které je v § 420 ObčZ definováno jako činnost provozovaná za účelem dosažení zisku). K obdobnému závěru došel Spolkový soud také v případě zištného motivu u trestného činu pašování cizinců podle § 96 odst. 2 zákona o pobytu (Aufenthaltsgesetz) či obohacovacího úmyslu (Bereicherungsmotivation) u trestného činu kuplířství podle § 181a německého trestního zákoníku.
O tom, že zákaz přičítání téže okolnosti dvakrát nabývá na významu také v českém právním prostředí, svědčí trend v judikatuře Nejvyššího soudu. Zatímco v té starší najdeme tezi, že porušení této zásady nemá relevanci pro závěry dovolacího řízení, neboť zákonodárce limitoval možnosti dovolávat se nesprávnosti výroku o trestu dovolacím důvodem podle písmene h) TrŘ (obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným), některá pozdější rozhodnutí jsou v tomto ohledu progresivnější.
Jako příklad prvně uvedeného lze zmínit usnesení 7. senátu z roku 2003, v němž Nejvyšší soud pouze ověřil uložení trestu v rámci zákonné trestní sazby a ve zbytku uvedl, že námitky obviněného jdou nad rámec přípustných dovolacích důvodů.
Z pozdější judikatury lze seznat, že čtvrtý a jedenáctý senát vnímají porušení zákazu dvojího přičítání téže okolnosti o něco citlivěji. Čtvrtý senát v listopadu roku 2017 ve svém usnesení uvedl: „Zákaz dvojího přičítání téže okolnosti má čelit tomu, aby okolnost, která je zákonným znakem skutkové podstaty trestného činu, a to jak základní, tak i kvalifikované skutkové podstaty, byla ještě jednou zvlášť hodnocena jako obecná polehčující nebo přitěžující okolnost. V obecné rovině tak nelze vyloučit, že porušení tohoto zákonného zákazu by mohlo být podřaditelné pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) TrŘ. Proto s jistou mírou benevolence tato výhrada obviněného alespoň zčásti odpovídá uplatněnému dovolacímu důvodu.“ Jde o plynulé navázání na rozhodnutí 11. senátu z března téhož roku.
Rozhodnutí, v nichž byl tento závěr přijat, se týkala dvojího přičtení okolností, které neměly majetkový kontext. V některých dalších rozhodnutích pak Nejvyšší soud vypořádal námitky dovolatelů, kteří tvrdili porušení tohoto pravidla práva v případě majetkových deliktů – vždy byl ale postup soudů nižších stupňů aprobován s odůvodněním, že tato okolnost byla v posuzované věci dána ve zvýšené intenzitě.
Explicitně narazil na tuto problematiku Nejvyšší soud v rozhodnutí z 22. 5. 2018 (sp. zn. 4 Tdo 507/2018), kde uvedl, že úmysl obohatit se není znakem skutkové podstaty trestného činu úvěrového podvodu, a proto může být zhodnocen coby přitěžující okolnost ve smyslu § 42 písm. b) TrZ. K tomuto závěru pak ale postavil do kontrastu právě trestný čin podvodu a uvedl, že u tohoto trestného činu naopak obohacovací úmysl již součástí skutkové podstaty je. Nejednalo se ale o stěžejní argumentaci v předmětném rozhodnutí. Kromě toho je třeba upozornit na to, že v několika dalších případech Nejvyššímu soudu přičtení ziskuchtivosti právě u trestného činu podvodu nikterak nevadilo (srov. např. rozhodnutí sp. zn. 3 Tdo 992/2018, 6 Tdo 227/2013 či 4 Tdo 1441/2018).
Z judikatury Nejvyššího soudu stojí za pozornost ještě usnesení z února 2016. Byť se tato otázka nakonec v tomto případě neukázala hodnou pozornosti Nejvyššího soudu, státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve svém vyjádření k dovolacím námitkám obviněného mimo jiné uvedl, že ziskuchtivost jako obecná přitěžující okolnost se logicky aplikuje právě v případech majetkových trestných činů. Svoji tezi podpořil odkazem na komentářovou literaturu, v níž je takováto proklamace skutečně uvedena. Kdyby však státní zástupce nahlédl i do jiného komentáře k témuž ustanovení, zjistil by z něj zcela opačný závěr: „Ziskuchtivost, tedy snaha pachatele získat trestnou činností majetkový prospěch, se z titulu zákazu dvojího přičítání téhož jako přitěžující okolnost neuplatní u většiny majetkových trestných činů trestných činů, kde snaha po získání majetkového prospěchu je znakem skutkové podstaty (viz např. § 331).“