Podle § 1987 odst. 2 ObčZ není k započtení způsobilá nejistá nebo neurčitá pohledávka. Pojem neurčité či nejisté pohledávky předchozí kodex neznal, proto s ním nepracovala ani civilní teorie ani soudní praxe, hlubší oporu pro výklad tohoto pojmu však nenabízí ani důvodová zpráva.

Od okamžiku, kdy bylo cit. ustanovení přijato, vyvolává pochybnosti týkající se jeho významu a je předmětem různých odborných názorů. Diskuse na toto téma dostala nový rozměr ve chvíli, kdy do „hry“ vstoupil pojem likvidity a s ním i chápání nejisté či neurčité pohledávky jako pohledávky nelikvidní. Dané pojetí v české literatuře prezentoval především J. Šilhán¹ a v soudní praxi se k němu opakovaně přihlásil i Nejvyšší soud.²

Tento článek se snaží hlouběji analyzovat pojem hmotněprávní likvidity a hledá odpověď na otázku, zda je zvolený přístup k interpretaci § 1987 odst. 2 ObčZ podložen dostatečnými důvody a zda představuje legitimní zásah do práva na započtení.³

Názory na výklad § 1987 odst. 2 ObčZ se v některých otázkách shodují, v jiných naopak různí.

Shoda existuje především v tom, že nejistota či neurčitost pohledávky je hmotněprávním předpokladem započtení, který se uplatňuje vedle jiných (ostatních) předpokladů započtení stanovených hmotným právem (existence, vzájemnost, stejný druh pohledávek, splatnost protipohledávky a splnitelnost hlavní pohledávky).⁴ Je-li započítána pohledávka nejistá či neurčitá, je započtení neplatné. Vzhledem k tomu, že neplatnost je stanovena na ochranu osoby, vůči níž započtení směřuje (věřitele hlavní pohledávky), jedná se zásadně o neplatnost relativní.

Za v zásadě nesporný lze považovat také závěr, že požadavek na jistotu a určitost pohledávky se vztahuje pouze na pohledávku, která je použita k započtení, nikoli na pohledávku, proti níž započtení směřuje. Nejistou či neurčitou pohledávku tedy nelze k započtení použít, lze však započíst proti ní.⁵

Sporný by nemusel být ani závěr, že strany mohou dohodou tento zákaz započtení předem vyloučit.⁶

Zásadní rozdíly se však projevují při vymezení, v čem „nejistota či neurčitost“ pohledávky vlastně spočívá.⁷

Za neurčité či nejisté bývají považovány pohledávky vázané na rozvazovací podmínku, pohledávky, jejichž předmět ještě nelze určit,⁸ pohledávky, proti kterým může dlužník vznést námitku, kterou by se povinnosti plnit ubránil, či pohledávky, u kterých by bylo započtením dlužníku znemožněno využít určitý zákonem stanovený způsob ochrany jeho práv,⁹ pohledávky, které nejsou pravé (u nichž existují pochybnosti o jejich hmotněprávním základu),¹⁰ ale i např. pohledávky v jiné měně, než je hlavní pohledávka, pokud tato jiná měna není volně směnitelná.¹¹

1. Likvidita jako předpoklad započtení

Jiný pohled na danou problematiku přináší pojetí, které neurčitost či nejistotu pohledávky spojuje s její likviditou.

Tento přístup k pojmu nejisté či neurčité pohledávky prezentuje především J. Šilhán, který likviditu pohledávky chápe jako

„její snadnou prokazatelnost; důvod i výše likvidní pohledávky jsou jednoznačně určeny (nebo jsou přinejmenším snadno určitelné)“.¹²

J. Šilhán se snaží zohlednit ochranný účel daného zákazu započtení a dospívá k závěru, že nejistá či neurčitá pohledávka není ze započtení vyloučena vždy, ale jenom tehdy, pokud by to bylo na újmu věřiteli hlavní pohledávky. Jedná se o snahu o „kompromisní“ pojetí likvidity, protože „striktní požadavek likvidity, anebo naopak jeho úplná ignorace, nevedou k optimální ochraně zájmů obou stran“. Za vhodnou inspiraci považuje právní úpravu DCFR, která je podle něj českému právu nejbližší a která stejně jako české právo chápe likviditu za součást hmotněprávních předpokladů započtení. K pojmu likvidity dále uvádí, že

„v českém právu není započtení procesním, ani nijak ‚procesně zprostředkovaným‘ institutem. K započtení dojde hmotněprávním úkonem, i kdyby se tak stalo za trvání soudního řízení nebo přímo jako jeho součást. Soud tuto skutečnost pouze zjišťuje. Došlo-li tedy k němu, přihlédnout k němu musí. Může, resp. musí ale samozřejmě posuzovat, zda k němu opravdu hmotněprávně došlo v souladu s právem, včetně souladu s § 1987 odst. 2 ObčZ.“ ¹³

Při zjišťování likvidity by měly být posouzeny nejprve faktory formální likvidity (zejm․ pravomocné rozhodnutí soudu, svolení k přímé vykonatelnosti ve formě notářského zápisu, uznání dluhu či dohoda o narovnání). Není-li žádný z případů formální likvidity splněn, je nutno zkoumat likviditu materiální a současně zjistit, zda by započtení bylo na újmu věřitele hlavní pohledávky. Je třeba se ptát, „jak složité je z hlediska času i úsilí ujistit se o důvodu a výši protipohledávky (postačí kvantifikace jednoduchým výpočtem, anebo je potřeba komplikované expertní zkoumání, množství výslechů a další rozsáhlé dokazování?) v porovnání s hlavní pohledávkou“. Jde tedy zásadně o relativní materiální likviditu, kdy se náročnost prokázání protipohledávky poměřuje s tím, jak náročné je prokázání hlavní pohledávky.

Pokud jde o popření, resp. rozporování protipohledávky hlavním věřitelem, platí, že popření samo o sobě mít význam nemůže, ale je třeba, aby

„zjevně šlo o vážné, dostatečně podložené zpochybnění. Věřitel hlavní pohledávky musí tedy protipohledávku zpochybnit určitým kvalifikovaným způsobem. Nepostačí pouhé tvrzení její pochybnosti.“ ¹⁴

Významným faktorem je i provázanost pohledávek, kterou se rozumí, že započítávané pohledávky jsou součástí stejného právního vztahu. Pak je třeba zohlednit také zájem hlavního dlužníka na spravedlivém posouzení všech okolností jeho dluhu v jednom řízení, v případě provázanosti proto

„ani ilikvidní pohledávka nebude zasahovat do zájmů věřitele, pokud nebude prokázán opak“.¹⁵

2. Nejistá či neurčitá pohledávka v rozhodnutí velkého senátu NS

NS v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nejistou nebo neurčitou je zásadně

„pohledávka ilikvidní, tj. pohledávka, která je co do základu a/nebo výše sporná (nejistá), a jejíž uplatnění vůči dlužníku (věřiteli pasivní pohledávky) formou námitky započtení vyvolá (namísto jednoznačného, tj. oběma dotčenými stranami akceptovaného zániku obou pohledávek v rozsahu, v jakém se kryjí) spory o existenci či výši aktivní pohledávky“.

Za nejistou či neurčitou však

„nelze pohledávku považovat pouze proto, že ji dlužník neuznává (odmítá uhradit) nebo že je sporná (nejednoznačná) její právní kvalifikace; musí zde být objektivní nejistota, zda pohledávka vznikla a z jakého důvodu, popř. zda je splatná, kdo je jejím věřitelem či dlužníkem, jaká je její výše apod.“.

Míru nejistoty je nutno zásadně

„posuzovat relativně, ve vztahu k pohledávce pasivní; za nejistou či neurčitou lze aktivní pohledávku považovat zpravidla toliko tehdy, je-li míra nejistoty ohledně ní vyšší, než je tomu v případě pasivní pohledávky“.

Pokud však vychází obě pohledávky ze stejného právního vztahu, odpovídá zpravidla rozumnému (spravedlivému) uspořádání poměrů mezi stranami, aby tyto pohledávky byly vzájemně započitatelné, protože je třeba zohlednit právo dlužníka, aby

„dříve, než bude nucen uhradit svůj dluh (plnit na pasivní pohledávku), byly spravedlivě posouzeny i širší souvislosti, za kterých vznikl (okolnosti celého vztahu)“.

Likvidita je upravena jako hmotněprávní předpoklad započtení. Započtení ilikvidní pohledávky je zpravidla relativně neplatné. Z časového hlediska jsou rozhodné toliko okolnosti, které tu byly v okamžiku, kdy je započtení (projev vůle dlužníka pasivní pohledávky) účinné.

V soudním řízení platí, že uplatní-li žalovaný námitku započtení a vznese-li žalobce námitku relativní neplatnosti jednostranného započtení, musí soud posoudit, zda je započítávaná pohledávka jistá a určitá, a tedy způsobilá k započtení. Tak tomu

„zpravidla nebude tehdy, jeví-li se aktivní pohledávka jako objektivně sporná, tj. má-li žalobce proti této pohledávce relevantní věcné argumenty a vyžaduje-li zjištění (prokázání) této pohledávky co do důvodu nebo výše rozsáhlejší či složitější dokazování, jež by vedlo k neúměrnému prodloužení řízení o žalobou uplatněné (pasivní) pohledávce. V úvahu je přitom třeba vzít i stav řízení v okamžiku, kdy byla námitka započtení vznesena.“

Započtení je zvláštním způsobem zániku závazků, který má svůj vlastní účel, specifické funkce a právní i ekonomické účinky. Bez zohlednění těchto faktorů nelze relevantně posuzovat ani otázku likvidity jako předpokladu započtení a zhodnotit výhody a nevýhody, které zavedení tohoto předpokladu započtení přináší.

1. Pojem a funkce započtení

Započtení je způsob zániku závazků, jehož podstatou je vyrovnání (odečtení) vzájemných zastupitelných pohledávek stran, a to v rozsahu, ve kterém se kryjí.

V českém právu dochází k započtení na základě kompenzačního jednání. Při jednostranném započtení je jedna pohledávka započítávána proti druhé, proto je třeba odlišovat pohledávku, která se započítává (protipohledávka, v soudním řízení jde o pohledávku žalovaného), od pohledávky, proti níž se započítává (hlavní pohledávka, v soudním řízení jde o pohledávku žalobce).

Započtení plní v závazkovém právu některé specifické funkce. V kontextu tohoto článku je třeba především upozornit, že započtení nahrazuje splnění. Pokud si strany vzájemně dluží totéž plnění, není nutné, aby si plnění navzájem poskytly, stejného výsledku lze dosáhnout také tím, že se pohledávky stran od sebe vzájemně odečtou. Takový postup je však jednodušší, rychlejší a méně nákladný, což vede k racionalizaci a zefektivnění ekonomického styku a obchodních transakcí.

Tato funkce započtení bývá považována za základní a současně je důvodem, pro který právní řády podporují započtení v co možná nejširším rozsahu.¹⁶

Ze zřetele však nelze pouštět ani ochrannou funkci započtení. Pokud dlužník poskytuje protistraně reálné plnění, ztrácí nad poskytnutým plněním kontrolu a nemůže ovlivnit, zda je druhá strana použije skutečně ke splnění vzájemného závazku. Pokud se tak nestane, nese dlužník riziko, že plnění od druhé strany nezíská buď hned (v důsledku její neochoty plnit), anebo vůbec (v důsledku její platební neschopnosti). Započtení naopak chrání věřitele protipohledávky a dává mu jistotu, že zánik pohledávky použité k započtení bude současně vyvážen zánikem jeho vlastního závazku.¹⁷

Ochrannou funkci plní započtení také v insolvenčním řízení, pokud právní úprava umožňuje provést započtení i po zahájení insolvenčního řízení, resp. po rozhodnutí o úpadku.¹⁸ Započtení zde věřiteli umožňuje, aby získal od úpadce plnění v plné výši, nikoli pouze poměrnou část danou podílem na výtěžku ze zpeněžení podstaty.¹⁹

2. Účinky započtení

Započtení, k němuž dochází na základě kompenzačního jednání, může působit buď retrospektivně (ex tunc), nebo prospektivně (ex nunc).²⁰

2.1 Retrospektivní účinky započtení

Podstatou zpětných účinků započtení je myšlenka, že pokud si strany vzájemně dluží totéž, pak žádné z nich nemůže dlužné plnění chybět, protože i kdyby je získala, musela by je stejně vrátit druhé straně z titulu vzájemného závazku. Započtení proto působí zpětně k okamžiku, kdy měly být započítávané pohledávky vzájemně splněny.

Základním následkem započtení je zánik započítávaných pohledávek, společně s pohledávkami však zaniká zpětně také jejich příslušenství (např. úroky či úroky z prodlení) i další následky prodlení (zejm. smluvní pokuta či náhrada újmy).

Započtení, které působí zpětně, má, resp. může mít jiné následky než splnění.

Důvodem je skutečnost, že v době vymezené okamžikem zpětně působících účinků započtení a okamžikem provedení kompenzačního jednání může k pohledávce přirůstat příslušenství a další práva plynoucí z prodlení, která však nemusí být (a obvykle ani nebudou) stejná (pohledávky mají úroky v jiné výši, sjednány jsou jiné smluvní pokuty, prodlení působí stranám odlišné škody), přesto tato různá příslušenství a různá (a různě vysoká) další práva zaniknou v plné výši k okamžiku, ke kterému započtení působí zpětně.

Splnění naproti tomu zpětné účinky nemá. Pokud namísto kompenzačního jednání dojde k poskytnutí dlužného plnění, nebude nijak dotčeno příslušenství pohledávek, ani související práva, která v mezidobí vznikla (a která strany mohou i po splnění pohledávek požadovat).²¹

2.2 Prospektivní účinky započtení

Má-li započtení prospektivní účinky, působí až k okamžiku provedení kompenzačního jednání. Tím jsou dány i právní následky započtení.

Započtením zanikají pouze pohledávky, nikoli však dříve narostlé příslušenství či dříve vzniklé následky prodlení. V tomto pojetí má započtení zásadně stejné následky jako splnění.²²

3. Započtení promlčené protipohledávky

Promlčené protipohledávky jsou ze započtení obecně vyloučeny, ve dvou případech však zákon činí výjimku. Předně jde o protipohledávky, které se promlčely až poté, kdy se staly způsobilými k započtení, a dále o protipohledávky, které se stejně jako hlavní pohledávka vztahují k téže smlouvě nebo k několika závislým smlouvám.²³

V uvedených případech lze pomocí započtení vynutit protipohledávku, které by se věřitel samostatně nedomohl. Započtení má v těchto případech širší uplatnění než splnění, které na dlužníku promlčených protipohledávek vynutit nelze.

4. Započtení jako majetkové právo věřitele protipohledávky

Z uvedených základních charakteristik započtení plyne, že započtení není pouze specifickým způsobem zániku závazku, který má nahrazovat splnění a zjednodušovat platební styk. Započtení je také majetkovým právem věřitele, které mu umožňuje kvalifikovaně disponovat se svým majetkem, získat kontrolu nad účinky poskytnutého plnění a současně ho chrání před insolvencí druhé strany.

Zpětné účinky započtení věřiteli garantují, že neponese vůči druhé straně následky prodlení od okamžiku, kdy mu druhá strana bude zavázána poskytnout totéž plnění. Možnost započíst promlčenou protipohledávku pak pro věřitele znamená, že se může vůči druhé straně domoci i pohledávky, jejíhož uspokojení by jinou cestou nedosáhl.

Tyto charakteristiky započtení je třeba mít na paměti vždy, pokud uvažujeme o zákazech započtení protipohledávky. Zákaz započtení je zásahem do majetkové sféry věřitele, který mu může přivodit řadu negativních důsledků a může mít za následek snížení jeho majetku (v případech, kdy je započtení pro věřitele protipohledávky ekonomicky výhodnější než vzájemné splnění). Takový zásah do majetku věřitele může být legitimní pouze ve výjimečných případech a musí být podložen konkrétními věcnými důvody.²⁴

Zcela samozřejmý by měl být i požadavek na jednoznačné a pro strany předvídatelné vymezení jednotlivých zákazů započtení. Z hlediska požadavku právní jistoty je nezbytné, aby strany předem věděly, zda může být protipohledávka proti hlavní pohledávce započtena; bez takové vědomosti strany nemohou řádně nakládat s vlastními pohledávkami, a tedy ani řádně hospodařit se svým majetkem či spravovat majetek jim svěřený.

1. Pojem likvidity

V požadavku likvidity (liquidity, ascertainment) je zohledněna skutečnost, že se jednotlivé pohledávky mohou lišit podle toho, jak obtížné je zjistit jejich existenci a výši. Zatímco u některých pohledávek je snadné zjistit, zda a v jaké výši existují, u jiných tomu tak není. Spektrum této „zjistitelnosti“²⁵ pohledávek je velmi široké, od pohledávek typicky likvidních (např. pohledávky přiznané pravomocným soudním rozhodnutím) až po pohledávky typicky nelikvidní (např. pohledávky na náhradu škody, u kterých je existence práva a jeho výše vázána na posouzení řady nejasných okolností).

Není-li pohledávka použitá k započtení (protipohledávka) snadno zjistitelná co do existence či výše (není-li likvidní), může její započtení vyvolat pochybnosti o platnosti zápočtu. Tím se nejistota spojená s protipohledávkou přenese i na pohledávku hlavní, o které nadále nebude jisto, zda či v jaké výši zanikla, resp. zda a v jaké výši i přes provedený zápočet stále existuje.

Tento aspekt započtení může působit obtíže především v soudním řízení, kde započtení protipohledávky, která vyžaduje delší zjišťování či prokazování, může zdržet vydání rozhodnutí o hlavní pohledávce, která je jinak připravena k rozhodnutí. V soudním řízení může být započtení také zneužito jako procesní obstrukce, kdy žalovaný uplatňuje námitky započtení opakovaně, popř. uplatňuje k započtení různé hypotetické či vykonstruované protipohledávky.²⁶ Prodloužení soudního řízení může ohrozit platební způsobilost věřitele hlavní pohledávky, stejně tak ale může způsobit, že věřitel dlužné plnění vůbec nezíská, protože se dlužník stane v mezidobí insolventním.

Některé právní řády proto chápou likviditu jako předpoklad započtení a za určitých podmínek započtení nelikvidní pohledávky nepřipouštějí.

2. Základní pojetí likvidity

Pojem likvidity může být používán v různých významech.

Likvidita se někdy dělí na likviditu formální a materiální. O formální likviditu jde tehdy, pokud pohledávka vykazuje určité formální znaky, které usnadňují či umožňují zjistit její existenci a výši. Za formálně likvidní se považují typicky pohledávky přiznané pravomocným rozhodnutím či pohledávky uznané dlužníkem, někdy i pohledávky specifikované v dohodě stran (např. v dohodě o narovnání). Za materiálně likvidní se pak považují pohledávky snadno dokazatelné či pohledávky, které nemohou být dlužníkem zpochybněny.²⁷

S tímto přístupem k pojmu likvidity jsou však spojeny určité nejasnosti. Jde především o pojem materiální likvidity, u něhož není jasné, v čem vlastně spočívá ona „prokazatelnost“ pohledávky a nakolik se jedná o pojem hmotného či procesního práva, a pokud by snad mělo jít o pojem (výlučně či také) procesní, není jasné, jak se může uplatnit ve sféře hmotného práva jako předpoklad započtení (k tomu níže). Zcela jasný není ani vztah formální a materiální likvidity, který je také třeba řešit, protože pohledávka formálně likvidní nemusí splňovat kritéria likvidity materiální.²⁸

Likviditu lze rozlišovat také na likviditu hmotněprávní a procesní.

Hmotněprávní likvidita je chápána jako hmotněprávní předpoklad započtení. Není-li pohledávka likvidní, nelze ji ve sféře hmotného práva platně započíst. Pro posouzení likvidity (stejně jako pro posouzení ostatních předpokladů započtení) je rozhodný stav, který zde byl v době kompenzačního jednání.

Procesní likvidita naproti tomu znamena, že započtení je z hlediska hmotného práva přípustné, i když pohledávka nebyla zatím zjištěna; procesní právo však dává soudu oprávnění k započtení nepřihlížet, popř. započtení v soudním řízení neprojednat, pokud by zjišťování existence či výše započítávané pohledávky nepřiměřeně prodloužilo soudní řízení. Procesní likvidita se posuzuje vždy podle stavu, který existuje v době soudního řízení.²⁹

Názory prezentované v českém právu chápou likviditu v jejím hmotněprávním smyslu. Likvidita je pojímána jako hmotněprávní předpoklad započtení (nikoli jako procesní předpoklad potřebný pro připuštění či projednání započtení v soudním řízení), její nedostatek působí neplatnost započtení (má tedy hmotněprávní účinky, které soud neurčuje ani nemění, pouze je zjišťuje, stejně jako zjišťuje další hmotněprávní předpoklady započtení). Pro posouzení likvidity je rozhodný stav v době započtení (nikoli stav v době procesního řízení, ve kterém je započtení následně projednáváno).

V kontinentálním právu je započtení chápáno jako institut hmotného práva. Z hlediska způsobu, kterým k započtení dochází, se však prosadily dva odlišné přístupy.

První směr (reprezentovaný např. právem italským či belgickým a dříve i právem francouzským) považuje započtení za způsob zániku závazku, k němuž dochází ipso iure, pokud jsou splněny právem stanovené předpoklady započtení (automatické započtení). V tomto pojetí se likvidita obou pohledávek stala standardním hmotněprávním předpokladem započtení. Pouze takové pohledávky, jejichž existence i výše již byla určena, jsou způsobilé k automatickému vzájemnému odečtení, k němuž u tohoto typu započtení dochází bez jakékoli ingerence zúčastněných stran.³⁰

Druhý, dnes výrazně převažující směr (reprezentovaný právem německým, rakouským, švýcarským, českým a v současné době i francouzským, a dále např. Principy UNIDROIT, PECL či DCFR) vyžaduje k započtení kompenzační jednání. V těchto právních řádech se likvidita zásadně nepovažuje za hmotněprávní předpoklad započtení, některé právní řády však upravují likviditu procesní.³¹

Hmotněprávní pojetí likvidity je v právních řádech, které vyžadují k započtení kompenzační jednání, výjimečné, v současné době se lze s tímto přístupem setkat zřejmě pouze v principech UNIDROIT a po reformě i v právu francouzském.

1. Principy UNIDROIT

Principy UNIDROIT vyžadují, aby pohledávka použitá k započtení byla zjištěna co do její existence a výše (ascertained as to its existence and amount), tj. aby byla likvidní.³² Tento požadavek je však výslovně vyloučen, pokud pohledávky obou stran vycházejí ze stejné smlouvy.³³

Z uvedeného plyne, že v Principech UNIDROIT je likvidita předpokladem započtení pouze v případě, že započítávané pohledávky nevycházejí ze stejné smlouvy. Pohledávky, které ze stejné smlouvy vycházejí, lze započíst bez ohledu na to, zda jsou či nejsou likvidní.

Ve vztahu k likviditě oficiální komentář uvádí, že pohledávka je zjištěná (likvidní), pokud nemůže být zpochybněna (cannot be contested). Příkladem jsou pohledávky založené na platné a splněné smlouvě či konečném rozhodnutí vydaném v soudním či rozhodčím řízení. Naopak pohledávky na zaplacení škody likvidní nejsou, mohou-li být zpochybněny druhou stranou. Dokonce i tehdy, když není zpochybněna existence pohledávky, nelze započtení provést, pokud pohledávka není určena co do její výše (např. je-li nepochybný vznik újmy, jejíž konkrétní výše ještě nebyla určena).³⁴

Takové pojetí likvidity však vyvolává potíže, protože je velmi obtížné určit, jaké zpochybnění protipohledávky je potřebné k tomu, aby ji učinilo nelikvidní. V dané souvislosti se uvádí, že dostatečné by nemělo být pouhé formální zpochybnění protipohledávky bez jakýchkoli důvodů,³⁵ popř. že zpochybnění nemůže být pouze povrchní (frivolous).³⁶

Základní nedostatky tohoto pojetí výstižně shrnuje oxfordský komentář k Principům. Předně poukazuje na skutečnost, že likvidita omezuje započtení pohledávek z různých smluv ve značném rozsahu; je totiž dosti neobvyklé, aby se protipohledávka považovala za zjištěnou (likvidní), a tedy způsobilou k započtení, existuje-li ohledně ní pochybnost. Jiné právní řády, které upravují likviditu jako hmotněprávní předpoklad započtení, daný požadavek změkčují tím, že zavádí tzv. soudní započtení, které umožňuje v určitých případech započíst i pohledávky nelikvidní (k tomu níže). Mimo to se poukazuje na fakt, že zavedení požadavku likvidity v systémech, kde započtení působí na základě kompenzačního jednání, postrádá řádné doktrinální zdůvodnění. Stranám se proto důrazně doporučuje, aby požadavek likvidity samy vyloučily již v obligační smlouvě.³⁷

Z praktických důvodů se dále navrhuje, aby byl požadavek likvidity dalším vývojem změkčen, rozumnější by však bylo opustit tento požadavek úplně (všechna zvýraznění JH).³⁸

2. Francouzské právo

Francouzské právo bylo původně hlavním a nejvýznamnější právním řádem, ve kterém započtení působilo automaticky. Reforma francouzského obligačního práva z r. 2016 však změnila koncepční přístup k započtení, nová právní úprava již k započtení vyžaduje kompenzační jednání.

V původní francouzské úpravě docházelo k započtení bez dalšího v okamžiku, kdy byly splněny předpoklady pro započtení stanovené hmotným právem. Mezi nezbytné předpoklady započtení patřila i likvidita obou započítávaných pohledávek.³⁹

Stanovení požadavku likvidity je třeba chápat právě v návaznosti na automatický účinek započtení, k němuž docházelo bez jakékoli aktivity stran, a dokonce i bez jejich vědomosti. Nejsou-li obě započítávané pohledávky snadno zjistitelné, není možné ani dobře posoudit, které pohledávky a v jaké výši započtením automaticky zanikly, resp. průběžně mezi stranami zanikají.⁴⁰

Za likvidní se považovaly pohledávky, které byly jisté co do existence a určené co do výše.⁴¹ Pohledávky, u kterých by jejich zjištění přineslo pouze mírné zpoždění, byly považovány za způsobilé k započtení.⁴²

Likvidita současně vyžadovala, aby pohledávka nebyla vážně zpochybněna (seriously disputed), toto kritérium odkazovalo na míru, v jaké lze pohledávce odporovat. Uznávalo se, že pouhé popření protipohledávky není dostatečné, avšak žádné pevné kritérium, podle něhož by se míra závažnosti popření posuzovala, stanoveno nebylo. Nešlo-li o zřejmé případy, zůstalo toto kritérium nejasné a jeho aplikace byla ponechána v jednotlivých kauzách na soudu.⁴³

Vzhledem k tomu, že požadavek likvidity ve značné míře omezoval možnost započtení, bylo automatické započtení doplněno soudní praxí o započtení soudní, k němuž docházelo ve dvou případech. Zaprvé, pokud pohledávka nebyla likvidní, byl soudce oprávněn provést započtení, jestliže zjištění pohledávky mohlo být provedeno rychle, aniž by výrazně prodloužilo řízení. Soudní započtení pak mělo prospektivní účinky. Zadruhé, soud musel provést započtení, pokud byly obě pohledávky dostatečně spojeny, bez ohledu na to, zda byly likvidní (konektivita pohledávek zde tedy nahrazovala likviditu). V tomto případě mělo započtení zpětné účinky.⁴⁴

Reforma francouzského obligačního práva⁴⁵ změnila způsob započtení, zachovala však požadavek likvidity pro obě započítávané pohledávky.

Zákon současně upravuje i započtení soudní. Soud může nařídit započtení, i když pohledávky nejsou ještě likvidní, započtení má potom účinky pouze do budoucna. Pokud jsou pohledávky související (spojené), soud započtení nařídit musí bez ohledu na jejich likviditu. Započtení má potom zpětné účinky.⁴⁶

Lze uzavřít, že francouzské právo je v současné době právním řádem, ve kterém dochází k započtení na základě kompenzačního jednání a kde je likvidita hmotněprávním předpokladem započtení. Tento předpoklad je však výrazně zmírněn započtením soudním, v případě souvisejících pohledávek se u soudního započtení vůbec neuplatní.

Hmotněprávní pojetí likvidity má věcné opodstatnění v právních řádech, kde započtení nastává ipso iure. V právních řádech, ve kterých dochází k započtení na základě kompenzačního jednání, nepřináší tento přístup k likviditě žádné zvláštní výhody, je však spojen s řadou zásadních nevýhod a nedostatků.

Určité opodstatnění by likvidita chápaná jako hmotněprávní předpoklad započtení mohla mít v případě, že by za nezpůsobilé k započtení byly považovány některé (přesně vymezené) pohledávky formálně nelikvidní, např. pohledávky, které sice již mají určitou výši, nelze ji však ještě spolehlivě určit (pohledávka na náhradu škody ve formě ušlého zisku, jejíž výši za účetní období lze zjistit až po uzavření účetních knih, pohledávka na náhradu za poškození věci v době před provedením její opravy, ale mohla by sem patřit i pohledávka na zaplacení obvyklé ceny, u které se v praxi přesná výše zjišťuje obvykle znaleckým posudkem). U těchto pohledávek by k provedení započtení mohlo být vyžadováno naplnění určitých formálních kritérií potřebných pro jejich započtení (uzavření účetních knih, vyčíslení provedené opravy či zpracování znaleckého posudku), což by mohlo vést k určitému zvýšení právní jistoty stran bez nijak zásadního omezení práva na započtení.

Pokud však na hmotněprávní likviditu hledíme v celé její šíři a zahrneme do ní i standardně přijímané materiální hledisko zpochybnitelnosti či dokazatelnosti pohledávky, situace se rychle změní.

1. Nedostatečné vymezení likvidity

1.1 Vymezení „hmotněprávní“ likvidity

Likvidita jako hmotněprávní předpoklad započtení bývá obvykle vymezována tak, že pohledávka je likvidní, pokud je zjištěna (určena) její existence a výše a nelze ji zpochybnit.⁴⁷

Takové pojetí likvidity je však značně problematické, protože je velmi obtížné vymezit, jaké zpochybnění protipohledávky je potřebné k tomu, aby ji učinilo nelikvidní. Shoda panuje pouze v tom, že dostatečné není pouhé formální popření protipohledávky bez uvedení důvodů. Tento závěr však daný problém neřeší, protože nevymezuje žádná kritéria, podle kterých by se důvodnost zpochybnění posuzovala, vlastní případy pouhého formálního popření pohledávky se přitom v praxi vyskytují velmi zřídka.⁴⁸

Snaha o vymezení pojmu likvidity zůstává na zcela obecné úrovni a omezuje se na závěr, že pohledávka musí být zpochybněna „vážně“, že zpochybnění nesmí být „povrchní“, popř. že pro zpochybnění musí být „věrohodné a vážné důvody“ (plausible and serious reasons).⁴⁹ Uvedené výrazy však skutečný význam pojmu likvidity nijak nepřibližují a nezahrnují žádná kritéria, podle kterých by bylo možno posoudit, které zpochybnění pohledávky „vážné“ (ještě) je a které (již) není.⁵⁰

Stejný závěr platí také o pojmu „snadná dokazatelnost“ pohledávky, který se často překrývá či používá současně s pojmem vážné zpochybnění pohledávky. Také v případě dokazatelnosti není zřejmé, co se jí rozumí a jak se má v konkrétním případě posuzovat. Lze dodat, že pojem „dokazatelnost“ nepatří mezi zavedené právní pojmy (a to ani v právu procesním, které upravuje dokazování jako proces zjišťování skutečností rozhodných pro posouzení věci, pojem „dokazatelnost“ či „snadná dokazatelnost“ ale nezná).

Jasný není ani vztah mezi zpochybněním a dokazatelností pohledávky, když oba pojmy jsou, zdá se, odlišné. Dokazatelnost by měla vyjadřovat určitou vlastnost pohledávky a může ji (podobně jako splatnost či vymahatelnost) tvrdit a dokazovat její věřitel. Naproti tomu o zpochybnění by mělo jít tam, kde proti pohledávce určité skutečnosti namítá (tvrdí a dokazuje) její dlužník.

Konečně je třeba zdůraznit, že pojem likvidity zde není použit jako obecný korektiv platnosti započtení (obdobně jako např. dobré mravy či veřejný pořádek), ale jako standardní hmotněprávní předpoklad započtení, který vyjadřuje určitou charakteristiku započítávané protipohledávky. Tento pojem se uplatní u každého započtení a pro strany musí být v době započtení dostatečně zřejmé, podle jakých kritérií mají likviditu protipohledávky posoudit (obdobně jako je tomu u ostatních předpokladů započtení, jakými jsou splatnost a vynutitelnost protipohledávky či splnitelnost hlavní pohledávky).

Je-li likvidita vymezena pomocí pojmů, které samy nejsou definovány a v právu nemají určitý konkrétní obsah, stává se vymezení likvidity definicí ignotum per ignotum (neznámého neznámým), ve skutečnosti se tedy o právně relevantní vymezení ani nejedná.

Není-li dostatečně vymezen samotný pojem likvidity, nemají strany jistotu, zda mohou vůbec započtení provést, nemají však ani možnost, jak takovou jistotu před provedením započtení získat (nemohou ani např. získat od druhé strany veškeré údaje o zpochybnění pohledávky či výčet jejích důkazních prostředků). Takové pojetí likvidity se dostává do rozporu s požadavkem právní jistoty a stěží může představovat legitimní důvod potřebný k tomu, aby bylo věřiteli zabráněno v realizaci jeho majetkového práva na započtení.

1.2 Dokazatelnost pohledávky

Z hlediska dokazatelnosti pohledávky lze dále upozornit, že tento pojem může být chápán v rovině hmotněprávní i procesní.

Dokazatelnost pohledávky může být chápána jako pojem hmotného práva existující nezávisle na soudním řízení. Pak je třeba věcně vymezit, v čem dokazatelnost (snadná dokazatelnost) spočívá (např. v tom, že věřitel pohledávky má k dispozici určité konkrétní důkazní prostředky – uznání dluhu, znalecký posudek, určitého svědka apod.). Je-li dokazatelnost pohledávky chápána jako pojem hmotného práva, bude v případě sporu v procesním řízení předmětem poznání, bude tedy sama předmětem tvrzení a dokazování (bude se tedy např. dokazovat, zda věřitel měl v době započtení k dispozici určitou listinu, nepodstatné bude, zda jí disponuje i v aktuálně probíhajícím řízení).

Je-li dokazatelnost chápána jako pojem procesního práva, může se odvíjet od důkazní situace v procesním řízení a může zahrnovat soudcovské uvážení (např. které důkazy budou v řízení provedeny, či jakým způsobem mají být již provedené důkazy hodnoceny). Procesní dokazatelnost se nezjišťuje dokazováním, ale na základě posouzení stavu řízení v době započtení, resp. uplatnění námitky započtení. Má-li procesní dokazatelnost zahrnovat i prvek soudcovského uvážení, nutně přísluší pouze soudu, nikoli účastníkům řízení. Pak je ovšem otázkou, jak by se mohla taková dokazatelnost uplatnit u započtení provedeného mimo procesní řízení.

V českém právu plyne potřeba rozlišovat hmotněprávní a procesní „dokazatelnost“ pohledávky přímo i ze zákona. Současný občanský zákoník totiž obsahuje právní úpravu důkazního významu listin,⁵¹ která je určena pro oblast soukromého styku mezi osobami (k němuž dochází při realizaci hmotného práva).

Důvodová zpráva zdůrazňuje, že právní úprava listin obsažená v procesních předpisech je veřejnoprávní povahy a pojí se s jejich procesněprávním významem, což není pro soukromý právní styk příliš důležité. Úprava listin v občanském zákoníku určuje, jaké účinky mají soukromé a veřejné listiny v soukromém styku mezi osobami (např. při posouzení existence dobré víry či zavinění apod.).⁵²

Z uvedeného plyne, že má-li se za hmotněprávní předpoklad započtení považovat dokazatelnost pohledávky, je třeba ji posuzovat – přinejmenším z hlediska důkazní síly listin – podle právní úpravy hmotného práva, která je určena pro soukromý právní styk osob a která není totožná s úpravou procesní (ta je z tohoto hlediska „bez valného významu“).⁵³ Učiněný závěr platí samozřejmě i tehdy, pokud dokazatelnost pohledávky jako hmotněprávní předpoklad započtení posuzuje soud v procesním řízení.

1.3 Vymezení likvidity v českém právu

Uvedené závěry lze demonstrovat na dosavadních českých přístupech, ve kterých již byla nelikvidní pohledávka vymezena hned několika způsoby.

Podle J. Šilhána je pohledávka nelikvidní, pokud je k jejímu zjištění a určení třeba „ještě dalších postupů a náročnějšího dokazování“, dále i tehdy, pokud byla popřena „určitým kvalifikovaným způsobem“, pak je třeba, aby „zjevně šlo o vážné, dostatečně podložené zpochybnění“, současně je však také rozhodné, „jak složité je z hlediska času i úsilí ujistit se o důvodu a výši protipohledávky (… je potřeba… množství výslechů a další rozsáhlé dokazování?)“. Podle NS u nelikvidní pohledávky „musí být objektivní nejistota, zda pohledávka vznikla a z jakého důvodu, popř. zda je splatná, kdo je jejím věřitelem či dlužníkem, jaká je její výše apod.“, v soudním řízení pak „jeví-li se aktivní pohledávka jako objektivně sporná, tj. má-li žalobce proti této pohledávce relevantní věcné argumenty a vyžaduje-li zjištění (prokázání) této pohledávky co do důvodu nebo výše rozsáhlejší či složitější dokazování“ (všechna zvýraznění JH).

Představené přístupy staví na pojmech, které nemají žádný specifický význam a nejsou schopny obsah likvidity konkretizovat či přiblížit. Nejsou zde žádná kritéria, podle kterých lze určit, zda zpochybnění pohledávky je či není kvalifikované, vážné či dostatečně podložené, zda existuje objektivní nejistota či spornost pohledávky, či zda argumenty proti pohledávce jsou relevantní. Při vymezení likvidity je používán jak pojem zpochybnění, tak pojem dokazatelnost pohledávky, aniž by bylo zřejmé, v čem se liší a jaký je mezi nimi vztah. Hovoří-li se pak o dokazatelnosti pohledávky, není zřejmé, v čem dokazatelnost spočívá a zda má jít o pojem hmotněprávní či procesní (zda se tedy např. důkazní síla listin, které mají prokazovat existenci či výši pohledávky, posuzuje podle právní úpravy hmotného či procesního práva). Má-li jít o pojem procesní, je třeba se ptát, jak se může uplatnit jako hmotněprávní předpoklad započtení.

Uvedené nejasnosti jsou ještě umocněny postojem NS, který uvádí, že protipohledávka je nelikvidní, pokud by dokazování o ní „vedlo k neúměrnému prodloužení řízení o žalobou uplatněné pohledávce“, a že je třeba zohlednit i „stav řízení v okamžiku, kdy byla námitka započtení vznesena“, což jsou ovšem typická kritéria likvidity procesní. V pojetí NS tak dochází k určitému (blíže nijak nevysvětlenému) směšování pojmově odlišných prvků hmotněprávní a procesní likvidity, což pouze zvýrazňuje pochybnosti nejenom o významu daného pojmu a jeho skutečném obsahu, ale i o vhodnosti samotného hmotněprávního přístupu k likviditě.

Otázkou zůstává konečně i rozsah, v jakém může být pohledávka zpochybněna, zda pouze co do existence a výše v době jejího vzniku, nebo zda lze zpochybnit i skutečnosti vzniku pohledávky předcházející (např. nedostatek náležitostí obligační smlouvy), či skutečnosti následující (např. zánik pohledávky před provedením započtení). Není ani jasné, která ze stran je zatížena procesními břemeny tvrzení a dokazování ohledně skutečností zakládajících, popř. vylučujících likviditu.

2. Extenzivní zásah do práva na započtení

Aniž by bylo rozhodné, jakým konkrétním způsobem je k likviditě v jednotlivých právních řádech přistupováno, ve svých důsledcích hmotněprávní likvidita nepřípustně omezuje možnost započtení. Jak uvádí P. Pichonnaz, likvidita omezuje započtení pohledávek ve značném rozsahu, protože je dosti neobvyklé, aby se pohledávka považovala za zjištěnou (likvidní), pokud ohledně ní existuje pochybnost.⁵⁴

To je také důvodem, proč jednotlivé právní řády zavedly nástroje, kterými tyto nepřiměřené důsledky likvidity alespoň částečně zmírňují. Lze dokonce říci, že v současné době patrně neexistuje právní řád, ve kterém by k započtení docházelo na základě kompenzačního jednání a ve kterém by existovala likvidita jako hmotněprávní předpoklad započtení bez konkrétního zákonem stanoveného institucionálního omezení.

Jak bylo uvedeno výše, mezi instituty omezující požadavek likvidity patří soudní započtení, které se jako další způsob započtení uplatňuje vedle započtení působícího na základě kompenzačního jednání a které soudu umožňuje započíst i pohledávky nelikvidní.

Dalším nástrojem je zákonné vyloučení požadavku likvidity v případě tzv. konektivity započítávaných pohledávek (pohledávek, které spolu věcně souvisejí, zejm. vycházejí-li ze stejného právního vztahu).

Nutno ovšem upozornit, že konektivita zde není kritériem, které by se uplatňovalo při výkladu pojmu likvidity. Konektivita se naopak uplatňuje jako samostatné kritérium, které likviditu nahrazuje, resp. vylučuje. Nejde tedy o to, že by protipohledávka byla chápána jako likvidní proto, že je spojena s pohledávkou hlavní, jde o to, že pokud jsou pohledávky spojené, hledisko likvidity se vůbec neuplatní. Jinak řečeno, konektivita likviditu nahrazuje (replace)⁵⁵ a sama vymezuje oblast, ve které požadavek likvidity nemá místo.

České právo žádným konkrétním zákonným omezením likvidity nedisponuje. Soudní započtení zákon neupravuje, totéž platí pro konektivitu pohledávek. Pokud výše představené názory dovozují, že konektivita má být jedním z hledisek, která se mají při posuzování likvidity pohledávek uplatnit, je třeba upozornit, že ve výše uvedených právních řádech konektivita likviditu přímo vylučuje (není pouze jedním z hledisek, které je při zjišťování likvidity třeba zvažovat), představuje tedy širší omezení zákazu započtení nelikvidních pohledávek, než je u nás navrhováno.

Pokud by měl být pojem nejisté či neurčité pohledávky chápán ve smyslu hmotněprávní likvidity, měla by konektivita pohledávek likviditu vylučovat;⁵⁶ ani v takovém případě by se ale nejednalo o korektiv dostatečný.⁵⁷

3. Nepotřebnost likvidity jako předpokladu započtení

Z hlediska likvidity jako předpokladu započtení je zcela zásadní otázka, zda je ve sféře hmotného práva vůbec relevantní, že protipohledávka je zpochybněná či nesnadno dokazatelná.

Požadavek likvidity míří na ochranu věřitele hlavní pohledávky. Započtení má povahu soukromého vynucení započítávané pohledávky (protipohledávky), které je založeno výhradně na jednostranném projevu vůle věřitele provádějícího kompenzaci. Je-li protipohledávka nezjištěná (nejistá) či sporná, neměla by se tato její vlastnost přenášet skrze započtení na hlavní pohledávku, která jinak nejistá či sporná není.

Jako důvod se dále uvádí potřeba zamezit zdržovací taktice založené na započítávání nelikvidních protipohledávek, která se může uplatnit i mimo soudní řízení. Dlužník by neměl zneužívat započtení k tomu, aby se vyhýbal nutnosti plnit hlavní pohledávku.⁵⁸

Hlubší pohled na danou otázku však ukazuje, že požadavek hmotněprávní likvidity k ochraně věřitele hlavní pohledávky potřebný není, protože ve sféře hmotného práva zřejmě nemůže být započtením sporné či zpochybněné pohledávky poškozen.

Pokud sporná či zpochybněná pohledávka neexistuje, je započtení neplatné a nemá žádné hmotněprávní účinky (protože protipohledávku, která neexistuje, nelze započíst vůbec). Takové započtení nemá žádný vliv ani na hlavní pohledávku, ani na povinnost dlužníka ji splnit, proto ani nemůže věřitele hlavní pohledávky poškodit (resp. vůbec ovlivnit jeho hmotněprávní postavení).

Pokud však protipohledávka existuje (třebaže je pochybná či sporná) a započtení způsobí zánik započítávaných pohledávek, pak zájmy věřitele hlavní pohledávky také nebudou dotčeny. Věřitel hlavní pohledávky byl povinen protipohledávku bez dalšího splnit (spornost či pochybnost pohledávky nemají na povinnost plnit žádný vliv, zejména nejsou důvodem pro odepření plnění), takže započtení pouze zruší jeho dluh (sice sporný, přesto existující), a to plně v souladu s podstatou a smyslem institutu započtení.

Je-li protipohledávka sporná či zpochybněná, neexistuje ve sféře hmotného práva žádný způsob, jak tuto pochybnost či spornost odstranit či vyřešit (odhlédneme-li od dohody stran), jediný, kdo tak může učinit, je soud. Otázka likvidity protipohledávky se tak dostává z roviny hmotného práva do roviny práva procesního a přestává být významné, zda je protipohledávka sporná či zpochybněná; podstatné je již pouze to, zda protipohledávka může být v soudním řízení projednána, aniž by to zdrželo rozhodnutí o hlavní pohledávce, což je ovšem otázkou likvidity procesní, nikoli likvidity hmotněprávní.

Tím spíše pak učiněné závěry platí z hlediska ochrany věřitele proti zdržovací taktice ze strany dlužníka hlavní pohledávky. Ve sféře hmotného práva dlužník svou povinnost plnit hlavní pohledávku zdržet nemůže, v procesním řízení pak není relevantní, zda byla pohledávka snadno zjistitelná v době započtení, ale zda je snadno zjistitelná v době rozhodování soudu (což je skutečnost, která se může v čase výrazně změnit; k tomu níže).⁵⁹

Může přitom dojít k paradoxní situaci, kdy protipohledávka byla likvidní v době započtení, v době rozhodování soudu však již likvidní není. V takovém případě se rozhodování o žalované hlavní pohledávce naopak prodlouží, protože kromě projednávání (teď již) nelikvidní protipohledávky se bude navíc prokazovat i její minulá likvidita.

4. Možnost zneužití věřitelem hlavní pohledávky

Likvidita jako předpoklad započtení je stanovena na ochranu věřitele hlavní pohledávky, málo se však zdůrazňuje, že tento předpoklad započtení může být z jeho strany také zneužit.

Je-li pro započtení rozhodující, zda je protipohledávka pochybná či sporná, může věřitel hlavní pohledávky – ve snaze odvrátit zcela důvodné započtení – zpochybnit protipohledávku čistě účelově za pomoci vykonstruovaných důvodů či důkazů, aby ji učinil nezapočitatelnou. Nezdá se přitom, že by obava ze zneužití předpokladu likvidity byla menší než obava ze zneužití započtení nelikvidní pohledávky, ve sféře hmotného práva platí závěr spíše opačný.

Důvodem je skutečnost, že věřitel hlavní pohledávky nemůže být započtením nelikvidní pohledávky ve sféře hmotného práva dost dobře poškozen (viz výše), naproti tomu pro věřitele protipohledávky může mít zásadní důsledky, pokud ztratí možnost započtení (viz výše uvedené ekonomické následky započtení a zejména pak ztráta možnosti domoci se protipohledávky v případě jejího promlčení).

5. Vliv na účinky započtení

Podle platného českého práva působí započtení zpětně k okamžiku, kdy se obě započítávané pohledávky staly způsobilými k započtení.⁶⁰ Pohledávka nejistá nebo neurčitá k započtení způsobilá není.⁶¹

Pak ale zřejmě nezbývá než dovodit, že započtení působí zpětně k okamžiku, kdy se protipohledávka stala likvidní, a tedy způsobilá k započtení (samozřejmě při splnění ostatních předpokladů započtení). Pokud se tedy likvidita protipohledávky bude v čase vyvíjet, bude mít její vývoj vliv i na okamžik účinků započtení.

Pokud je likvidita chápána jako nezpochybnitelnost či snadná dokazatelnost pohledávky, pak se takto chápaná likvidita v čase vyvíjet může (pochybnosti se odstraní či naopak vzniknou, změní se důkazní prostředky, které jsou k dispozici, apod.). Likvidita pohledávky se přitom může vyvíjet oběma směry – pohledávka, která není likvidní, se likvidní stát může (např. bude vypracován znalecký posudek, který odstraní pochybnost o výši náhrady škody, bude získán určitý důkazní prostředek apod.), stejně tak se ovšem likvidní pohledávka může stát nelikvidní (pohledávka bude zpochybněna v důsledku skutečnosti, která vyjde najevo teprve dodatečně, dojde ke ztrátě listiny, která pohledávku prokazovala, svědek se stane nedostupným apod.).⁶²

V případě každého započtení tak bude významné, kdy se pohledávka stala likvidní, protože teprve od tohoto okamžiku mohou působit zpětné účinky započtení. Stejně jako se soud musí zabývat tím, kdy se stala protipohledávka např. splatnou, bude se muset zabývat i tím, kdy se stala likvidní (způsobilou k započtení). Bez tohoto zjištění soud nebude schopen určit okamžik účinků započtení (bez něhož se neobejde např. při určení povinnosti platit příslušenství). Zkoumání tohoto předpokladu započtení tedy bude nutné u každého započtení, u kterého nebude započítávaná pohledávka určitá a jistá již od počátku.

Při započtení protipohledávek, které od počátku nebudou likvidní, takový přístup nutně sníží jistotu stran ohledně účinků započtení a zkomplikuje soudní řízení nutností zjišťovat likviditu, a to i v případě, že v době rozhodování soudu již bude protipohledávka nesporná a plně likvidní.

Skutečnost, že se i zde skrývá značný potenciál pro účelové jednání stran, které mohou účelovým tvrzením o minulé nelikviditě nejen zdržovat soudní řízení, ale i „posunovat“ účinky započtení pro ně výhodným způsobem, není třeba dodávat.

6. Relativní likvidita

Názory prezentované v českém právu hovoří shodně o tom, že likviditu protipohledávky je třeba posuzovat relativně, tedy ve vztahu k hlavní pohledávce („náročnost prokázání protipohledávky by neměla být větší nežli hlavní pohledávky“).^63,64

Posuzování „jistoty“ či „dokazatelnosti“ protipohledávky ve vztahu k hlavní pohledávce je funkční u likvidity procesní, kdy soud podle stavu konkrétního řízení posuzuje, zda by rozhodování o protipohledávce uplatněné k započtení nepřiměřeně oddálilo rozhodnutí o hlavní pohledávce. Má-li soud posoudit, zda by rozhodování o protipohledávce prodloužilo soudní řízení, musí přirozeně také posoudit, jak dlouho by trvalo samotné řízení o hlavní pohledávce. Soud přitom může (a musí) přihlížet ke konkrétním důkazním návrhům učiněným stranami, ke koncentraci řízení, k již provedeným důkazům či k dalším okolnostem věci, které mají vliv na průběh daného (již probíhajícího) řízení.

V případě hmotněprávní likvidity, pro kterou je rozhodný stav v době započtení, ale relativní přístup k likviditě situaci spíše komplikuje.

Relativní likvidita předně znamená, že posouzení likvidity protipohledávky bude vyžadovat nejenom zjištění, nakolik je (resp. v době započtení byla) vážně či dostatečně zpochybněna protipohledávka, ale také to, nakolik byla vážně či dostatečně zpochybněna hlavní pohledávka, a tyto míry zpochybnění bude třeba dále porovnat a kvalifikovat zjištěný rozdíl. Nejsou-li ovšem stanovena žádná konkrétní kritéria, podle kterých se má posuzovat „zpochybnění“ či „dokazatelnost“ jednotlivých pohledávek, tím méně určité a pro strany předvídatelné bude určení potřebného rozdílu těchto „zpochybnění“ či „dokazatelností“, který by založil nelikviditu protipohledávky.

Velmi nejasné je přitom uplatnění relativní likvidity z hlediska „dokazatelnosti“, kde vzniká otázka, jakým způsobem lze zjišťovat a zejména pak porovnávat míru „dokazatelnosti“ obou započítávaných pohledávek (prokáže pohledávku „snadněji“ či „rychleji“ jedna listina, anebo dva svědci, a je tento rozdíl dostatečný pro závěr o nelikviditě protipohledávky?). Zhodnocení, jak snadno a rychle lze pohledávku dokázat, může příslušet soudci, který je provede podle stavu konkrétního řízení a důkazních návrhů účastníků, nikoli stranám, které v době započtení obvykle ani neznají důkazní prostředky druhé strany, ani nemají možnost je kvalifikovaně zjistit.

Relativní likvidita se projeví také z hlediska účinků započtení. Za účelem stanovení okamžiku, ke kterému započtení zpětně působí, bude nutno zjišťovat pochybnosti či dokazatelnost nejenom u protipohledávky, ale i u hlavní pohledávky, a také to, jak se v čase postupně vyvíjely, a poté bude nutno zafixovat okamžik, kdy se rozdíl v pochybnostech či dokazatelnosti dostal pod hranici zakládající nelikviditu protipohledávky. Takový postup pak bude nutný u každého započtení, u kterého nebude započítávaná pohledávka způsobilá k započtení (určitá a jistá) již od počátku. Důsledkem bude zřejmě další snížení jistoty stran ohledně účinků započtení a komplikace soudního řízení nutností prověřovat zpětně status obou pohledávek, a to i v případě, že v době rozhodování soudu již bude protipohledávka nesporná a plně likvidní.

Problematické je i to, že se relativní likvidita vztahuje pouze na započítávané pohledávky (zda je protipohledávka spornější či obtížněji dokazatelná než hlavní pohledávka). Započtení však nepůsobí zpětně pouze zánik pohledávek, ale také jejich příslušenství a dalších následků prodlení (náhrada škody, smluvní pokuta), které však mohou mít odlišnou likviditu než hlavní pohledávka. Tak např. protipohledávka může být hůře dokazatelná než hlavní pohledávka, avšak snadněji dokazatelná než náhrada škody, na kterou věřiteli hlavní pohledávky vznikne právo v důsledku prodlení s plněním hlavní pohledávky – přesto ale věřitel protipohledávky nebude mít možnost, jak vůči náhradě škody prosadit účinky započtení. Pokud věřitel hlavní pohledávky uplatní právo na náhradu škody u soudu samostatně, nemůže druhá strana svoji protipohledávku započíst proti hlavní pohledávce, vůči níž je protipohledávka nelikvidní, aniž by bylo významné, že hlavní pohledávka není vůbec předmětem řízení, takže řízení o žalované náhradě škody nebude prokazováním protipohledávky nijak zdrženo (i zde se ukazuje, že relativní pojetí má své opodstatnění u likvidity procesní, nikoli u likvidity hmotněprávní).

Podle § 1987 odst. 2 ObčZ pohledávka nejistá nebo neurčitá není způsobilá k započtení. Jistota a určitost pohledávky jsou hmotněprávním předpokladem započtení. Tyto pojmy by mohly být chápány také ve smyslu hmotněprávní likvidity (již proto, že žádná bližší vodítka pro jejich výklad nenabízí ani zákon, ani důvodová zpráva), takové pojetí by však bylo spojeno se všemi výše uvedenými nedostatky.

Dosavadní přístupy k tomuto pojmu v českém právu zatím při vymezení likvidity (neurčitosti či spornosti) používají zcela obecná kritéria, která obsah tohoto pojmu nepřibližují a stranám neumožňují v konkrétním případě s dostatečnou jistotou posoudit, zda započítávaná protipohledávka je či není likvidní.

Hmotněprávní likvidita by vedla také k neúměrné restrikci započtení. Lze dokonce říci, že zavedení likvidity v dosud navrhovaném pojetí by znamenalo, že se české právo dostane ze stavu, ve kterém likvidita nebyla vůbec předpokladem započtení, do stavu, ve kterém bude předpokladem započtení likvidita uplatňovaná v nejširším rozsahu z hlediska mezinárodního srovnání.

Dosavadní názory přitom neuvádějí relevantní důvody pro zavedení požadavku hmotněprávní likvidity. Má-li být důvodem ochrana věřitele hlavní pohledávky, není zřejmé, jakým způsobem může být ochrana tohoto věřitele ve sféře hmotného práva zákazem započtení nelikvidní pohledávky provedena.

Má-li být důvodem ochrana věřitele před zdržováním soudního řízení uplatňováním účelových námitek započtení ze strany žalovaného (věřitele protipohledávky), nezbývá než konstatovat, že k tomuto účelu se hmotněprávní likvidita nehodí a není ani potřebná. Zdržovací taktika žalovaného je možná pouze v procesním řízení, kde k jejímu řešení mají sloužit procesní nástroje (mezi něž může patřit likvidita procesní, nikoli však likvidita hmotněprávní).

Zavádět hmotněprávní likviditu, která

a to vše pouze proto, že se mohou v procesním řízení vyskytnout případy, kdy se žalovaný snaží uplatnit účelovou námitku započtení,⁶⁵ se zdá již na první pohled zjevně nepřiměřené.

Neudržitelnost hmotněprávního pojetí likvidity již nyní vede k tomu, že se dosavadní názory snaží do svých pojetí „přimíchat“ prvky patřící svou povahou do likvidity procesní (relativní likvidita, prodloužení soudního řízení), které však v hmotněprávním pojetí likvidity působí neorganicky. Namísto toho, aby přinášely potřebná řešení, vymezení likvidity dále komplikují.

Není proto překvapivé, že právní řády, které vážou započtení na provedení kompenzačního jednání, likviditu jako hmotněprávní předpoklad započtení zásadně nestanoví, a buď k jejímu řešení přistupují primárně v rovině procesní, anebo ji jako specifický institut neupravují vůbec.

Nutno dodat, že posledně uvedený přístup (připuštění započtení i nelikvidních pohledávek) je z hlediska relevantních faktorů, jakými jsou zájem na umožnění započtení v co nejširším rozsahu, respekt k majetkovým právům stran, právní jistota a předvídatelnost následků vlastního jednání, řešením podstatně vhodnějším, než je zavedení hmotněprávní likvidity.

Prosadí-li se přesto výklad likvidity zastávaný zatím v českém právu, nezbývá než stranám „důrazně doporučit, aby požadavek likvidity samy vyloučily již v obligační smlouvě“.⁶⁶

Při výkladu pojmu nejisté či neurčité pohledávky by pojem hmotněprávní likvidity mohl mít určité opodstatnění, pokud by za nezpůsobilé k započtení byly považovány některé pohledávky formálně nelikvidní, opačný závěr však platí v případě likvidity materiální, která sází na kritéria zpochybnitelnosti či dokazatelnosti pohledávky.

Z důvodů výše rozvedených docházím k závěru, že zavádět do českého práva hmotněprávní likviditu v dosud prezentovaném pojetí nemá dostatečné věcné opodstatnění, zavedení tohoto pojmu by navíc přineslo i řadu obtížně řešitelných otázek a ve svých důsledcích by zbytečně omezilo právo na započtení. V daném pojetí by likvidita neměla být důvodem, který by mohl ospravedlnit zásah do majetkové sféry věřitele protipohledávky a upřít mu jeho právo na započtení.

Řešení problému se započtením sporných či obtížně prokazatelných protipohledávek je třeba hledat v rovině procesní, kde tento problém vzniká a kde jsou, resp. mohou být, k dispozici i nástroje vhodné k jeho řešení.