Jedním z podstatných momentů, který je třeba při úvaze o změně právní úpravy brát v potaz, je právní jistota adresátů. Zejména vstoupila-li do myslí adresátů (zažila-li se) dosavadní právní úprava, musí existovat dostatečně silný důvod pro změnu. Takovým důvodem je např. pravidelný vznik zásadních nespravedlností, ohrožování nebo významné poškozování jiných právním řádem chráněných zájmů atd.
Stávající právní úprava dovolené je platná a účinná bez podstatnějších změn 25 let. Jde o v praxi zavedenou úpravu, která je integrována v personálních a účetních výpočetních systémech, o úpravu, kterou drtivá většina zaměstnavatelů zná a (relativně) dobře ovládá. Zaváděná nová koncepce výpočtu dovolené, jak je formulována v novele zákoníku práce, není pouhou kosmetickou úpravou, jde o zásadní principiální změnu. Jinak řečeno, jde o změnu podstatně se dotýkající právní jistoty adresátů. Tento fakt, resp. právní jistota adresátů, coby hodnota, však zjevně do úvah o potřebnosti změny právní úpravy nevstoupila.
Stávající způsob výpočtu dovolené je relativně snadný a umožňuje určení nároku na dovolenou bez složitějších matematických operací a úkonů na základě několika základních informací. O nové úpravě to lze říci jen stěží.
Obdobný systém výpočtu dovolené, který je zakotven ve stávajícím znění zákoníku práce, mají i jiné členské státy Evropské unie. Oproti tomu systém, který přináší novela zákoníku práce, je spíše experimentem, který nemá v regionu střední Evropy, tedy v právních řádech zemí, kterým je Česká republika nejblíže (Německa a Rakouska), právních řádech, po jejichž vzoru a na jejich základech je s ohledem na historickou tradici do určité míry vystavěn i náš právní řád, obdoby. Není-li znám stát s obdobnou stavbou právního řádu, kde by institut fungoval, jde ohledně budoucího uplatnění a fungování v aplikační praxi o predikci bez záruky.
Pro ty, kteří mají krátkou historickou paměť. Obdobný experiment jsme zažili u právní úpravy způsobilosti právně jednat v pracovněprávních vztazích v souvislosti s rekodifikací občanského práva. Tehdy se po relativně krátké době ukázalo, že skutečnost, že se nikdo jiný neinspiroval finským modelem, ve kterém se našel náš zákonodárce, možná má své důvody; k tomu ostatně dospěl po necelých 3 letech i zdejší zákonodárce a tento model opustil. Podstatný rozdíl je v tom, že experiment s právní úpravou způsobilosti právně jednat v pracovněprávních vztazích a možností zákonného zástupce okamžitě zrušit základní pracovněprávní vztah nezletilého zaměstnance neměl fakticky žádné důsledky. Šlo v podstatě pouze o potravu pro právně-teoretické úvahy akademických sfér.
1. Odstranění nespravedlností a nižší administrativní zátěž bez nákladů
Akademická sféra, judikatura a ani běžná aplikační praxe nezaznamenaly žádné podstatné nespravedlnosti, které by plynuly ze stávající právní úpravy. Ani jeden ze jmenovaných okruhů nepoukazuje na to, že by měla být stávající právní úprava podstatně doplněna, nebo snad (jak to činí předmětná novela zákoníku práce) koncepčně změněna.
Ano, v určitých případech může vzniknout nespravedlnost. Např. pokud zlovolný zaměstnavatel nařídí zaměstnanci na týden, kdy mu chce poskytnout dovolenou, 6 jednohodinových směn, čímž dojde k vyčerpání 6 dní dovolené a zaměstnanci může být vyplacena náhrada mzdy v úhrnné výši 6 průměrných hodinových výdělků. Takové počínání zaměstnavatele je však zjevným zneužitím práva, které nemůže požívat právní ochrany. Jde o jednání, které bude mít za důsledek odpovědnost jak z hlediska veřejnoprávního (za přestupek podle zákona o inspekci práce), tak potenciálně z hlediska soukromoprávního v podobě povinnosti k náhradě způsobené újmy. Navíc, a to je hlavní, taková situace je zjevný (spíše teoretický) exces.
Proč je k novele obecně tvrzeno, že snižuje administrativní zátěž a nezatíží veřejné rozpočty a rozpočty podnikatelů, vynecháme-li shora naznačenou možnost, že jde o bezobsažné formule, také není jasné.
Drtivá většina zaměstnavatelů vede personální a mzdovou agendu prostřednictvím výpočetní techniky a dovolenou vypočítává za pomoci softwarového vybavení. Nikoli výjimečně nebudou licenční smlouvy, pokud původce softwaru ještě vůbec existuje a software dále rozvíjí, garantovat bezplatný update na nový způsob evidence a výpočtu. Uvedené platí pro všechny zaměstnavatele, včetně státu. Že by ministerstvo plánovalo zajistit softwarový nástroj bezplatně, není známo. V takovém případě nezbývá, než jej zakoupit, a to jsou náklady.
Není jasné, z čeho plyne přesvědčení předkladatele, že
„… při zpracování mzdové a personální agendy v reakci na změnu právní úpravy je zpravidla (podle podmínek konkrétní smlouvy) prováděna v rámci poskytnuté licence na určitou dobu…“.
Navazující doušku
„Pořízení této licence, které však není podmíněno nebo ovlivněno navrhovanými změnami v oblasti dovolené, je volbou každého zaměstnavatele, zda zpracování příslušných agend bude zajišťovat s využitím nebo bez využití výpočetní techniky.“
nemá smysl ani komentovat, resp. odpovídající vysvětlení rozumnosti tvrzení by jistě nejlépe poskytl personalista působící v závodě o 1000 zaměstnancích.
Stejně tak jsou náklady poplatky za školení a semináře, kterých se budou houfně účastnit mzdové účetní a personalisté. Stejné platí o náhradě mzdy či platu, která jim bude za účast na školení náležet. Je jisté, že semináře na nový výpočet dovolené budou praskat ve švech. Na rozdíl od GDPR a podobných legislativních změn, kde se dveře seminárních místností a učeben také netrhly, výpočet dovolené potřebuje skutečně znát každý zaměstnavatel a musí jej opravdu ovládat. Jelikož není známo, že by ministerstvo plánovalo plošná bezplatná školení, i zajištění školení nebo jiného prohloubení kvalifikace pro mzdové účetní, personalisty atp. je nutně náklad, který novela vyvolá.
Navíc nelze opomenout, že zde může být relativně dlouhá léta (zaměstnanci čerpající rodičovskou dovolenou k více dětem atd.) nezbytné (viz přechodná ustanovení novely) vést dovolenou jak podle stávajících pravidel, tak podle pravidel zavedených novelou. Proč nebyl zakotven nějaký převodový mechanismus, není jasné.
Z uvedeného se tak jasně podává, že změna právní úpravy dovolené (nejméně jednorázově) přivodí zvýšení nároků na státní rozpočet i na rozpočty všech ostatních zaměstnavatelů.
2. Další pozitivní a negativní aspekty právní úpravy
2.1 Dovolená po hodinách
Při formulaci právní úpravy je nezbytné zvažovat její funkčnost a položit si otázku, zda svou konstrukcí nenabádá ke svému vlastnímu porušování.
Ustanovení § 218 odst. 6 ZPr ve znění novely předpokládá, že minimální část dovolené, kterou lze nařídit (poskytnout), činí polovinu směny. Zkušenost z aplikační praxe se širokou škálou všemožných zaměstnavatelů a zaměstnanců nicméně říká, že nebude málo těch, kteří dané pravidlo respektovat nebudou.
Nedělejme si iluze, že jeden nebo druhý bude studovat zákon. Oba uvidí, jeden v systému a druhý na potvrzení ve smyslu § 142 odst. 5 ZPr, že zaměstnanec má nárok na určitý počet hodin (dokonce zlomků – viz níže) dovolené. Proč by z takové informace nedovodili, že lze poskytnout 2 hod. dovolené v pondělí po bujaré oslavě narozenin k léčení bolehlavu?
Jistě, počínání zaměstnavatele bude v rozporu se zákonem a půjde o přestupek podle zákona o inspekci práce. Pokud je nicméně důvodné se domnivat, že určité pravidlo nebude ve větší míře respektováno, je legitimní a rozumné je jako právní pravidlo zavádět? Zde vztaženo ke konceptu jako celku – pokud jsou existující pravidla dodržována a patřičně chrání určitou hodnotu (zabraňují drolení dovolené) a přitom naplňují smysl a účel regulace, je namístě je měnit, pokud není vyloučeno, resp. lze důvodně předpokládat, že změna bude mít z hlediska sledovaného cíle ve srovnání se stávajícím stavem negativní dopady?
S ohledem na konečný výsledek, tedy předložení a přijetí novely, se i zde nabízí otázka, zda byl tento aspekt analyzován a zvažován. Odpověď je zřejmá.
Pro závěr, že při formulaci úpravy nebyla vnímána reálná aplikační praxe, svědčí i řada dalších momentů. Příkladem budiž situace, kdy bude čerpána dovolená ve směně, jejíž délka není v celých hodinách. Má se v takovém případě hodina drolit na ještě menší části? Zřejmě ano – takže nejmenší část dovolené vlastně není hodina a není vyloučeno dočerpání posledních 12 minut dovolené 31. 12.?
2.2 Převod dovolené do následujícího kalendářního roku
V obecné rovině lze pozitivně vnímat opětovné připuštění převedení nevyčerpané dovolené za kalendářní rok nad zákonné minimum 4 týdnů, resp. 6 týdnů u pedagogických a akademických pracovníků, do následujícího kalendářního roku. Stávající úprava přikazující zaměstnavateli určit čerpání dovolené v celém rozsahu, ve kterém na ni zaměstnanci vzniklo v kalendářním roce právo, umožňující převod dovolené pouze v případě, kdy nebylo možné dovolenou vyčerpat z důvodu překážek v práci na straně zaměstnance nebo kvůli naléhavým provozním důvodům zaměstnavatele, není v praxi v řadě případů (zejména poskytuje-li zaměstnavatel více jak 4 týdny dovolené) respektována.
Výchozí úvaha a důvod změny jsou dobré. Realizace však pokulhává.
Převod dovolené do následujícího roku je podle novely vázán na splnění podmínky „s přihlédnutím k oprávněným zájmům zaměstnance lze na základě jeho písemné žádosti“.
Vezmeme-li to od konce, stanovení písemné formy je nedůvodnou administrativní zátěží, což se mj. rozchází s tím, jak je novela prezentována – přece „snižuje administrativní zátěž“.
Podmínka oprávněného zájmu zaměstnance vedle toho otevírá řadu otázek:
– | Jaký zájem zaměstnance je oprávněný? (studium a příprava na zkoušku – jistě; 6týdenní vysokohorská turistika, plastická operace – to je k diskusi) |
– | Musí zaměstnanec důvod tvrdit a prokázat, nebo postačí nekonkrétní tvrzení v žádosti, že takový zájem má? |
– | Přísluší zaměstnavateli hodnotit oprávněnost tvrzeného zájmu? |
– | Pokud nebude zájem oprávněný, musí zaměstnavatel určit čerpání dovolené v celém rozsahu nároku v kalendářním roce, ve kterém na ni zaměstnanci vzniklo právo? |
2.3 Započitatelná doba
Minimálně rozpačitě lze vnímat změnu právní úpravy započitatelných dob důležitých osobních překážek v práci (§ 216 ZPr), coby odpracovaných dní pro účely výpočtu dovolené.
I stávající právní úprava, prolnutí § 348 a 216 ZPr, je pro mnohé těžko pochopitelná – pracovní doba zmeškaná kvůli překážkám v práci se považuje za výkon práce, vyjma pracovní doby (směn/pracovních dní) zmeškané pro důležité osobní překážky v práci na straně zaměstnance, ledaže se jedná o důležité osobní překážky v práci na straně zaměstnance vyjmenované v § 216 odst. 2 ZPr.
Zda nová právní úprava situaci zjednodušuje, je minimálně k diskusi – podle ní se pracovní doba zmeškaná pro překážky v práci považuje za výkon práce (§ 348 ZPr), ledaže by byla zmeškána pro překážky v práci vyjmenované v § 216 odst. 2 ZPr. V případě těchto překážek v práci přitom lze započítat nejvýše 20násobek stanovené týdenní pracovní doby nebo kratší pracovní doby, a to pouze za podmínky, že zaměstnanec v kalendářním roce odpracoval alespoň 12násobek stanovené týdenní pracovní doby, nebo kratší pracovní doby.
Bez významu není ani to, zda popsaná změna právní úpravy započitatelných dob může přispět ke (zřejmě zamýšlenému) zlepšení postavení dotčených osob (zaměstnanců pečujících o děti atd.), či zda bude mít spíše opačný efekt a posílí odrazování zaměstnavatele od zaměstnávání osob, které jsou nebo potenciálně mohou být v takovém postavení, kvůli příslušným ochranným opatřením.
3. Krácení dovolené
Kriticky se lze stavět ke změně právní úpravy krácení dovolené za neomluveně zmeškanou směnu. Možnost zkrátit nárok na dovolenou o 1 až 3 dny za neomluveně zmeškanou směnu byl (při nemožnosti sjednání smluvních sankcí atp.) jedním z mála sankčních nástrojů svědčících zaměstnavateli, pomineme-li právní či faktická jednání směřující ke skončení pracovního poměru. Tento nástroj se možností krátit dovolenou pouze v rozsahu zmeškaných hodin, jak předpokládá novela, podstatně oslabuje.
Důvodu změny nelze dost dobře rozumět. Důvodová zpráva k tomuto totiž uvádí, že sankční důsledek zmírňuje, k čemuž vzápětí dodává, že takové porušení povinností (zmeškání směny) může být postiženo i jiným způsobem – např. rozvázáním pracovního poměru.
Jinak řečeno, zdá se, že původní cíl větší ochrany zaměstnance vyústil v ponouknutí zaměstnavatele pracovní poměr ukončit.
V praxi přitom krácení dovolené bývá zaměstnavatelem využíváno zejména v případech, kdy chce dát zaměstnanci jasně najevo, že takovou praxi akceptovat nehodlá, a dává mu ještě poslední šanci, než s ním skončí pracovní poměr. Pokud sankční potenciál krácení dovolené takto oslabí, slova předkladatele mohou se značnou mírou pravděpodobnosti dojít naplnění. Zaměstnavatel se zaměstnancem pracovní poměr rovnou skončí.
4. Další systémové a jiné nedostatky
Právní úprava dovolené má i některé další systémové nedostatky.
Kupř. při zkrácení rozsahu úvazku (§ 241 odst. 2 ZPr) v polovině kalendářního roku ze 40 hod. (rozvržených do 5 směn v týdnu) na 10 hod. (rozvržených do 5 směn v týdnu) a při čerpání dovolené ve druhé polovině kalendářního roku vznikne zaměstnanci fakticky (viz § 213 odst. 4 ZPr ve znění novely) nárok až na 10 týdnů volna, což se zjevně míjí s cílem právní úpravy, jak plyne mj. ze směrnice o některých aspektech úpravy pracovní doby.
Podobně mrzutá situace může nastat, tentokráte z druhé strany, pokud zaměstnanec při takové změně bude čerpat dovolenou v první polovině roku, neboť bude mít ke konci kalendářního roku o 60 hod. dovolené přečerpáno, což znamená dluh a případně srážky ze mzdy. Obdobných situací lze vymyslet řadu.
Dále, např. § 213 odst. 5 ZPr ve znění novely hovoří o tom, že pokud zaměstnanec podle rozvrhu směn odpracuje více jak 52násobek stanovené týdenní pracovní doby nebo kratší pracovní doby, prodlouží se délka dovolené vždy o 1/52 dovolené za kalendářní rok a za každou další odpracovanou stanovenou týdenní pracovní dobu nebo kratší pracovní dobu.
Cit. úprava má dopad na situaci, kdy zaměstnanec nepracuje v režimu rovnoměrně rozvržené pracovní doby a vyrovnávací období se láme na hraně dvou kalendářních let. Může to způsobit, že zaměstnanec v kalendářním roce odpracuje více jak 52násobek své stanovené nebo kratší pracovní doby. Bude-li tomu tak, za každou další odpracovanou stanovenou nebo kratší pracovní dobu mu vznikne nárok na další 1/52 z nároku na dovolenou za kalendářní rok. Není tudíž vyloučeno, aby zaměstnanci za kalendářní rok vznikl nárok např. na 60/52 a v následujícím roce nedosáhl na dovolenou za kalendářní rok.
V čem je problém? Spočívá v tom, že nelze vyloučit, že zaměstnanec v následujícím kalendářním roce neodpracuje v úhrnu 52násobek své stanovené týdenní nebo kratší pracovní doby. Kupř. výrobní závody navázané na automobilový průmysl, kde působí odborové organizace, nikoli výjimečně mají vyrovnávací období u nerovnoměrně rozvržené pracovní doby stanoveno na 52 týdnů po sobě jdoucích. Bude-li jeho počátek v polovině kalendářního roku, v situaci obdobné té COVIDové a post COVIDové není vyloučeno, že v rozmezí tří let může být ve druhém roce při úvazku na stanovenou týdenní pracovní dobu odpracováno místo 2080 jen např. 1600 hod., což znamená nárok na 40/52 z dovolené za kalendářní rok. Můžeme i v takové situaci hovořit o tom, že zaměstnanec má v daném roce nárok na 4 týdny dovolené? Jsme si jisti, že v tomto případě naplníme unijní a mezinárodní závazky ohledně minimálních standardů v oblasti dovolené? Z hlediska administrativní náročnosti nelze pominout, že je podstatný rozdíl mezi sledováním počtu celých kalendářních měsíců trvání pracovního poměru podle stávající úpravy a evidencí odpracovaných týdenních pracovních dob, vezmeme-li v úvahu, že týdnem se dle § 350a ZPr míní 7 po sobě následujících kalendářních dnů, přičemž drtivá většina zaměstnavatelů vztahuje týdenní pracovní dobu ke kalendářnímu týdnu (1. 1. bude jen málokdy pondělí a dnem nástupu do práce také nebude pravidelně pondělí).
Krátce zhodnoceno k nové právní úpravě dovolené jako celku, předpokládané přínosy právní úpravy jsou nezřetelné a nejisté. Relativně jisté jsou však již nyní problémy, které z ní vyplynou, negativní stránky a projevy (dopad do první jistoty, náklady na její zavedení, zvýšení administrativní zátěže), systémové nedostatky atd. V úhrnu přitom negativní stránky dosahují takové míry, že nemohou změnu právní úpravy ospravedlnit.