Výše jsme uvedli, že podmínkou vzniku nároku na ošetřovné je mimo jiné společná domácnost pojištěnce a ošetřovaného, přičemž toto pravidlo je prolomeno toliko za kumulativního splnění dvou předpokladů, a to 1. dítě mladší 10 let je ošetřováno nebo je o ně pečováno 2. rodičem. A contratrio tedy vyvodíme, že jedná-li se o dítě starší 10 let, zákon o nemocenském pojištění vyžaduje, aby mělo společnou domácnost s pojištěncem, který je jeho rodič. Uvedená podmínka může v praxi působit nemalé obtíže a je namístě se ptát, zda je conditio legis spočívající v požadavku společné domácnosti v současné době překonaná.
Žije-li dítě společně s oběma rodiči nebo bylo-li svěřeno soudem do společné nebo střídavé péče obou rodičů, je situace poměrně nekomplikovaná, neboť na ni právní úprava pamatuje. Dle zákona o nemocenském pojištění se domácností totiž rozumí společenství fyzických osob, které spolu trvale žijí a společně uhrazují náklady na své potřeby, přičemž v případě svěření dítěte soudem do společné nebo do střídavé péče obou rodičů se za domácnost považuje domácnost každého z rodičů.
Výše zmíněné praktické obtíže však mohou nastat v situaci, kdy dítě starší 10 let bude po rozvodu manželství rozhodnutím soudu svěřeno do péče jednoho z rodičů a druhý z rodičů bude oprávněn se s ním stýkat ve vymezené dny a ve vymezených časech.
Dle úpravy de lege lata je tedy třeba se v první řadě ptát, zda je v takovém případě splněna podmínka společné domácnosti nebo, jinými slovy, zda výše uvedená úprava v zákoně o nemocenském pojištění [§ 3 písm. v)] vylučuje možnost vzniku domácnosti dítěte staršího 10 let a rodiče, kterému nebylo svěřeno do výlučné péče.
Je zřejmé, že se nabízí dvě možnosti odpovědi. První z nich je, že je vyloučeno, aby osoba měla více společných domácností s jinými osobami. Pro uvedený závěr svědčí i civilistická judikatura, kdy Nejvyšší soud v jednom ze svých rozhodnutí dospěl k závěru, že
„[p]ovaha společné domácnosti jakožto skutečného (faktického) a trvalého spotřebního společenství dvou nebo více fyzických osob zpravidla vylučuje, aby společnou domácnost tvořily fyzické osoby, které spolu nechtějí být členy téhož spotřebního společenství, a aby stejná fyzická osoba byla současně členem dvou nebo více společných domácností“.
Z uvedeného se podává, že fyzická osoba může mít pouze jednu společnou domácnost s jinými osobami. Nicméně NS tento závěr ve stejném rozhodnutí jistým způsobem zrelativizoval, neboť jedním dechem dodal, že
„se vztahy mezi ‚subjekty civilního práva‘ proměňují v čase a ve společenských podmínkách“.
Uvedené si překládáme tak, že s přihlédnutím k okolnostem konkrétního případu není vyloučeno, aby dítě mohlo mít více společných domácností. Navíc je třeba tento závěr pro účely vzniku podmínek na ošetřovné brát velmi rezervovaně, neboť NS v cit. rozhodnutí vyloučil možnost společné domácnosti i v případě střídavé péče. Je tedy zřejmé, že uvedený závěr není možné bezhlavě aplikovat na podmínky vzniku nároku na ošetřovné, neboť sám zákonodárce naznal, že pro tyto účely může mít dítě více domácností, neboť přesně takový závěr se, dle našeho úsudku, podává přímo z § 3 písm. v) NemPoj.
Jak již z výše uvedeného možná vyplynulo, zastáváme názor opačný, a to, že dítě starší 10 let může mít za určitých okolností společnou domácnost i s rodičem, kterému nebylo svěřeno do výlučné péče. Pro daný závěr předkládáme následující argumenty.
V první řadě máme za to, že část § 3 písm. v) za středníkem NemPoj nepředstavuje taxativní výčet, kdy je dána společná domácnost rodiče a dítěte po rozhodnutí soudu. Podle našeho názoru zde zákonodárce toliko konstruuje právní fikci společné domácnosti dítěte s oběma rodiči v případě svěření dítěte soudem do společné nebo střídavé péče, a to proto, aby bylo bez dalšího zřejmé, že v uvedených případech je podmínka společné domácnosti splněna bez dalšího.
Není však podle našeho mínění a priori vyloučeno, aby společná domácnost byla dána i v jiných případech, zejména tedy v případě, kdy je dítě svěřeno do výlučné péče jednoho z rodičů, přičemž s druhým z rodičů tráví určitý čas vymezený dohodou rodičů či soudem. Nelze totiž podle nás opomenout, že rodič, kterému nebylo dítě svěřeno do výlučné péče, má rodičovskou odpovědnost vůči svému dítěti a má k němu povinnosti a práva. Dle § 858 ObčZ přitom rodičovská odpovědnost zahrnuje povinnosti a práva rodičů, která spočívají v péči o dítě, zahrnující zejména péči o jeho zdraví, jeho tělesný, citový, rozumový a mravní vývoj, v ochraně dítěte, udržování osobního styku s ním, zajišťování jeho výchovy a vzdělání, určení místa jeho bydliště, jeho zastupování a spravování jeho jmění. Vzniká narozením dítěte a zaniká, jakmile dítě nabude plné svéprávnosti; trvání a rozsah rodičovské odpovědnosti může změnit jedině soud. Z tohoto je, dle našeho názoru, třeba vycházet i v rámci nemocenského pojištění (tedy v rámci norem veřejného práva).
Právě uvedené tedy znamená, že nejen určí-li tak soud, ale i v případě, že se rodiče dohodnou, že dítě bude určitý vymezený čas (třeba i několik dní v týdnu či měsíci) trávit s rodičem, kterému nebylo svěřeno do výlučné péče, může vyvstat potřeba ošetřování či péče o ně právě tímto rodičem. Představme si situaci, kdy dítě starší 10 let onemocní právě v časovém úseku, kdy tráví čas s rodičem, kterému nebylo svěřeno do výlučné péče. Pokud bychom přistoupili na argumentaci, že takové dítě s takovým rodičem nemůže mít společnou domácnost, nemohl by rodiči nikdy vzniknout nárok na ošetřovné. Je nutno se tedy ptát, co by takový rodič mohl v uvedené situaci dělat. Buď by mohl dítě (třeba i na úkor jeho zdravotního stavu) transportovat k druhému rodiči, nebo by mohl svému zaměstnavateli dát návrh, aby mu nařídil čerpání dovolené, přičemž je nutné zdůraznit, že jeho návrhu není zaměstnavatel povinen vyhovět. Dává popsaná situace dobrý smysl?
Máme za to, že za určitých okolností nedává. Neliší-li se péče onoho rodiče o dítě od péče, kterou by mu poskytoval, kdyby mu bylo svěřeno do společné nebo střídavé péče, pak zcela jistě shora popsaná situace postrádá dobrý smysl. Jinak řečeno, jsme přesvědčeni, že v případě, že dítě starší 10 let je svěřeno do výlučné péče druhého rodiče, než který uplatňuje nárok na ošetřovné, bude na správním orgánu, aby pečlivě zkoumal, zda v daném případě (ad hoc) mohla být naplněna definice domácnosti dle § 3 písm. v) NemPoj – zda se jedná o společenství fyzických osob, které spolu trvale žijí a společně uhrazují náklady na své potřeby. Svůj závěr přitom bude muset ve svém rozhodnutí důkladně odůvodnit.
V praxi byly při nesplnění podmínky společné domácnosti pro nárok na ošetřovné v individuálních případech podávány i žádosti o odstranění tvrdosti. Podmínku žití v domácnosti však nelze v rámci odstranění tvrdosti zrušit a přiznávat ošetřovné generálně všem, kteří nežijí s ošetřovaným ve společné domácnosti.
Za stávající právní úpravy prokazuje žadatel skutečnost, že trvale žije s ošetřovanou osobou v domácnosti, pouze čestným prohlášením tak, že označí „správnou kolonku“ v části B tiskopisu Rozhodnutí o potřebě ošetřování – žádost o ošetřovné. S ohledem na výše uvedené skutečnosti, a především pak z důvodu, že není podmínkou, aby se místo domácnosti shodovalo s místem úředně hlášeného trvalého pobytu, považujeme danou podmínku společné domácnosti v současné době za překonanou.