Tzv. „technická novela“ zákona o obchodních korporacích, kterou vláda předložila Poslanecké sněmovně 13. 6. 2018 („novela ZOK“),¹ měla především zajistit zpřesnění a jednoznačnost ustanovení,² jejichž zjevnost a nutnost ukázala dosavadní aplikační praxe daného zákona v rámci českého právního prostředí jako nezbytnou.³ Klade si tak za cíl uvést najisto mimo jiné i výkladové nejasnosti zákona o obchodních korporacích, které přinesla rekodifikace soukromého práva v České republice, a reagovat tak na analýzy, vyhodnocení dosavadního přístupu a výkladu zákona o obchodních korporacích a s ním souvisejících právních předpisů,⁴ jak uvádí i důvodová zpráva k novele ZOK.⁵

Cílem tohoto příspěvku nemá být hodnocení novely ZOK co do jejího úplného rozsahu, ale pouze stručné zhodnocení a zamyšlení se nad dosavadním a novelou ZOK pro futuro navrhovaným přístupem k osobám, které byť se materiálně nacházejí v postavení člena voleného orgánu, formálně členem voleného orgánu nejsou („faktický vedoucí“). Zákonodárce navrhuje stanovit najisto, že na osobu faktického vedoucího se užijí pravidla nepřípustnosti konkurenčního jednání a standardy péče řádného hospodáře, a to s akcentem na fakticitu postavení této osoby vůči obchodní korporaci.

Novela ZOK proto ohledně § 62 ZOK stanoví, že

„na osobu, která se fakticky nachází v postavení člena voleného orgánu, přestože jím není, a bez zřetele k tomu, jaký vztah k obchodní korporaci má, se použijí ustanovení tohoto zákona o nepřípustnosti konkurenčního jednání a ustanovení občanského zákoníku a tohoto zákona o povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře a následcích porušení této povinnosti“.⁶

Z citace předmětného ustanovení vychází několik podmínek, jejichž naplnění je předpokladem pro dosažení uplatnění (a samotné realizace) navrhovaného ustanovení. Jedná se o následující podmínky, které je nutno splnit kumulativně:

Novela ZOK tedy přejímá důsledky ustanovení zákona o obchodních korporacích o nepřípustnosti konkurenčního jednání a ustanovení tohoto zákona a občanského zákoníku o povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře a vztahuje jejich účinky na všechny osoby, jež naplní požadavky § 62 odst. 1 novely ZOK. Požadavky a obsah jednotlivých podmínek nezbytných pro naplnění předpokladů osoby faktického vedoucího ve smyslu cit. ustanovení novely ZOK však nejsou jednoznačné a bez výkladových úskalí. Jednotlivé podmínky proto rozebírám s ohledem na dosavadní znění zákona (účinné od 14. 1. 2017) níže.

Ad 1. První podmínka nutná k naplnění skutkové podstaty § 62 odst. 1 novely ZOK spočívá v subjektu, na který se předmětné ustanovení vztáhne. Novela ZOK ani důvodová zpráva k ní blíže nerozvádějí ani nespecifikují, koho lze za osobu dle navrhovaného ustanovení považovat․ Přesto by z povahy ustanovení měl být pojem osoby vykládán v co nejširší míře, a to především s odkazem na současné pojetí vlivné osoby dle § 71 a násl. ZOK. Domnívám se, že byť rozdílnost postavení vlivné osoby a faktického vedoucího řeší specialita § 62 novely ZOK, nelze vyloučit případy, kdy bude nad míru obtížné osobu vlivnou a faktického vedoucího odlišit, resp. pro účely zákona správně kvalifikovat.

Z praktického hlediska se může zdát takto široké pojetí osoby faktického vedoucího problematické. Nicméně, pokud budou splněny ostatní podmínky skutkové podstaty dle § 62 odst. 1 novely ZOK, není důvod pro ponížení ochrany jak samotné obchodní korporace, tak jejích společníků, věřitelů, a případně dalších osob. Pro naplnění účelu navrhovaného § 62 odst. 1 novely ZOK bude nezbytné identifikovat zdroj jednání (tedy původce vlivu, jenž se materiálně nachází v postavení člena voleného orgánu obchodní korporace), které je přičitatelné konkrétní osobě. Úmyslem zákonodárce bylo jistě postihnout jednání jakékoliv osoby, která se fakticky nachází v pozici člena voleného orgánu obchodní korporace, a umožnit obchodní korporaci či jiným osobám dotčeným následky nepříznivého jednání (které je nebo může být v rozporu se standardy péče řádného hospodáře a ostatními podmínkami konkurenčního jednání), dovolat se prostředků sanace protiprávního stavu (resp. škodního jednání), pokud k němu v důsledku faktického vlivu došlo.⁷ Interpretace pojmu osoby by tak měla směřovat k naplnění účelu právní normy, nikoli k popření jejího smyslu či omezení jejích účinků.

Předmětnou osobou tedy bude jistě osoba fyzická (§ 152 odst. 2 ObčZ) – bez ohledu na státní příslušnost – i osoba právnická (§ 152 odst. 2 ve spojení s § 154 ObčZ), veřejnoprávní subjekt i stát.⁸ Výše uvedené potvrzuje i P. Hampel,⁹ když tvrdí, že s ohledem na charakteristiku vlivné osoby by se tento pojem měl vztáhnout na každého, kdo může vůči obchodní korporaci uplatnit svůj vliv (a to nezávisle na způsobu jeho realizace). Soukromé právo dává prostor suplování funkce člena voleného orgánu obchodní korporace jakoukoli osobou s vyššími standardy jednání a podmínkami pro faktický výkon funkce člena voleného orgánu obchodní korporace, než je tomu u osoby v obdobném postavení. Domnívám se, že za osobu dle podmínky ad 1 by v určitém případě bylo možné považovat též subjekt bez právní osobnosti, který by byl prostředníkem aplikace vlivu na konečnou ovlivněnou osobu či prostředníkem pro přenos tohoto vlivu (srov. svěřenský fond ve smyslu § 1448 a násl. ObčZ a jeho správce). Podobný konstrukt připouští i B. Havel,¹⁰ když hovoří o uplatnění vlivu prostřednictvím nadace.

Mám za to, že pojem osoby faktického vedoucího v sobě nezaměnitelně nese prvek vlivu, a je tedy funkčně navázán na pojetí vlivné osoby ve smyslu § 71 odst. 1 ZOK. Vázanost § 62 odst. 1 novely ZOK na § 71 odst. 1 ZOK shledává i T. Doležil,¹¹ kdy dle jeho přesvědčení může být vlivnou osobou např. faktický vedoucí. Na osobu faktického vedoucího tedy bude nutno nahlížet z několika úhlů. Předmětem zkoumání a dokazování tak bude v případě faktického vedoucího stupeň vlivu, který jako osoba vlivná využil (§ 71 ZOK), a zda míra vlivu přesáhla úroveň nezbytnou pro splnění zbývajících podmínek § 62 odst. 1 novely ZOK. B. Havel¹² např. poukazuje na široké pojetí samotné koncepce ovlivnění s důrazem na její materiální prvek. S. Černá uvádí, že

„ovlivněním lze rozumět využití vlivu v obchodní korporaci k rozhodujícímu a významnému profilování jejího chování“.¹³

Na prvek ovlivnění (a vlivu jako takového) je třeba nahlížet v několika rovinách. V rámci právní úpravy podnikatelských seskupení v § 71 až 79 a násl. ZOK rozlišujeme jednotlivé stupně vlivu, přičemž ovlivnění lze považovat za stupeň základní, jak tvrdí shodně J. Lasák¹⁴ a B. Havel.¹⁵ Souhlasím v tomto ohledu se S. Černou, že ovlivnění má charakter využití vlivu a promítá se tak jako stavební prvek v ovládání (§ 74 a násl. ZOK) a koncernu (§ 79 a násl. ZOK). Dovolil bych si proto tvrdit, že ovlivnění bude nezbytně využito jako podmínka kvalifikace osoby faktického vedoucího, resp. k výkonu jeho faktické činnosti. Mám za to, že faktický vedoucí se v postavení člena voleného orgánu bude nacházet právě z důvodu uplatnění (využití) vlivu vůči obchodní korporaci, a tedy jeho aktivního jednání, nikoli pasivity. Vědomá (a zejména cílená) absence jednání může ve svém důsledku způsobit naplnění skutkové podstaty ovlivnění (§ 71 ZOK),¹⁶ avšak pro účely naplnění aplikačních podmínek § 62 odst. 1 novely ZOK je manifestace vlivu, a tedy jednání faktického vedoucího, jejím nutným předpokladem.

Příklad: Funkční období člena představenstva (který je oprávněn zastupovat akciovou společnost samostatně) je jeden rok. Po uplynutí funkčního období nedojde ke znovuzvolení dané osoby členem představenstva,¹⁷ avšak tato osoba dále ze své pozice jako člen statutárního orgánu akciové společnosti vystupuje a jedná. Pokud by bývalý člen představenstva po uplynutí funkčního období již dále nečinil jakákoliv jednání, a tímto prostřednictvím neuplatňoval jakýkoli vliv na obchodní korporaci, nemohla by být z povahy věci splněna podmínka tzv. „nacházet se v postavení člena voleného orgánu“. Právní vztah mezi bývalým členem představenstva a akciovou společností vyplývající z formální pozice osoby ve statutárním orgánu akciové společnosti a výkonu její funkce by uplynutím funkčního období skončil. Následnou aktivitou osoby po skončení jejího funkčního období ve statutárním orgánu dochází však k aplikaci zprvu § 71 a násl. ZOK a potenciálně nově též § 62 novely ZOK. Pasivita bývalého člena voleného orgánu obchodní korporace aplikaci § 62 novely ZOK vylučuje.¹⁸

Souhlasím dále též s P. Čechem a P. Šukem,¹⁹ že ovlivnění ve smyslu § 71 odst. 1 ZOK „bude nutno chápat i jako samostatnou skutkovou podstatu,“²⁰ a to nezávisle na jeho existenci, realizaci či výkonu v rámci podnikatelského seskupení, jak je popisuje S. Černá.²¹ Samostatnost ovlivnění, jako stavebního kamene jednotlivých skutkových podstat, jen dokresluje popsanou provázanost mezi § 71 odst. 1 ZOK a § 62 odst. 1 novely ZOK.

Pojetí osoby faktického vedoucího dle § 62 odst. 1 novely ZOK bude rovněž nutné odlišovat od pojetí osoby v postavení tzv. stínového vedoucího,²² které bude funkčně vázáno spíše k § 71 a násl. ZOK. Mohou jistě nastat situace a podmínky, za kterých jednání stínového vedoucího dosáhne kvality jednání faktického vedoucího, a tedy bude nutné rozlišit, zda jednání či rozpad jeho jednotlivých úkonů (aktů) bude předmětem posouzení dle podmínek § 71 a násl. ZOK či § 62 novely ZOK.

Ad 2. Druhá podmínka je pro naplnění skutkové podstaty § 62 odst. 1 novely ZOK rozhodující. Jedná se o materiální prvek, který bude stěžejní pro určení vazby (tj. zejména příčinné souvislosti) mezi jednáním osoby dle podmínky ad 1 a následkem jejího jednání vůči obchodní korporaci a třetím osobám. Jedná se o prvek skutkové podstaty, který reaguje na situace uplatnění vlivu na úrovni faktického vedoucího. Podmínka je splněna, pokud ovlivnění obchodní korporace ze strany osoby dle podmínky ad 1 dosáhlo hranice, za kterou lze na tuto osobu pohlížet jako na faktického vykonavatele funkce člena voleného orgánu obchodní korporace. J. Dědič a J. Zrzavecký definují faktický vliv tak, že jím

„lze rozumět vliv, který má určitá osoba, aniž by měla právni titul pro uplatňování svého vlivu na řízení nebo provozování podniku jiné osoby (může jít např. o využití osobního vztahu nebo informace, která umožňuje ‚vydírání‘ osoby, jež je statutárním orgánem nebo jeho členem)“.²³

Faktickému vedoucímu však v důsledku jeho faktického postavení ve voleném orgánu nevyplývají z jeho pozice žádné zákonné povinnosti jako v případě formálního člena voleného orgánu obchodní korporace. O povinnosti faktického vedoucího (popř. vlivné či ovládající osoby) k náhradě újmy obchodní korporaci v důsledku porušení povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře rozhoduje vždy soud ad hoc. Návrh novely ZOK se proto snaží nerovné postavení osob ve faktickém a formálním postavení člena voleného orgán prostřednictvím přijetí nových podmínek dle § 62 novely ZOK narovnat. Důvodová zpráva k novele ZOK však ve věci splnění materiální podmínky faktického výkonu funkce člena voleného orgánu velice úsporně odkazuje na dosavadní judikaturu Nejvyššího soudu. Konkrétním předmětem posouzení bylo jednání jednatele s. r. o., které činil po svém odvolání z funkce, přičemž NS zachoval stejné požadavky na jednání této osoby, jako by v pozici jednatele formálně nadále působila.²⁴

„Jedná-li jednatel poté, kdy byl odvolán ze své funkce, ‚jménem společnosti‘, jako by nadále byl jejím jednatelem, je nezbytné na jeho jednání klást stejné požadavky, jaké zákon stanoví pro jednání (skutečného) jednatele. Za této situace pak v případě porušení povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře musí takový ‚jednatel‘ nutně odpovídat za škodu tímto jednáním způsobenou stejně, jako by jednatelem společnosti formálně byl. Pro uvedený závěr přitom není významné, zda takový ‚jednatel‘ o svém odvolání nevěděl, nebo zda o něm věděl, a přesto je vědomě nerespektoval.“²⁵

Domnívám se, že zákonodárce chtěl na výše uvedeném judikaturním příkladu pouze ilustrovat připravenost českého právního prostředí na kodifikaci přenosu podmínek výkonu funkce člena voleného orgánu obchodní korporace včetně standardů jednání na osobu faktického vedoucího. Výše uvedené potvrzuje i myšlenková úvaha, kterou se ubírá NS. Dle mého názoru by bylo nesprávné omezovat rozsah odpovědnosti faktického vedoucího (a tedy působnosti § 62 novely ZOK) pouze na osoby, které formálně pozici člena voleného orgánu obchodní korporace zastávaly, avšak následně funkci pozbyly, a bez ohledu na zavinění (ve smyslu vědomosti o pozbytí funkce) ji i nadále fakticky a bez právního důvodu vykonávaly.

Nelze popřít, že fakticita postavení osoby jako člena voleného orgánu bude vykazovat nezbytnost určité míry ovlivnění ve smyslu § 71 a násl. ZOK. S. Černá²⁶ definuje ovlivnění dle § 71 odst. 1 ZOK nikoli jako samostatnou skutkovou podstatu, ale jako prostředek pro prosazení rozhodujícího postavení v rámci podnikatelského seskupení.²⁷ Může se na první pohled zdát, že § 62 novely ZOK stojí nesystematicky mimo část zákona upravující podnikatelská seskupení. Faktický vedoucí však jako osoba nacházející se v pozici člena voleného orgánu obchodní korporace:

Charakter, resp. povaha vlivu nezbytného pro naplnění podmínky postavení osoby jako faktického vedoucího musí splňovat jisté kvality, které byť zákonodárce nedefinuje, předpokládá jejich existenci. Problematické budou zejména situace, ve kterých vztah v rámci obchodní korporace (mezi společníky, věřiteli apod.) nebude jednoznačný a potenciálně naplní požadavky skutkové podstaty § 62 odst. 1 novely ZOK. Aplikace § 62 odst. 1 novely ZOK nebude vždy spočívat na relativně jednoduchém posouzení pozice dané osoby jako individua. Mnohem složitější předmět posouzení bude představovat struktura vztahů v rámci obchodní korporace vybudovaná na několika překrývajících se úrovních vlivu (srov. společné působení jednatele, prokuristy, faktického vedoucího 1, faktického vedoucího 2 atd.).

Ad 3. Třetí podmínkou skutkové podstaty § 62 odst. 1 novely ZOK je neexistence formálního postavení osoby jako člena voleného orgánu. Mluvíme tedy čistě o absenci formální podmínky pro vznik funkce člena voleného orgánu – např. vznik funkce určením prvních členů zakladateli při založení obchodní korporace v zakladatelském právním jednání – společenské smlouvě/zakladatelské listině/stanovách [§ 146 odst. 2 písm. b), § 250 odst. 3 písm. f) ZOK], volbou [§ 190 odst. 2 písm. c), § 421 odst. 2 písm. e) a f) ZOK], kooptací (§ 194 odst. 2 v návaznosti na § 444 odst. 1 ZOK) či jmenováním soudem (§ 198 odst. 3, § 443 ZOK). Podmínku lze považovat za splněnou, pokud žádné z výše uvedených právních jednání či skutečností, jež by opravňovaly osobu k formálnímu výkonu funkce člena voleného orgánu, nenastaly, avšak osoba se v důsledku svého vlastního přičinění v postavení člena voleného orgánu fakticky nachází. NS²⁸ též zdůraznil, že není rozhodující zavinění osoby s ohledem na její materiální postavení člena voleného orgánu, a tedy netřeba zkoumat, zda tato osoba o svém postavení věděla či nevěděla/faktickým vedoucím být chtěla či nechtěla.

Čistě s odkazem na důvodovou zprávu k novele ZOK je zřejmé, že § 62 odst. 1 novely ZOK se uplatní především v případech, kdy požadavek právního jednání pro splnění formální podmínky pro vznik funkce člena voleného orgánu nenastal, nebo dosud nenabyl účinnosti, popř. takové právní jednání bylo neplatné²⁹ či zdánlivé (a nebylo tedy vůbec právním jednáním).³⁰

Ad 4. Posledním prvkem skutkové podstaty v § 62 odst. 1 novely ZOK je vlastnost vztahu osoby k obchodní korporaci spočívající v určité nezávislosti jednoho na druhém. Na tento vztah nejsou kladeny žádné zákonné formální či materiální požadavky. Zákon tak zjednodušeně říká, že nachází-li se osoba v postavení faktického vedoucího, není rozhodné, zda se v tomto postavení ocitla v důsledku svého předchozího vztahu k obchodní korporaci. A pokud mezi osobou faktického vedoucího a obchodní korporací jiný vztah existuje, lze k němu přihlédnout při kvalifikaci podmínek ad 1 až 3. Vazbu či vztah osoby (mimo naplnění ostatních podmínek § 62 novely ZOK) vůči obchodní korporaci není nutné prokazovat, ať už je založena na právním, faktickém či žádném základu. Předpokladem pro nabytí vlastnosti faktického vedoucího není a) výkon jiné funkce člena voleného orgánu v obchodní korporaci, b) existence pracovněprávního vztahu, c) nutnost být osobou v obdobném postavení člena voleného orgánu, ani d) splnění podmínky existence jiného smluvního vztahu s obchodní korporací. Zákon v tomto ohledu přiznává podmínce ad 4 pouhou podpůrnou funkci, což vytváří aplikační prostor pro maximální včlenění širokého okruhu osob do působnosti výše uvedeného ustanovení zákona.

Bude-li splněno výše uvedené, tedy osoba skutečně naplní předpoklady § 62 odst. 1 novely ZOK (tj. bude pohledem zákona tzv. osobou, která se fakticky nachází v postavení člena voleného orgánu, byť jím formálně není), uplatní se na ni pravidla, podmínky a standardy jednání uvedené v předmětném ustanovení novely ZOK. Na takovou osobu se proto automaticky vztáhnou:

Důsledky naplnění podmínek § 62 odst. 1 novely ZOK však nejsou předmětem zkoumání tohoto příspěvku a budou eventuálně rozebrány v případě přijetí navrhovaného znění novely ZOK.

Novelu ZOK lze v otázkách osoby nacházející se v postavení člena voleného orgánu (faktického vedoucího) považovat za legislativní novum, kterým zákonodárce reflektuje právní praxi a judikaturu českých soudů,³² která do jisté míry též reaguje na standardy zahraničních právních řádů. Např. v anglosaském právu je zákonná úprava práv a povinností faktických a stínových vedoucích využívána dlouhodobě. Nezávislost obchodní korporace, tedy stav, kdy

„rozhodnutí členů jejích volených orgánů při výkonu jejich funkce není významným rozhodujícím způsobem přímo či nepřímo ovlivňováno jinými osobami stojícími vně…“,³³

je totiž v dnešní době už spíše raritou. V rámci aktivní politiky ČR (za účelem vytvoření přívětivého podnikatelského prostředí a volného trhu inspirovaného ze strany EU a evropské legislativy)³⁴ jsou obchodní korporace dnes v mnohém jen obchodní komoditou a prostředkem k tvorbě složitých vlastnických struktur. Český právní řád tak správně v reakci na (v určitých ohledech) výkladově nejasnou právní úpravu podnikatelských seskupení (§ 71 a násl. ZOK) doplňuje mimo jiné prvek vlivu o nově postižitelné jednání faktického vedoucího. Aplikační důsledky a potenciální výkladová úskalí § 62 novely ZOK přinese jistě v případě účinnosti novely ZOK až soudní praxe. Jak je však zřejmé z dosavadní judikatury českých soudů, není absence výslovné právní úpravy překážkou pro to, aby soud při řešení konkrétních otázek odpovědnosti osoby v postavení člena voleného orgánu obchodní korporace ad hoc nevyužil prostředků dosavadní účinné právní úpravy. Osobám, jež se mohou nacházet v postavení faktického vedoucího, lze jen doporučit, aby s ohledem na potenciální důsledky svého postavení jednaly prevenčně v souladu a s vědomím důsledků § 62 novely ZOK, a tudíž v otázkách odpovědnosti byly schopny prokázat, že svým povinnostem dostály.³⁵ Za největší úskalí z pohledu aplikace § 62 novely ZOK považuji určení míry vlivu nezbytného pro naplnění podmínek osoby faktického vedoucího. V praxi bude jistě nutné kvalifikovat dílčí stupně vlivu s ohledem na jednotlivá jednání působící vůči obchodní korporaci. Vyhodnocení právních důsledků těchto jednání a postavení osob ovlivňujících obchodní korporaci bude závislé na mnoha faktorech. Osoba (obchodní korporace) dotčená uplatněním vlivu by proto měla průběžně monitorovat důsledky, které pro ni mohou z jednání vlivných osob plynout, a být tak v případě sporu připravena doložit oprávněnost svých nároků u soudu.