MS při svém závěru o tom, že zrušená mimořádná opatření jsou opatřeními obecné povahy, vyšel z toho, že zákonodárce pevně stanovil, že mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví mají být vydávána ve formě opatření obecné povahy, přičemž jestliže zákon výslovně některý právní akt označuje za opatření obecné povahy, nepřísluší soudu dále hodnotit, zda je vydávaný akt též opatřením obecné povahy z materiálního hlediska․ Proto také MS konstatoval, že jím projednávaná věc se blíží rozhodnutí NSS ve věci programu zlepšování kvality ovzduší vydaném ve formě opatření obecné povahy. K uvedenému rozhodnutí NSS pak MS – v souladu se svojí argumentační linií – konstatoval, že byť v odůvodnění kasační soud vyjádřil určité pochyby nad tím, zdali je tento právní akt správně zákonodárcem označen za opatření obecné povahy, respektoval, že tomu tak je, a daný právní akt přezkoumal podle § 101a a násl. SŘS. Tento závěr MS k povaze mimořádných opatření odpovídá názoru vyslovenému NSS (byť tento citován v dané souvislosti nebyl), podle kterého jestliže zákon (popřípadě ústavní zákon) výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. Výjimečně se tak může stát za situace, kdy tato právní úprava doznala později podstatné změny […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité formě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit. Pokud by si obecný soud takovou pravomoc osvojil, narušil by principy dělby moci a právní jistotu. Mimo zákonodárce samého je to pouze ÚS, který – aniž by svou pravomoc překročil – může zasáhnout v případě, kdy by právem stanovená forma aktu neodpovídala jeho obsahu.
Na rozdíl od MS se však domnívám, že podmínka – spočívající v zákonem určené právní formě – pro to, aby se citovaný závěr NSS mohl stejným způsobem, resp. v plném rozsahu uplatnit i v případě mimořádných opatření podle § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr, dána není. Přitom nijak nezpochybňuji, že opatřením obecné povahy jsou i případy, kdy zákon výslovně zmocňuje k vydání opatření obecné povahy i přes to, že z materiálního hlediska o opatření obecné povahy nejde (nejsou naplněny pojmové znaky opatření obecné povahy). Zpravidla totiž platí, že za situace, kdy zákonodárce
1. | předpokládá určitou činnost správního orgánu a |
2. | pro tuto činnost stanoví určitou formu, |
nelze z obsahu vydávaného aktu dovodit, že se jedná o akt jiný než zákonem výslovně předvídaný.
Uvedené „propůjčení“ formy opatření obecné povahy i těm aktům, které by nenaplňovaly její pojmové znaky, však nenastává v případech, kdy zákon sice výslovně vydávaný akt označuje jako opatření obecné povahy, nicméně současně dané zmocnění blíže nespecifikuje předmět regulace takového aktu. Jde o případ, kdy ze samotného zmocnění nevyplývá, že opatřením obecné povahy má být (navzdory nesouladu s touto formou) regulována rovněž záležitost vymezená prostřednictvím abstraktního předmětu regulace. V takovém případě platí, že zákonodárcovo stanovení formy opatření obecné povahy současně určuje, jakým způsobem může být takové obecné zmocnění realizováno. Jinak řečeno, zmocňuje-li tímto (obecným) způsobem zákon orgán veřejné moci k tomu, aby určitou záležitost reguloval opatřením obecné povahy, musí být daná záležitost regulována prostřednictvím pojmových znaků opatření obecné povahy, tzn. orgán veřejné moci může na základě takového zmocnění ukládat povinnosti neurčitě vymezeným adresátům ve vztahu jen ke konkrétnímu předmětu regulace. V takovém případě zákonodárce nepropůjčuje formu opatření obecné povahy k regulaci obecného předmětu (ve vztahu k neurčitým adresátům), ale předpokládá, že jím obecně vymezené záležitosti budou regulovány způsobem odpovídajícím materiální povaze opatření obecné povahy, k jehož vydání za tímto účelem zmocňuje. Určení právní formy pak tedy v takovém případě neurčuje jen způsob (proces) vydání a možnosti přezkumu daného aktu, ale současně také dotváří, resp. limituje obecně formulované zmocnění v tom, jaké záležitosti mohou být tímto aktem regulovány.
Nejde-li o případ propůjčení právní formy, pak platí to, co konstatoval NSS ve svém historicky prvním rozhodnutí vydaném v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy: Pravomoc vydávat opatření obecné povahy v sobě totiž zahrnuje oprávnění vydávat pouze tento druh správních aktů, a to nejen z hlediska jejich formální, ale především materiální (obsahové či věcné) stránky, a nikoliv již jiné právní akty. Především pak institut opatření obecné povahy nemůže sloužit k tomu, aby v rozporu s právem a navíc ve skrytu nahrazoval podzákonnou normotvorbu, tedy aby pod formálním označením „opatření obecné povahy“ ve skutečnosti byly vydávány vyhlášky, nařízení či jiné formy podzákonných právních předpisů.
Případem, kdy zákon opravňuje k vydání opatření obecné povahy za účelem regulace abstraktního předmětu (a tím tedy propůjčuje formu opatření obecné povahy aktu, který z hlediska svého obsahu má podle zmocnění naplňovat pojmové znaky právního předpisu), jsou některá opatření obecné povahy podle ElKom. Například opatření obecné povahy stanovící podmínky pro realizaci přenositelnosti telefonních čísel a volby a předvolby operátora (§ 34 a 70 ElKom). Český telekomunikační úřad na základě daného zmocnění stanoví technické a organizační podmínky pro realizaci jednak přenositelnosti telefonních čísel (§ 34 odst. 4 ElKom) a jednak volby a předvolby operátora (§ 70 odst. 3 ElKom), v obou případech včetně zásad pro účtování ceny mezi podnikateli s tím související. Těmito obsahově obdobnými opatřeními obecné povahy se tedy stanoví technické a organizační podmínky neurčitě vymezené skupině osob bez vztahu k nějaké konkrétní skutkové podstatě, resp. v souvislosti s obecným předmětem regulace. Z materiálního hlediska jde tedy o typické prováděcí právní předpisy, kterým byla propůjčena právní forma opatření obecné povahy.
Naopak případem, kdy nejde ze strany zákonodárce o propůjčení právní formy opatření obecné povahy pro činnost, které by z hlediska jejího obsahu odpovídala jiná právní forma, ale o určení, že k dané regulaci má dojít prostřednictvím konkrétně vymezeného předmětu, je například § 18a odst. 3 EnerZ. Podle uvedené právní úpravy Energetický regulační úřad uloží formou opatření obecné povahy opatření, která s přihlédnutím k okolnostem nejlépe povedou k odstranění příčin stavu neexistence účinné hospodářské soutěže na trhu s elektřinou nebo plynem, pokud nelze uložit opatření rozhodnutím konkrétní osobě. Z takto formulovaného zmocnění je patrné, že v případech, kdy lze opatření uložit pouze abstraktně vymezeným osobám, resp. skupinám osob, nelze pod formálním označením „opatření obecné povahy“ vydávat akty s (této formě neodpovídajícím) abstraktním předmětem regulace, tedy podzákonné právní předpisy (jakkoliv by to případně bylo z hlediska odstranění příčin stavu neexistence účinné hospodářské soutěže vhodné) a samozřejmě v případě abstraktních adresátů ani správní rozhodnutí.
Obdobně to platí i v případě, zmocňuje-li se vodoprávní úřad podle § 6 odst. 4 VodZ k úpravě, omezení, popřípadě zákazu obecného nakládání s povrchovými vodami, a to rozhodnutím nebo opatřením obecné povahy. Vodopravní úřad je zde tedy výslovně oprávněn vydat také opatření obecné povahy, ale z hlediska výše uvedeného bude platit, že opatření obecné povahy vydá, jen pokud se má dané omezení týkat konkrétní situace – zpravidla územně vymezeného omezení nakládání s vodami – a závazné má být pro neurčitý okruh adresátů. Pokud by takové omezení bylo závazné pro konkrétní osobu (nebo osoby), musí být vydáno formou správního rozhodnutí, nikoliv opatřením obecné povahy. A opatřením obecné povahy nemůže být na základě daného zmocnění vydán ani akt, který by byl z hlediska svého obsahu abstraktní nejen co do adresátů, ale také co do předmětu regulace – omezení se nesmí týkat celého území České republiky (pomineme-li, že uvedené vylučuje již samotné omezení vymezeným správním obvodem vodoprávního úřadu).
V těchto případech se tedy nelze „spokojit“ pouze s tím, že zákon příslušný akt výslovně pojmenovává jako opatření obecné povahy (jak by to šlo u propůjčení právní formy), ale musí být uplatněno materiální posouzení, zda byl prostřednictvím takového zmocnění vydán akt, jehož obsah formě opatření obecné povahy odpovídá, resp. předmětné zmocnění v tomto směru nepřekračuje.
A právě takovým případem je i právní úprava obsažená v § 69 odst. 1 písm. i) a § 69 odst. 2 VeřZdr, na jejímž základě byla všechna zrušená mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví vydána. V dalším textu článku je ponecháno stranou, že v případě některých z těchto opatření přichází v úvahu jejich vydání i na základě jiných (obsahově konkrétnějších) zmocňovacích ustanovení § 69 odst. 1 VeřZdr. Podle § 94a odst. 2 VeřZdr platí, že nařídí-li Ministerstvo zdravotnictví mimořádné opatření, které se týká obecně vymezeného okruhu adresátů, vydává se ve formě opatření obecné povahy. Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy má mimořádné opatření zavazovat neurčitě vymezený okruh adresátů, musí být vydáno pouze jako opatření obecné povahy, a nikoliv jako jiný akt. Tedy ani jako podzákonný právní předpis, k jehož vydání není v souvislosti s mimořádnými opatřeními Ministerstvo zdravotnictví zmocněno pro žádný případ (srov. čl. 79 odst. 3 Úst).
Jak bylo výše vysvětleno, rozhodující pro další úvahy je, zda byla pro tyto případy mimořádných opatření forma opatření obecné povahy zákonem propůjčena, nebo zda tato forma dotváří povahu regulace, k jaké může orgán veřejné moci na základě příslušného zmocnění přistoupit.
V případě mimořádných opatření podle § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr mohou být zakázány nebo nařízeny další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku. Na základě uvedeného velmi obecně formulovaného zmocnění nelze konstatovat, že v tomto případě zákonodárce propůjčuje formu opatření obecné povahy k regulaci prostřednictvím také abstraktně vymezeného předmětu. Naopak na základě této právní úpravy je Ministerstvo zdravotnictví oprávněno k vydání opatření obecné povahy, jehož předmět regulace je pouze konkrétní.
Proto bylo i v případě zrušených mimořádných opatření nutné materiálně posoudit, zda naplňují pojmové znaky opatření obecné povahy, a to obdobným způsobem jako v případě aktů s jednoznačně nestanovenou právní formou, tedy jako například i ve věci „justiční stráže“, posouzené v rozsudku NSS z 13. 11. 2019, sp. zn. 6 As 241/2018. Tento rozsudek byl ale MS ve věci mimořádných opatření označen za nepřiléhavý, neboť podle MS v tehdy řešené věci nenastala situace, že by zákon výslovně uvedený právní akt označil za opatření obecné povahy. Taková situace ale, jak vyplývá z výše uvedeného, nastala v případě zrušených mimořádných opatření Ministerstva zdravotnictví, pouze jde-li o otázku správné volby „žalobního typu“ – řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy.
Proto konečně není zcela přiléhavý ani ten závěr MS, podle kterého z důvodu, že zákon mimořádná opatření označuje jako opatření obecné povahy (a není proto na soudech, aby určily, zda se s ohledem na podstatu právního aktu jedná o opatření obecné povahy či právní předpis), může Ministerstvo zdravotnictví, pokud míní, že znění zákona je v tomto směru v rozporu se základními pravidly označování správních aktů, iniciovat novelizaci předmětného § 94a odst. 2 VeřZdr tak, aby plně odpovídal poznatkům vědy správního práva a judikatury. Jak bylo totiž již opakovaně uvedeno, předmětné obecné zmocnění § 94a odst. 1 písm. i) VeřZdr dovoluje vydat pouze opatření obecné povahy, a pokud by byl vydán na jeho základě právní předpis, nejde o propůjčení právní formy, které by slovy MS neodpovídalo poznatkům vědy správního práva a judikatury, ale jde o překročení zmocnění.