Z pohledu práva, a nejen práva, představuje vymezení fenoménu šedého či stínového bankovnictví (shadow banking) a jeho role na finančním trhu určité úskalí. Naproti tomu situace ohledně tzv. černých bank by se mohla zdát – alespoň na první pohled – poměrně jednodušší. Uchopení dané problematiky přitom ztěžuje její abstraktnost, respektive zatímní relativní nevymezenost, a to jak finančně-bankovní teorií a praxí, tak teorií a praxí právní. Zřejmě však není sporu, že právě jakýsi bankovní horizont událostí z povahy věci skýtá zajímavé otázky nejen ekonomické, ale i právní.

Předmětem této úvahy je proto problematika (ne)regulace finančního trhu ve vztahu k bankám podobným subjektům – tedy jakýchsi šedých bank (shadow banking), potažmo tzv. černých bank, respektive otázka porušování (obcházení) regulace z jejich strany. Cílem této úvahy je pak snaha napomoci identifikovat entity, které se – nyní zjednodušeně řečeno, jak uvidíme později – jako banky chovají, ale jako banky nejsou dohlíženy ani regulovány, potažmo přímo černé banky, kdy za pomyslný hraniční ukazatel – tenkou červenou linii – je považováno nedovolené přijímání (substitutů) vkladů (typicky skrze emitování dluhopisů či směnek).¹

Úvodem je naopak třeba zmínit, že předmětem této úvahy není vyčerpávající řešení otázek spojených se stínovým bankovnictvím ani bank šedých či černých. Tato úvaha nicméně aspiruje sloužit jako odrazový můstek pro další práce v této oblasti a jako pobídka či navázaní na hlubší odbornou diskusi, obzvláště ve vztahu ke stávající tuzemské praxi či snad až praktikám dluhopisového či podobného trhu.²

Pojem „stínové bankovnictví“ lze zřejmě datovat k roku 2007.³ Ačkoliv jde o poměrně přiléhavý popis, nepopisuje zbrusu nový institut, ale již léta „zavedenou“ bankovní praxi vytváření a provozování paralelních – stínových – struktur sloužících zpravidla pro odklizení rizikových aktiv (typicky špatných úvěrů) z účetní rozvahy dotčené banky, ale i mimo přímý dosah veřejnoprávního, zpravidla bankovního dohledu. Podle některých zdrojů lze o existenci stínového bankovnictví uvažovat přinejmenším od konce 19. století, a to poté, co Bank of England při záchraně směnečných makléřů zahájila program stabilizace soukromého směnečného trhu.⁴

V současnosti stínové banky, zpravidla bankami vytvořené a provozované stínové struktury – entity, slouží převážně bankám pro vyčištění jejich účetní rozvahy. Jak uvidíme níže, možná odvádějí špinavou práci.

Primárně jde o snížení nákladů na tvorbu opravných položek kvůli málo či špatně dobytným pohledávkám té které banky – bankou poskytnutým úvěrům klientům banky. Typicky má podobu „přebalení“ (sekuritizace) celé šarže nebonitních („špatných“) úvěrů do podoby „bonitních“ dluhopisů a tyto „balíčky“ dluhopisů jsou dále prodávány osobám třetím. Jak je známo, dluhopisy takto vzniklé v zásadě ex nihilo se staly jednou z hlavních příčin, respektive spouštěčem hypoteční krize ve Spojených státech amerických (subprime mortgage crisis) roku 2007, potažmo globální finanční krize let 2007 až 2009.

Hledáme-li příklad a vymezení role stínového bankovnictví via facti, pak v souvislosti s ikonickým pádem skupiny společností Lehman Brothers dne 15. 9. 2008 (všeobecně a mylně považovaným za počátek globální finanční krize let 2007 až 2009)⁵ lze odkázat na podezření, respektive na roli společnosti Hudson Castle Group. Hudson Castle Group totiž byla stínovou strukturou skupiny Lehman Brothers a zřejmě sehrála hlavní roli v miliardových úhybných účetních manévrech, které skupina Lehman Brothers prováděla před svým pádem, aby si vylepšila účetní rozvahu, a především tak odvrátila blížící se úpadek.⁶

V českých finančních vodách nelze v souvislosti se stínovým bankovnictvím nevzpomenout na Investiční a poštovní banku (dále pouze „IPB“) a „Projekt snížení portfolia klasifikovaných aktiv českých bank a jeho využití ve finančních a průmyslových institucích”, respektive známější tzv. kajmanské fondy (zřízené pro IPB). Mělo jít o „know-how“ vyvádění rizikových aktiv náročných na tvorbu opravných položek mimo IPB – bankovní účetní rozvahu.⁷

Dnes se pojem „stínové banky“ používá šířeji, nadto nikoliv nutně v negativní konotaci, a zahrnuje všechny finanční zprostředkovatele, kteří vykonávají činnost podobnou činnosti bank, ale kteří nepodléhají tak striktní právní úpravě jako banky.⁸ Pro ilustraci, například v Nizozemsku až 35 % nových hypotečních úvěrů poskytují penzijní fondy, pojišťovny a hypoteční fondy.⁹ Což ovšem také na druhou stranu znamená, že klientům stínových bank není právem poskytována a garantována stejná ochrana jako klientům bank klasických – především nejsou jejich „vklady“ garantovány systémem pojištění vkladů (k samotným „vkladům“ se dostaneme později, zatímco problematiku systému pojištění vkladů ponecháme stranou této úvahy).

Stejně tak nelze opomíjet zásadní rizika stínového bankovnictví pro finanční stabilitu v podobě tzv. stínového bankovního řetězce (shadow banking chain), kterým lze rozumět vzájemné (multipolární) propojení mezi fondy peněžního trhu (Money Market Mutual Funds, MMF) coby zdrojů krátkodobého financování (řízení likvidity) finančních institucí, obchodních společností, ale i vlád (veřejného sektoru) – spojovacího článku trhu mezi poptávajícími a nabízejícími krátkodobé peněžní prostředky a krátkodobé cenné papíry zajištěné aktivy (pohledávkami) (asset-backed commercial papers, ABCP) a bankami․ Stínový bankovní řetězec se stal nechvalně známým v červnu 2007 kvůli selhání (bezprostředně hrozícímu úpadku) německé IKB Deutsche Industriebank. Této německé bance se vymstila a do její rozvahy se doslova jako bumerang vrátila rozsáhlá mimorozvahová sekuritizace prováděná skrze účelově založenou – stínovou strukturu – conduit (special purpose vehicle, dále pouze „SPV“) – entitu pojmenovanou Rhinebridge, a to poté, co investoři tuto mimorozvahovou, stínovou strukturu odmítnuli dále financovat, respektive refinancovat, čímž se banka v podstatě „převážila“ směrem k úpadku.^10,11

Je tedy možno mít za to, že stínové banky se mohou pohybovat ve stínu bank stejně jako (nejen) bankovního (finančního) dohledu, jak uvidíme níže.

Stínové bankovnictví si nadto zasluhuje bližší pozornosti i pro svou jakousi vrozenou či alespoň přisuzovanou příhodnost pro praní špinavých peněz, financování terorismu a daňové úniky nebo „jen“ podvodná „investiční“ pyramidová („letadla“) či Ponziho schémata.¹² Stejně tak nelze opomíjet rizika stínového bankovnictví coby „jen“ (dílčí) technické infrastruktury pro fungování jakéhokoliv černého trhu či organizovaného zločinu a v neposlední řadě i jeho imanentní netransparentnost a vhodnost pro tzv. regulatorní arbitráž.¹³ Což má v neposlední řadě také vliv na složitost a neuchopitelnost fenoménu stínového bankovnictví.

Pojmově skýtá stínové bankovnictví mnohá rizika také z toho důvodu, že jednotlivé dílčí operace či procesy stínového bankovnictví – samy o sobě či vytrženy z kontextu – i zcela nezávadné jsou či mohou být prováděny v rámci (zdánlivě) oddělených či rozvrstvených struktur (entit) v různých zemích podle různé právní úpravy, nicméně obvykle s jednotícím záměrem v rámci (organizované) skupiny.

Tzv. zelená kniha o stínovém bankovnictví Evropské komise z roku 2012¹⁴ jako na jedno z hlavních rizik stínového bankovnictví, vedle masivního a skrytého využívání pákového efektu zvyšujícího riziko pro stabilitu finančního sektoru (viz také shora) a v ruku v ruce jdoucí náchylnost k „bankovním“ runům – hromadným výběrům finančních prostředků klienty –, poukazuje na obcházení pravidel či finančního (bankovního) dohledu – regulatorní arbitráž.

Současně lze při poskytování a provozování stínového bankovnictví uvažovat o (prvoplánově) nekalosoutěžním jednáním motivovaném především snahou o snížení či eliminaci finančních, organizačních či časových nákladů spojených s dodržováním relevantní právní úpravy. Případně lze naopak uvažovat o snaze snížit či eliminovat dopady následků rizik spojených s nerespektováním relevantní právní úpravy hrozících především ze strany finančního (bankovního) dohledu.

Jinými slovy, zdá se, že pro některé účastníky finančního trhu se jeví jako méně nákladné a bezpečnější některé činnosti provozovat jaksi uklizené „do stínu“ mimo finanční (bankovní) či jiný dohled, nicméně stále příhodně k ruce dotčené bance – v rámci stínové struktury.

K nejen samotné regulatorní arbitráži – obcházení relevantní právní úpravy – dochází právě skrze rozptýlenou (disperzní) strukturu, již lze chápat coby soustavu navenek zdánlivě nezávislých entit či činností (procesů), které však ve svém souhrnu a výsledku představují právě stínové bankovnictví – sítě vzájemně propletených sítí entit a činností.¹⁵ Typicky lze uvažovat o oddělení nabízení, zprostředkování a umísťování – oddělené distribuční síti „produktů“ stínového bankovnictví vůči jeho (retailovým) klientům. Rozuměno coby distribuci provozovanou výlučně či převážně skrze (skrytě) spřízněné či ovládané sítě entit, a to entitami napojenými na další skupiny spolupracujících entit, které zajišťují navazující „zpracování“ takto získaných finančních prostředků zpravidla skrze jejich investování, ať v rámci (konsolidované) stínové struktury, tak i mimo strukturu. O takových disperzních soustavách (sítích entit) proto lze uvažovat spíše jako o šedých metastázujících strukturách – šedém bankovnictví – než jako o stínovém bankovnictví, byť rozdíl je či může být vnímán pouze v sémantické rovině. Podařilo-li se odlišit banky šedé od stínových, budeme se dále věnovat bankám stínovým.

K vymezení fenoménu stínového bankovnictví (stínových bank) lze v zásadě přistupovat třemi způsoby, a to dle aktivit, entit a v neposlední řadě podle používaných nástrojů (instrumentů finančního trhu).¹⁶ Pro klasifikaci podle

Aktuálním pohledem ekonomické obce je pod pojem „stínové bankovnictví“ možno, s určitým zjednodušením a poměrně neurčitě, podřadit instituce finanční povahy, které se chovají jako banky, ale jako banky nejsou dohlíženy (a regulovány).¹⁹

Rada pro finanční stabilitu (Financial Stability Board, dále pouze „FSB“) v roce 2010 definovala stínové bankovnictví jako „zprostředkování úvěrů zahrnující subjekty a činnosti (zcela nebo částečně) mimo běžný bankovní systém“. V roce 2018 se FSB nicméně od pojmenování „stínové bankovnictví“ pro jeho pejorativní konotace odvrátila a začala používat „minulostí nezatížený“ termín „nebankovní finanční zprostředkování“ (Non-Bank Financial Intermediation, NBFI).²⁰

Mezinárodní měnový fond (dále pouze „MMF“) k vymezení pojmu „stínové bankovnictví“ odkazuje na pravidla formálně logického usuzování – abdukci – popularizovanou v podobě tzv. kachního testu (duck test). Podle abdukce MMF totiž „pokud něco vypadá jako kachna, kváká jako kachna a chová se jako kachna, tak je to kachna. A co se týká institucí, které vypadají jako banka a jako banka fungují? Často to není banka – je to shadow bank – stínová banka.“^{21, 22}

Nad výše uvedená vymezení podle aktivit, entit a nástrojů pojmu „stínové bankovnictví“ lze vycházet i ze snahy o jeho kvantitativní uchopení. Například Evropská rada pro systémová rizika (European Systemic Risc Board, dále pouze „ESRB“) při Evropské centrální bance (dále pouze „ECB“) se snaží pojem „stínové bankovnictví“ vymezit jako „součet aktiv investičních fondů, fondů peněžního trhu a dalších finančních zprostředkovatelů, jako jsou korporace zabývající se leasingem, faktoringem (…).“²³

Ve šlépějích ESRB při kvantitativním vymezení pojmu „stínové bankovnictví“ coby systému, který se za poslední dvě desetiletí stal důležitým zdrojem financování reálné ekonomiky, se pokouší jít i Česká národní banka (dále pouze „ČNB“), podle které „(v) roce 2018 činila jeho celková aktiva v zemích Evropské unie téměř 41,9 bilionů eur a v zemích eurozóny 34,5 bilionů eur, což představuje více než 40 % aktiv finančního sektoru jako celku (…). Celková aktiva stínového bankovnictví se mezi lety 2000 a 2008 více než zdvojnásobila a podobný růst lze pozorovat v letech 2009–2018 (…).“^{24, 25}

Současně se ČNB pokouší i o konkretizované vymezení podle entit, podle kterého by mělo jít o „finanční zprostředkovatele, kteří provádějí transformaci splatnosti, úvěrů a likvidity bez přístupu k likviditě centrální banky nebo zárukám veřejného sektoru“.²⁶

Jak bylo uvedeno, pro právní vymezení stínového bankovnictví – té které stínové banky – je nutno vycházet především z toho, že de lege lata pozitivně právní definice stínového bankovnictví [stínové banky jako takové (v rámci unijního či tuzemského práva)] neexistuje. Nicméně jak uvidíme později, stejná komplikace – absence pozitivně právního legislativního vymezení ve vztahu k bankovnictví – se týká kupříkladu i klíčového pojmu „veřejnost“.

Na unijní právní úrovni lze ohledně právního vymezení stínového bankovnictví přinejmenším vycházet z toho, že panuje jakýsi konsensus na tom, že stínovým bankovnictvím se v intencích vymezení FSB obecně rozumí systém zprostředkování úvěrů, který zahrnuje subjekty a činnosti mimo standardní bankovní systém. A to alespoň počínaje již uváděnou tzv. zelenou knihou o stínovém bankovnictví Evropské komise z roku 2012. Dále panuje určitá míra shody na tom, že stínové bankovnictví se opírá o dva vzájemně provázané pilíře:

1) entity – „subjekty“, které se věnují zejména takovým činnostem, jako je shromažďování finančních prostředků, jež mají vlastnosti vkladů, transformace splatnosti a/nebo likvidity, převody úvěrového rizika, či využívají přímého nebo nepřímého pákového efektu; a současně

2) aktivity (procesy) – „činnosti“, jež představují potenciální důležitý zdroj financování finančních subjektů a mezi něž patří sekuritizace, půjčování cenných papírů a repo obchody.²⁷

V této souvislosti nicméně současně bývá odkazováno na to, že s ohledem na rozmanitost entit, aktivit a nástrojů, kterými se stínové bankovnictví vyznačuje, nelze při vymezení vycházet z Aristotelova per genus et differentiam – určující je nadřazený (rodový) pojem, respektive specifický druhový rozdíl.²⁸

Je-li přitom z pohledu právní či ekonomické teorie a praxe složité či zdánlivě nemožné rozlišovat mezi bankou stínovou a šedou, pak totéž nelze říci v případě bank černých. V této souvislosti si nelze nevzpomenout na tuzemské kdysi aktuální dilema rozlišení špinavých a čistých peněz, neboť to na nich není (údajně) poznat.²⁹

V případě černé banky lze za středobod odlišení (vymezení) považovat inkriminovanou činnost – nelegální přijímání vkladů od veřejnosti, čímž se liší od bank stínových či šedých.³⁰ Banky stínové či šedé vklady od veřejnosti nepřijímají, respektive přijímat nesmí. Pokud stínová či šedá banka začne přijímat vklady od veřejnosti, stane se bankou černou; pro tento okamžik ponechme stranou tzv. černé fondy finančního trhu³¹ – pokoutné fondy³² kolektivního investování ve smyslu zvláštní právní úpravy (§ 98 ZISIF³³). Přijímání vkladů od veřejnosti by totiž mělo být zásadně a výhradně činností entit k tomu výslovně oprávněných, nadaných zvláštní veřejnoprávní výsadou – oprávněním (licencí) – regálem svého druhu, což je patrné jak z tuzemské, tak unijní právní úpravy, respektive jak z pojetí formálního, tak materiálního.

Nejprve k pojetí formálnímu dle domácí právní úpravy. V tuzemsku je banka formálně-právně vymezena jako právnická osoba – akciová společnost, eventuálně evropská (akciová) společnost (Societas Europaea, SE) ve smyslu čl. 10 nařízení o statutu evropské společnosti³⁴, kumulativně naplňující znaky nutné (sine qua non):

Tuzemské vymezení banky je tedy pojetím formálním a v zásadě stojí a padá s tzv. bankovní licencí. Tím se však liší od materiálního pojetí vymezení banky například německého, francouzského či britského;³⁶ část tuzemské praxe nicméně dovozuje vymezení pojmu „banka“ jako kategorii implicitní, nikoliv definovanou.³⁷

Unijní pojetí se pojmově – přinejmenším s ohledem na princip přednosti unijního práva před vnitrostátním³⁸ – opírá o výchozí pojem „úvěrová instituce“ dle čl. 4 odst. 1 bodu 1 nařízení (EU) č. 575/2013 (Capital Requirements Regulation, dále pouze „CRR“).³⁹ Podle čl. 4 odst. 1 bodu 1 CRR je úvěrová instituce „podnik, jehož činnost spočívá v přijímání vkladů nebo jiných splatných peněžních prostředků od veřejnosti a poskytování úvěrů na vlastní účet“. Vymezení úvěrové instituce se nicméně čl. 4 odst. 1 bodu 1 CRR nevyčerpává. Je totiž zjevné, že sama o sobě je definice úvěrové instituce tautologická (tzv. definice kruhem) – úvěrový podnik je podnik, který přijímá vklady (atp.) od veřejnosti a současně poskytuje úvěry; jednotlivým dílčím aspektům – primárně pojmu „osoba a podnik“, „podnikatelská činnost“, „vklad nebo jiný splatný prostředek“, „poskytování úvěrů“ a v neposlední řadě pojmu „veřejnost“ – se budeme věnovat níže.

Pro uchopení pojmu „úvěrová instituce“ je totiž zapotřebí vycházet i ze znění čl. 9 odst. 1 a 2 směrnice 2013/36/EU (Capital Requirements Directives, dále pouze „CRD IV“),⁴⁰ respektive ze zákazu přijímání vkladů od veřejnosti, neboť členský stát musí zakázat – tudíž i zabránit coby tzv. pozitivní závazek státu (status positivus)⁴¹ – osobám nebo podnikům, které nejsou úvěrovými institucemi, vykonávat podnikatelskou činnost spočívající v přijímání vkladů nebo jiných splatných prostředků od veřejnosti („zákaz přijímání vkladů od veřejnosti“).

Zákaz přijímání vkladů od veřejnosti přitom není absolutní, neboť jej prolamuje čl. 9 odst. 2 CRD IV, jelikož přijímání vkladů od veřejnosti je za určitých okolností dovoleno členským státům, orgánům regionální či místní samosprávy členského státu, veřejným mezinárodním subjektům, jichž jsou jeden či více členských států členy, nebo v případech výslovně stanovených vnitrostátním právem nebo unijním právem, a to ovšem za podmínky, že takové činnosti podléhají předpisům a kontrolním opatřením určeným k ochraně vkladatelů a investorů.

Současně podle čl. 8 odst. 1 CRD IV platí, že úvěrové instituce musí před zahájením své činnosti získat povolení členského státu podle jeho vnitrostátní právní úpravy. Zde je zapotřebí zdůraznit, že potřeba získání licence představuje požadavek CRD IV; přímo aplikovatelné nařízení CRR úvěrovou instituci definuje i bez licence. Jinak řečeno, nepodání žádosti a nezískání licence podle CRD IV nic nemění na tom, že podle CRR jde dle činnosti – materiálně – o úvěrovou instituci.

Ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 1 CRR ve spojení s čl. 9 odst. 1 a 2 a čl. 8 odst. 1 CRD IV lze pojem „úvěrová instituce“ chápat v jeho úplnosti coby „podnik, jehož podnikatelská činnost spočívá v přijímání vkladů nebo jiných splatných peněžních prostředků od veřejnosti a poskytování úvěrů na vlastní účet“ (čl. 4 odst. 1 bodu 1 CRR), přičemž „všem ostatním musí členský stát takovou podnikatelskou činnost zakázat, potažmo jim v ní bránit“ (čl. 9 odst. 1 CRD IV); je přitom zapotřebí zdůraznit kumulativnost znaků přijímání vkladů od veřejnosti a poskytování úvěrů (poskytování úvěrů se věnujeme níže). Zde lze podpůrně odkázat na anglické znění čl. 9 CRD IV, jehož transpozici má odpovídat § 2 odst. 1 BankZ:⁴² „bránit členský stát nemusí jen vybraným subjektům (entitám), případně je-li tak výslovně dovoleno jeho vlastním či unijním právem, nicméně vždy musí jít o činnosti pod ochranou institutu ochrany vkladů a vkladatelů ve smyslu čl. 9 odst. 2 CRD IV, respektive zvláštní právní úpravy – ve smyslu směrnice o pojištění vkladů (Deposit Guarantee Schemes Directive, dále pouze „DGSD“):^43,44 „v neposlední řadě také musí před zahájením činnosti získat povolení od státu, na jehož území sídlí“ (čl. 8 odst. 1 CRD IV) – zde viz shora výhradu režimu i obsahu materiálního vymezení úvěrové instituce podle CRR.

Současně je zjevné, že ve smyslu směrnice 2006/48/ES⁴⁵ („předchůdce“ CRD IV) se chápání a výklad pojmu „úvěrová instituce“ odvíjelo nikoliv od povahy subjektu, ale od prováděné činnosti.^46,47

Zde je vhodné připomenout nález Ústavního soudu ze dne 5. 11. 2018, sp. zn. III. ÚS 4072/17, k nesprávnému hodnocení podmínek pro nařízení předběžného opatření (společnost Uber B. V.), stejně jako rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále pouze „SDEU“) ve věci Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, C-434/15, ale i ve věci Uber France SAS, C-320/16, ohledně priority hledisek materiálních před formálními.

Uvažujeme-li dále nad vývojem definice a obsahem pojmu „úvěrová instituce“, pak je odkazováno na to, že „(n)a tomto poli je zapotřebí jednotného přístupu, má-li se zabránit porušení hospodářské soutěže, ke kterému by došlo, pokud by podniky, jež jsou svou podstatou podobné a vykonávají stejnou obchodní činnost anebo alespoň velmi podobnou obchodní činnost, podléhaly správnímu dohledu v jedné zemi, ale byly z něj vyňaty v jiné zemi.“⁴⁸

Intra unijní potřeba jednotného přístupu – zajištění a uplatňování rovnocenných konkurenčních podmínek tak, aby pro všechny podniky (soutěžitele) na unijním vnitřním trhu platily co nejjednotnější podmínky týkající se účasti na a pravidel hospodářské soutěže (level playing field) –⁴⁹ se manifestuje mj. tím, že banka podle tuzemské právní úpravy pojmově naplňuje definici úvěrové instituce podle unijní právní úpravy, viz shora, a to i s odkazem na transpoziční povahu § 1 odst. 1 BankZ.⁵⁰ Důvodem je nepochybně také snaha o zajištění právní jistoty, stejně jako snaha o naplnění eminentní potřeby ochrany vkladatelů a vkladů, ale i stability finančního systému jako takového.

Podpůrně lze odkázat také na čl. 19 CRD IV ohledně chráněného (privilegovaného) označení, neboť „(ú)věrové instituce mohou při výkonu své činnosti bez ohledu na předpisy hostitelského členského státu o používání slov ‚banka‘, ‚spořitelna‘ nebo jiných obdobných označení užívat na celém území Unie týž název, jaký užívají v členském státě, kde mají své skutečné sídlo. Při nebezpečí záměny může hostitelský členský stát z důvodu ujasnění požadovat, aby byl název doplněn vysvětlujícím dodatkem.“

Banka tedy je úvěrovou institucí, a naopak úvěrovou institucí je mj. banka, nicméně tento – v zasadě jednoduchý závěr – činí či může činit tuzemské právní (justiční) praxi potíže, jak uvidíme k závěru této úvahy. Pro úplnost lze na okraj poznamenat, že tuzemská právní úprava zná i jiný širší pojem, než je pojem úvěrová instituce, a to „peněžní ústav“ jednak coby legislativní zkratku, která v sobě rovněž zahrnuje pojem „banka“ stejně jako pojmy jiné, například „spořitelní a úvěrní družstvo“, „instituce elektronických peněz“, „platební instituce“ nebo „poskytovatel platebních služeb malého rozsahu“ (§ 260 odst. 2 OSŘ⁵¹), jednak coby nedefinovaný pojem například ve smyslu § 47a odst. 1 TrŘ⁵².⁵³

Jak již bylo předestřeno, pro definici úvěrové instituce, potažmo aplikaci zákazu přijímaní vkladů od veřejnosti, jsou klíčové pojmy „osoba a podnik“, „podnikatelská činnost“, „vklad nebo jiný splatný prostředek“ a v neposlední řadě „veřejnost“ ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 1 CRR ve spojení s čl. 9 odst. 1 a 2 CRD IV, tedy pojmy práva unijního.

Zřejmě není (odborného) sporu, že princip autonomního výkladu unijního práva⁵⁴ v sobě obnáší povinnost vykládat pojmy obsažené v té které unijní právní normě nezávisle na vnitrostátním – národním – právu toho kterého členského státu, a to i s vyloučením analogie postavené na právu vnitrostátním. V tomto směru je proto nutno respektovat potřebu autonomního výkladu dotčených pojmů.⁵⁵

1. K pojmu „podnik“ (a „osoba“)

Pro vymezení pojmu „podnik“ je možno vycházet z toho, že pod tento pojem lze zahrnout jak fyzickou, tak právnickou osobu, která bez ohledu na své právní postavení či způsob financování vykonává obchodní či hospodářskou činnost.⁵⁶ Pojem „podnik“ je však nutno chápat – právě v souladu s principem autonomního výkladu unijního práva – ve smyslu soutěžitele,⁵⁷ tedy nikoliv pohledem tuzemského práva coby věc hromadnou, potažmo soubor věcí movitých či nemovitých, stejně jako osobních a nehmotných složek podnikání atp.

2. K pojmu „podnikatelská činnost“ spočívající v přijímání vkladů nebo jiných splatných peněžních prostředků od veřejnosti a poskytování úvěrů na vlastní účet

Lze vycházet z toho, základní činnost (core business) úvěrových institucí představuje „(…) přijímání vkladů od veřejnosti a poskytování úvěrů (…).“⁵⁸ Je zjevné, že musí jít o kumulativní naplnění obou aspektů činnosti, jeden bez druhého neobstojí;⁵⁹ nadto rozuměno tak, že musí jít o činnost na vlastní účet (samotné vklady, veřejnost i úvěry budeme řešit později). Je-li přitom pojem „podnik“ nutno chápat ve smyslu soutěžitel – entita vykonávající ekonomickou aktivitu, a to zcela bez ohledu na její právní status –, pak by chápání pojmu „podnikatelská činnost“ mělo respektovat také to, zda a že by mělo jít o činnost soutěžní povahy vůči jiným soutěžitelům na relevantním trhu, a to i s ohledem na takřka všeprostupující, snad až niterný vztah unijního práva k ochraně hospodářské soutěže.

Předpokládejme, že „relevantním trhem“ se rozumí „prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takovém zboží, službách a výkonech, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků, služeb a výkonů shodné nebo vzájemně zastupitelné“.^60,61 Lze přitom mít za to, že jinými soutěžiteli pak jsou účastníci takového relevantního trhu.

Může být otázkou, zda jednorázová emise dluhopisů či směnek – rozuměno na první pohled i záměr čistě krátkodobá účast na trhu (takříkajíc hit-and-run), nicméně takového objemu, že v reálu je ji schopen trh absorbovat pouze po dlouhodobém nabízení – emitenta na relevantním trhu je, či není soutěžní povahy vůči přijímání vkladů od veřejnosti bankami.

Návazně je otázkou, zda kupříkladu osoby s disponibilními finančními prostředky budou či nebudou poměřovat a reflektovat tu kterou aktuální nabídku emisí dluhopisů či směnek s aktuální nabídkou bankami úročených vkladů, typicky tím, že disponibilní peněžní prostředky nevloží do banky, ale do rukou emitenta dluhopisů či směnek (a naopak).⁶² Jinak řečeno, je otázkou, zda je i nikoliv soustavné vydávání dluhopisů či směnek vůči bankovnímu vkladu tím, čím je či může být nápoj Pepsi Cola vůči nápoji Coca-Cola.⁶³ Pakliže dospějeme ke kladnému závěru, že i jednorázová (nahodilá) nabídka dluhopisů či směnek je soutěžní povahy vůči úročeným vkladům bankovním, pak tím více je zřejmě soutěžní povahy nabídka trvalá či soustavná.

V neposlední řadě platí – uvažujeme-li ve vztahu k podnikatelské činnosti o tvorbě zisku „limitovaně“ ve smyslu, je-li tvořen zisk, jde o podnikatelskou činnost (a naopak není-li zisk, nejde o podnikání) –, že je zapotřebí vycházet z toho, že ani u bank/úvěrových institucí „(p)řijímání vkladů per se není činnost, která by vytvářela podnikateli zisk, a teprve ve spojení s použitím vkladů k úvěrování nebo jiným obchodům představuje ucelený podnikatelský záměr, který by měl být uskutečňován zejména bankami, popřípadě jinými zákonem stanovenými osobami.“⁶⁴

Jinak řečeno, typicky na úrovni dceřiné společnosti (SPV) coby emitenta dluhopisů či směnek – při přijímání vkladů od veřejnosti pro mateřskou společnost, respektive jiné členy skupiny – zisk nutně být dosažen nemusí, ač jde bezesporu o podnikání – dosažení zisku tedy není nutnou podmínkou podnikání, jen zisk je (měl by být) dosahován na úrovni mateřské společnosti či někde jinde v rámci skupiny.⁶⁵

Nadto, pakliže je i u bank zisk zpravidla realizován až v souvislosti s poskytováním úvěrů, potažmo činností dalších či jiných, tím více je nutno – nikoliv však nutně realisticky – očekávat zisk až na úrovni skupiny společností, respektive při financování – úvěrování potřeb osob odlišných od emitenta.

3. K pojmu „vklad“ („jiný splatný prostředek“)

Hledáme-li vymezení pojmu „vklad“ („jiného splatného prostředku“ – other repayable funds), tak tento je podle SDEU – s výslovným odkazem na potřebu ochrany spotřebitelů,⁶⁶ ale i s explicitním cílem ochrany vkladů (nejen spotřebitelů)⁶⁷ – zapotřebí vykládat široce. Pojem „vklad“ („jiný splatný prostředek“) se podle SDEU vztahuje nejen na finanční nástroje, které typicky vykazují (je jim vlastní) znak splatnosti, ale i na nástroje, které sice znak splatnosti nevykazují, ale jsou předmětem smluvního závazku splatit (vrátit) poskytnuté peněžní prostředky.⁶⁸

Lze souhlasit s tím, že přijímání vkladů⁶⁹ (rozuměno v širším smyslu) může představovat veškeré přijímání peněžních prostředků, pakliže zahrnuje splacení (vracení) přijatých peněžních prostředků. Je zcela bez významu, zda povinnost vrátit přijaté peněžní prostředky (splatit dluh) existuje již v okamžiku přijetí peněžních prostředků (a tvoří ‚esenciální‘ prvek dané transakce),⁷⁰ nebo zda tato povinnost vzniká až v důsledku vzniku smluvního nároku.⁷¹

SDEU i generální advokát se přitom shodli na tom, že užší výklad by zpochybňoval cíl ochrany vkladatelů před škodami vznikajícími v důsledku té které finanční transakce.⁷²

4. K pojmu „veřejnost“

Pro výklad pojmu „veřejnost“ lze mít – s odkazem na setrvalou judikaturu SDEU a navazující rozhodnutí Ústavního soudu citované níže – za to, že jde o neurčitý počet potenciálních vkladatelů: „Výklad, který (…) dovozuje stěžovatel, totiž, že se ‚veřejností‘ rozumí toliko ‚dosti vysoký počet osob‘, je nesprávný. SDEU k pojmu ‚veřejnosti‘ sdělil s odkazem na svoji předchozí judikaturu tolik, že jde o neurčitý počet potenciálních televizních diváků (rozsudky ze dne 2. 6. 2005, Mediakabel, C-89/04, Sb. rozh. s. I-4891, bod 30, a ze dne 14. 7. 2005, Lagardere Active Broadcast, C-192/04, Sb. rozh. s. I-7199, bod 31). Celý kontext rozhodnutí SDEU pak zněl (…) ‚(...) je třeba zvolit globální přístup vyžadující zohlednit jednak nejen klienty obývající pokoje hotelového zařízení, kteří jsou jako jediní výslovně uvedeni v předběžných otázkách, ale rovněž klienty, kteří jsou přítomni ve všech ostatních prostorách uvedeného zařízení a mají ve svém dosahu v nich umístěný televizní přijímač. Krom toho je třeba zohlednit okolnost, že se obyčejně klienti v takovém zařízení rychle střídají. Obecně se jedná o dosti vysoký počet osob, takže tyto musí být považovány s ohledem na hlavní cíl směrnice 2001/29, tak jak byl připomenut v bodě 36 rozsudku v projednávané věci, za veřejnost.‘ I kdyby Ústavní soud připustil úvahy stran ‚počtu osob, jež již tvoří veřejnost‘, pak je zřejmé, že v provozovně stěžovatele se zákazníci střídají rychleji než v ubytovacím zařízení (hotelu). A považoval-li též z tohoto hlediska SDEU hotelové hosty za veřejnost, pak je nutné ke stejnému závěru dojít i v případě zákazníků v prodejně stěžovatele (arg. a minori ad maius – od menšího k většímu).“^73,74

Zde je nutno upozornit na to, že na národní úrovni (vyjma shora uvedeného) není nijak pojem „veřejnost“ ve vztahu k přijímání vkladů definován, přičemž jeho vymezení ad hoc by mělo respektovat také dané skutkové a právní okolnosti.⁷⁵ Současně je zapotřebí upozornit, že naopak tradovaný výklad obsahu pojmu „veřejnost“⁷⁶ ve vztahu k přijímání vkladů není de lege artis aplikovatelný primárně a přinejmenším s ohledem na relevantní judikaturu, viz shora, potažmo autonomní povahu výkladu unijního práva, respektive skutečnost, že pojmy unijního práva je nutno vykládat z roviny unijního práva a následně promítat do národní, české úrovně, nikoliv naopak.⁷⁷

Ostatně i § 1 odst. 1 BankZ hovoří o tom, že BankZ zapracovává příslušné předpisy Evropské unie⁷⁸ a zároveň navazuje na CRR – přímo použitelný předpis Evropské unie. Na straně druhé je však zjevné, že nejméně povinnost autonomního výkladu unijního práva ohledně obsahu pojmu „veřejnost“ ve vztahu k úvěrovým institucím (bankám) není v tomto směru bez dalšího respektována.⁷⁹

Stvrzením jakéhosi svérázu národního pojetí autonomního výkladu pojmů unijního práva právě ve vztahu k řešené problematice, stejně jako přístupu k respektování principu aplikační přednosti unijního práva před národním právem,⁸⁰ ale třeba i přístupu k povinnosti orgánu moci veřejné postupovat výlučně secundum et intra legem podle čl. 2 odst. 3 Úst⁸¹, respektive čl. 2 odst. 2 LPS⁸², pak může být přinejmenším jedno rozhodnutí Nejvyššího soudu ohledně posouzení naplnění zákonných znaků objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání – provozování černé banky.⁸³

Nejvyšší soud měl v tomto rozhodnutí v zásadě za to, že „za základní kritéria pro vymezení pojmu ‚veřejnost‘ ve smyslu § 2 odst. 1 BankZ pro účely posouzení naplnění zákonných znaků objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 TrZ⁸⁴ lze považovat stanovení okruhu oslovených osob, jenž nesmí být velmi malý, nepřesahující cca 10 osob, a zároveň mezi navrhovatelem (tím, kdo nabízí) a osloveným subjektem musí chybět jasná vazba, odůvodňující nadstandardní důvěru mezi oběma subjekty, přičemž toto tzv. materiální kritérium vazby je podstatnější než vymezení konkrétním počtem oslovených. (…) Přitom tato respektovaná výkladová pravidla hovoří o počtu 150 oslovených osob jako o množství, které lze již zahrnout pod pojem veřejnosti. Samozřejmě je vždy nutné vycházet z konkrétních okolností posuzovaného případu.“⁸⁵

Je-li možno odhlédnout především od otázek ohledně nerespektování výhrady zákona,⁸⁶ podle Nevyššího soudu tedy lze hovořit o dvojím pohledu na veřejnost, a to kvantitativním a kvalitativním. K samotnému rozhodnutí Nejvyššího soudu se ještě vrátíme, nicméně prozatím ke kvantitativnímu „vymezení“ veřejnosti na základě „dobrozdání“ ČNB (srov. a contrario Pl. ÚS 31/03, ale i princip iudex peritus peritorum – například III. ÚS 647/15, bod 40) připomínáme plenární nález Ústavního soudu ze dne 27. 4. 2021, sp. zn. Pl. ÚS 98/20, ve kterém dospěl k závěru (ve shodě s nálezem Pl. ÚS 13/12), že ani „vláda nemůže svým nařízením stanovit, jaké je množství větší než malé, neboť vymezení, které jednání je trestným činem, je totiž podle čl. 39 LPS svěřeno pouze zákonu, k jehož vydání je kompetentní pouze Parlament České republiky. Považoval-li zákonodárce za podstatné přesně definovat, jaké je pro účely právní kvalifikace skutkových podstat trestných činů množství větší než malé u psychotropních látek, mohl tak podle Ústavního soudu učinit toliko formou zákona.“

Nadto, jak bylo uvedeno výše, lze mít za to, že SDEU pojem „veřejnost“ ohledně kvantity vymezil coby neurčitý počet (potencionálních vkladatelů), tj. na rozdíl od Nejvyššího soudu nemá za to, že má jít o 10 nebo 150 osob (či jiný počet).

Co do jakési kvality veřejnosti se pak lze opřít o názor ECB, že „(p)ři absenci judikatury SDEU, která by se zabývala přímo pojmem ‚veřejnost‘ [Pozn. autora: rozuměno co do kvality, neboť kvantitu SDEU řešil, viz shora] použitým v definici úvěrové instituce ve směrnici 2006/48/ES [Pozn. autora: „předchůdce“ CRD IV], lze vyjít z názoru několika odborníků v oboru práva ohledně významu pojmu ‚veřejnost‘ v definici ‚úvěrové instituce‘.“ ECB má za rozhodné to, že „v době přijetí První bankovní směrnice byla hlavním cílem obezřetnostního dohledu nad úvěrovými institucemi ochrana vkladatelů a spořitelů (…) Z tohoto důvodu podnik, který získává finanční prostředky na mezibankovním trhu od úvěrových institucí nebo od profesionálních účastníků trhu, jako jsou například institucionální investoři nebo pojišťovací společnosti, není úvěrovou institucí.“⁸⁷ Jinak řečeno, podle ECB z pohledu kvalitativního platí, že jde-li výlučně o transakce mezi subjekty finančního trhu – úvěrovými či finančními institucemi –, pak není naplněna definice veřejnosti.⁸⁸ Zároveň ECB tvrdí, že „instituce, které jsou aktivní pouze na mezibankovních trzích (…), nelze podle práva ES kvalifikovat jako úvěrové instituce, jelikož nezískávají peněžní prostředky od veřejnosti“.⁸⁹

5. K pojmu „poskytování úvěrů“

Pro vymezení „poskytování úvěrů“ lze pro stručnost – s určitým zjednodušením, a to i při vědomí toho, že poskytování úvěrů jako takové bez současného přijímání vkladů od veřejnosti nepodléhá v tuzemsku zvláštní právní úpravě (problematiku tzv. spotřebitelských úvěrů ponecháváme zcela stranou této úvahy) – odkázat na přílohu I CRD IV, kdy poskytováním úvěrů se rozumí úvěry včetně mimo jiné spotřebitelského úvěru, úvěrových smluv týkajících se nemovitého majetku, faktoringu, s postihem nebo bez postihu, financování obchodních transakcí (včetně forfeitingu). Současně je možno vycházet z toho, že poskytnutím úvěru lze rozumět i „jen“ umožnění přečerpání zůstatku na účtu, odklady plateb či jiné finanční výpomoci, což se do české právní úpravy ve vztahu k řešené problematice promítá tak, že úvěrem se rozumí „v jakékoliv formě dočasně poskytnuté peněžní prostředky“ [§ 1 odst. 2 písm. b) BankZ].⁹⁰ V této souvislosti lze také vycházet z toho, že z ekonomického hlediska úvěr v zásadě představuje – stejně jako přijetí vkladu – poskytnutí peněžních prostředků jiné osobě.⁹¹

Současně je nutno připomenout, že na rozdíl od přijímání vkladů od veřejnosti není okruh adresátů poskytování (respektive přijímání) úvěrů v rámci řešené problematiky vztahován k veřejnosti; jinak řečeno, může jít o poskytnutí úvěru třeba v rámci koncernu nebo i finanční či úvěrové instituci.

Jak již bylo uvedeno, v českém právu se zákaz přijímání vkladů od veřejnosti promítl do § 2 odst. 1 BankZ. Podle § 2 odst. 1 BankZ tedy platí, že bez bankovní licence (§ 1 odst. 1 ve spojení s § 4 BankZ) nesmí nikdo přijímat vklady od veřejnosti, pokud zvláštní zákon nestanoví jinak.⁹²

Vklad je vymezen podle § 1 odst. 2 písm. a) BankZ tak, že jde o svěřené peněžní prostředky, které představují závazek vůči vkladateli na jejich výplatu. Podle § 2 odst. 2 BankZ současně platí právní fikce, že za přijímání vkladů se rovněž považuje soustavné vydávání dluhopisů a jiných srovnatelných cenných papírů, pakliže (a) jde o jedinou či jednu z hlavních činností dotčeného subjektu, nebo (b) předmětem podnikatelské činnosti takového subjektu je poskytování úvěrů (opět rozuměno nikoliv nutně veřejnosti, ale třeba „jen“ v rámci koncernové struktury – tzv. intra skupinově), nebo (c) předmětem činnosti takového subjektu je některá ze specifických činností dle § 1 odst. 3 BankZ.⁹³

Ptáme-li se, co se rozumí „jinými cennými papíry srovnatelnými s dluhopisy“,⁹⁴ pak zřejmě panuje všeobecná shoda, že typicky může jít o směnky (vlastní);⁹⁵ pro zjednodušení proto budeme i nadále vycházet z toho, že lze v zásadě typově uvažovat o dluhopisech a směnkách, a to není-li výslovně uvedeno jinak.

Hledáme-li na základě dosud řečeného modelovou situaci porušení zákazu přijímání vkladů, potažmo tzv. černou banku – úvěrovou instituci –, pak bezpečnou půdu, tj. negativní vymezení výchozího bodu takové úvahy, představuje použití (spotřebování) peněžních prostředků získaných nikoliv od veřejnosti coby marginální aktivita emitenta za nahodilou emisi dluhopisů či směnek výlučně jejich emitentem nepodnikajícím ve smyslu § 1 odst. 3 BankZ a neposkytujícím úvěr(y) dalším osobám.⁹⁶

Naopak za hodně žhavou půdu lze zřejmě považovat situaci, kdy (vznikne) emitující entita (SPV) provádějící některou z bankovních činností (§ 1 odst. 3 BankZ), nicméně jejíž v zásadě jediný úkol až smysl bytí (raison d’être), tj. hlavní činnost představuje jakési načerpání financování skrze dluhopisy či směnky – přijímání vkladů od veřejnosti coby zajištění zdrojů financování (likvidity) z prodeje dluhopisů či směnek, přičemž předmětem její podnikatelské činnosti je také poskytování úvěrů osobě třetí třeba i v rámci vlastní skupiny společností, byť třeba i na úkor – absenci tvorby zisku na úrovni samotné entity (SPV).

Ve vztahu k hlavní činnosti či jedné z hlavních činností je přitom mj. zcela irelevantní, zda a že za (jedinou) hlavní činnost entity (SPV) bude vydáváno poskytování financování osob třetích (mateřské společnosti, případně jiných společností skupiny), přičemž naopak přijímání vkladů od veřejnosti – emitování dluhopisů či směnek – bude vydáváno za jakési pouhé přípravné práce, tj. činnost vedlejší, podružnou či marginální, především však nikoliv za jedinou nebo jednu z hlavních činností [§ 2 odst. 2 písm. a) BankZ].

A opět naopak, akcentování hlavní činnosti – poskytování financování osobě třetí, třeba v rámci skupiny společností – rozuměno coby marginalizace emitování dluhopisů a směnek – přijímání vkladů od veřejnosti (návětí § 2 odst. 2 BankZ), by především mělo být posouzeno ohledně (ne)naplnění předmětu podnikatelské činnosti emitenta – poskytování úvěrů [§ 2 odst. 2 písm. b) BankZ].

Jinak řečeno, není-li kouře bez ohně, tj. není-li financování (úvěrování) bez přijímání vkladů od veřejnosti, pak jde o tzv. černou banku – úvěrovou instituci (pro porušení zákazu přijímání vkladů od veřejnosti, eventuálně ve spojení s úvěrováním té které osoby třetí). Zde připomínáme, že z ničeho (ex nihilo) mohou legálně tvořit peníze – poskytováním úvěrů – jen specifické subjekty, typicky licencované banky.⁹⁷

Slovy čísel, pokud jsou přijaty vklady od veřejnosti – zde za emitované dluhopisy či směnky – ve výši 100 jednotek, načež je za takto získané peníze poskytnut ten který úvěr, finanční výpomoc atp. ve výši menší a teoreticky i rovné 100 jednotkám, lze jen stěží relevantně uvažovat o tom, že emitování dluhopisů či směnek je „jen“ vedlejší činnost k poskytování úvěrů, nikoliv jedna z hlavních činností, byť jde bezesporu o činnost pojmově předcházející – ve věcné a příčinné souvislosti; opět vždy poměřováno s konkrétními skutkovými a právními okolnostmi.

Současně lze mít za to, že pokud je emitování dluhopisů či směnek skutečně jedinou činností dané entity, není a nebude zřejmě sporu, že jde o porušení zákazu přijímání vkladů od veřejnosti; stranou ponechme ekonomické ratio a na první pohled trestně-právní aspekty takové činnosti a její poměrně nešťastné financování ze strany veřejnosti.

Hledáme-li „modelový“ příklad aktuální tuzemské správní praxe posuzování porušení zákazu přijímání vkladů – emitování dluhopisů –, pak dle rozhodnutí ČNB ze dne 28. 2. 2019, č. j. 2019/23821/570, bylo za porušení zákazu přijímání vkladů od veřejnosti (§ 2 odst. 1 BankZ) považováno to, že entita v letech 2014 až 2017 přijala od veřejnosti peněžní prostředky v celkovém objemu ca 1,3 miliardy Kč ve formě zápůjček a za vydané dluhopisy s nominální hodnotou 1 Kč s předpokládaným objemem emise 300 milionů Kč, dluhopisy s nominální hodnotou 100 tisíc Kč s předpokládaným objemem emise 300 milionů Kč, a také dvojí dluhopisy s nominální hodnotou 500 tisíc Kč, jak s předpokládaným objemem emise 250 milionů Kč, tak v celkové hodnotě emise a s předpokládaným objemem emise 300 milionů Kč.

Nicméně při vědomí toho, že i v právu platí či může platit, že šedá je teorie, zelený je strom života, zůstává zatím nezodpovězenou otázkou – otevřeným „modelovým“ případem –, zda a jak by byla správní či trestní praxí posouzena situace, ve které by kupříkladu došlo v období zhruba 10 let jednou entitou k emitování nejméně 3 tisíc směnek vlastních ve vlastnictví nejméně 1,8 tisíce věřitelů (zřejmě) celkem ve výši ca 632 milionů eur, tj. ca 16,5 miliard Kč, přičemž současně by došlo k poskytnutí úvěrů, jejichž hodnota například v roce 2017 činila ca 389 milionů eur, tj. ca 10,2 miliardy Kč, v roce 2019 činila ca 714 milionů eur, tj. ca 18,7 miliardy Kč, a v roce 2020 činila ca 381 milionů eur, tj. ca 9,9 miliardy Kč. ^{98, 99, 100, 101}

Ohlédneme-li se zpět – rozuměno k otázce, ve stínu koho nebo čeho se dotčené entity pohybují, zda ve stínu bank, či spíše bankovního dohledu, potažmo jiných orgánů moci veřejné –, pak je zřejmé, že v tuzemsku by v zásadě mělo panovat přesvědčení, že pod hledáčkem reflektorů by se dříve či později měl ocitnout přinejmenším každá entita, která přijala nejméně od deseti členů veřejnosti vklad – rozuměno typicky v podobě emise dluhopisů či směnek – a eventuálně současně poskytla financování (úvěr) osobě třetí – alespoň ve smyslu názoru trestního senátu Nejvyššího soudu (NS 5 Tdo 421/2017); byť se všemi shora uváděnými výhradami. Tedy analogicky jako při řešení trestně-právních aspektů činnosti (zástupců) slovenské entity na území České republiky, a to na základě nejméně 250 smluvních vztahů – přijatých vkladů od veřejnosti ve výši minimálně 85 milionů Kč, a to bez speciálního oprávnění, tedy licence udělené ČNB.

Jinými slovy, je-li možno ve vztahu k černé bance uvažovat o jakémsi obvyklém podezřelém, pak za obvyklého podezřelého – černou banku – by s ohledem na dané relevantní právní a skutkové okolnosti měla či mohla být považována entita, která veřejně emituje (nabízí) dluhopisy či směnky – přijímá vklady od veřejnosti, načež výnosy té které emise dluhopisů či směnek poskytuje jako úvěry osobám třetím.

V neposlední řadě je pro mapování pozoruhodných aspektů stínového bankovnictví, potažmo aktivit a výskytu bank šedých a černých, zapotřebí opakovaně odkázat na dříve uvedený nález Ústavního soudu, sp. zn. III. ÚS 4072/17, k nesprávnému hodnocení podmínek pro nařízení předběžného opatření (společnost Uber B. V.), stejně jako na rozhodnutí SDEU ve věci Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, C-434/15, ale i ve věci Uber France SAS, C-320/16, rozuměno ohledně zdůraznění priority hledisek materiálních před formálními.

Jedno však je zřejmé již nyní – černá banka je černá úvěrová instituce, stejně jako černá úvěrová instituce může být černou bankou; nicméně pro jistotu, černá banka pojmově nemá tzv. bankovní licenci, funguje totiž načerno, bez tzv. bankovní licence.¹⁰²