V době pandemie nemoci COVID-19 představuje každý pozitivně testovaný zaměstnanec, a s ním nařízení povinné karantény pro jeho další spolupracovníky, významný výpadek pracovní síly. Současně zaměstnávání nových zaměstnanců z řad cizinců často není možné v důsledku opatření o omezení pohybu přes hranice. Ze všech těchto důvodu mohou zaměstnavatelé, více než jindy, poptávat služby agentur práce. Cílem tohoto příspěvku je upozornit na konkrétní prvky agenturního zaměstnávání, jejichž dodržování v praxi působí potíže a kterými se v nedávné době zabývaly nejvyšší instance soudů.

Každá agentura práce může dočasně přidělovat své zaměstnance pouze na základě písemné dohody s uživatelem. Dohoda o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce musí být nejen uzavřena písemně, ale zároveň musí obsahovat veškeré zákonem vyjmenované náležitosti, včetně např. identifikace dočasně přiděleného zaměstnance, místa výkonu práce nebo data vydání rozhodnutí o povolení k agenturnímu zaměstnávání. Pokud by některá z náležitostí v dohodě chyběla, hrozila by uživateli i agentuře práce pokuta až do výše 1 mil. Kč.¹ Veškeré zákonem stanovené náležitosti musí být v dohodě obsaženy, a při výkonu práce dodržovány, kumulativně všechny. Nedodržení kterékoliv z uvedených náležitostí představuje důvod pro zahájení správního řízení. Skutečnost, že nebyla dodržena pouze jedna či více z těchto povinností, může být zohledněna pouze při úvaze správního orgánu o výši ukládané sankce.²

Ze všech náležitostí dohody o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce bývá nejvíce akcentována povinnost uživatele informovat o pracovních a mzdových podmínkách tzv. srovnatelného zaměstnance,³ a s tím spojená povinnost agentury práce zajistit, aby tyto podmínky dočasně přiděleného zaměstnance agentury práce nebyly horší, než jsou podmínky srovnatelného zaměstnance․ Smyslem uvedených ustanovení je zabránit tzv. sociálnímu dumpingu, tj. využívání méně nákladné pracovní síly za účelem snížení nákladů, a tím zavádění nekalých konkurenčních praktik. Odpovědnost za uvedení pravdivých pracovních a mzdových podmínek srovnatelného zaměstnance nese pouze uživatel, kterému za nesplnění povinnosti hrozí pokuta ve výši až 1 mil. Kč.⁴ Agentura práce však následně garantuje splnění této povinnosti, jelikož je povinna uspokojit práva svého dočasně přiděleného zaměstnance v případě, že bude prokázáno, že jeho pracovní a mzdové podmínky jsou horší než u srovnatelného zaměstnance u uživatele. Přestože se tyto podmínky v praxi obtížně splňují, inspekce práce se na ně v rámci svých kontrol agenturního zaměstnávání pravidelně zaměřuje.

Povinností agentury práce zabezpečit, aby mzdové podmínky dočasně přidělených zaměstnanců nebyly horší, než jsou podmínky srovnatelného zaměstnance, se na jaře loňského roku zabýval Nejvyšší správní soud.⁵ Zamítl tehdy kasační stížnost Státního úřadu inspekce práce, podle kterého kontrolovaná agentura práce v r. 2010 stanovila základní mzdu a od té chvíle do r. 2014 zůstala v naprosté pasivitě a rezignovala na svou povinnost zabezpečit srovnatelné mzdové podmínky. Podle NSS totiž srovnatelnost mzdových podmínek

„neznamená, že na obdobných pracovních pozicích musí být odměňováni obdobně; znamená, že pokud jsou na obdobných pozicích odměňováni rozdílně, musí k tomu existovat ekonomicky racionální a obecně pochopitelné důvody, spočívající v rozdílech v přínosu té či oné kategorie pracovníků pro jejich zaměstnavatele (resp. pro uživatele v případě zaměstnanců agenturních“.

Proto je třeba posoudit, zda u pracovníků na obdobných pracovních pozicích existovaly takové rozdíly mezi skupinou kmenových a agenturních zaměstnanců, které by opravňovaly rozdílné mzdové ohodnocení. Mezi posuzované rozdíly může podle NSS patřit např. zběhlost v obsluze strojů, míra zapracování, výkonnost, spolehlivost nebo schopnost adekvátně čelit nestandardním situacím. I přesto, že soud nestanovil, jak uvedená kritéria mezi sebou navzájem poměřovat, považuji jeho extenzivní výklad srovnatelnosti agenturních a kmenových zaměstnanců na obdobných pracovních pozicích za odvážný, avšak přínosný krok vpřed.

Jakkoli je možné výše uvedený výklad hodnotit pozitivně, další prvek rozhodnutí otevírá prostor pro mnoho otázek. NSS označuje jako legitimní rozdíl mezi jednotlivými skupinami zaměstnanců i jakousi „senioritu“ či „junioritu“ zaměstnanců, neboť

„z manažerských a ekonomických hledisek může být pro zaměstnavatele (resp. pro uživatele u agenturních zaměstnanců) výhodné, aby pro něho, ať již kmenově či agenturně, pracovali lidé, kteří se s ním identifikují a u nichž lze i do budoucna předpokládat, že se na jejich služby lze spolehnout“.

Vnímám cit. část rozhodnutí jako problematickou, jelikož jedním ze základních znaků agenturního zaměstnávání je (nebo by alespoň měl být) právě jeho dočasný charakter. V souladu s právní úpravou obsaženou v § 309 ZPr nemůže agentura práce, až na výjimky, dočasně přidělit téhož zaměstnance k výkonu práce k témuž uživateli na dobu delší než 12 kalendářních měsíců po sobě jdoucích. Logicky tedy vyvstává otázka, jak mohou agenturní zaměstnanci, jejichž pracovní poměr trvá relativně krátkou dobu a není (neměl by být) uzavírán s cílem či vidinou jeho dlouhodobého trvání, navázat loajální vztah se svým uživatelem a identifikovat se s ním. Podobné otázky si ve svém článku kladl i J. Pichrt, který upozornil na další možné překážky vzniku vztahu loajality mezi uživatelem a dočasně přiděleným agenturním zaměstnancem, spočívající např. v možnosti snazšího ukončení spolupráce s agenturním zaměstnancem nebo ve skutečnosti, že uživatel je pouze faktickým (a nikoli právním) zaměstnavatelem agenturního zaměstnance.⁶

Dočasný charakter agenturního zaměstnavání posuzoval na podzim r. 2020 Soudní dvůr EU v rámci případu agenturního zaměstnávání v Itálii, při kterém byl agenturní zaměstnanec opakovaně přidělován k uživateli, a to prostřednictvím několika po sobě jdoucích smluv o přidělení zaměstnance (8) a jejich prodloužení (17).⁷ Italská právní úprava nestanovila žádné omezení pro po sobě jdoucí přidělování téhož pracovníka ke stejnému uživateli. Soudní dvůr si proto kladl otázku, zda je italská právní úprava v rozporu s čl. 5 směrnice o agenturním zaměstnávání,⁸ která mimo jiné upravuje povinnost členských států přijmout vhodná opatření s cílem zejména zamezit opakujícím se přidělením, a tím obcházení cit. směrnice. Došel k závěru, že uvedená směrnice sice neukládá členským státům povinnost, aby omezily počet po sobě jdoucích přidělení téhož zaměstnance u téhož uživatele nebo podmínily využívání dočasného přidělení na dobu určitou a ani nestanoví žádná zvláštní opatření, která musí členské státy za tímto účelem přijmout, ale přesto ukládá jasnou, přesnou a bezpodmínečnou povinnost členským státům přijmout vhodná opatření k zamezení zneužívání opakujícího se přidělování s cílem obejít ustanovení cit. směrnice. To znamená, že brání tomu, aby členský stát nepřijal vůbec žádné opatření pro zachování přechodné povahy agenturního zaměstnávání.

Pokud aplikuji závěry Soudního dvora na českou právní úpravu, docházím k závěru, že český zákonodárce sice přijal určitá opatření za účelem naplnění dočasného charakteru agenturního zaměstnávání tím, že znemožnil trvání dočasného přidělení téhož agenturního zaměstnance k témuž uživateli delší než 12 měsíců. Nicméně dané omezení lze relativně snadno obejít na základě dalšího přidělení iniciovaného na žádost zaměstnance. Dle mého názoru takový postup nezajišťuje směrnicí sledovanou pružnost na trhu práce a nepřispívá k vytváření pracovních míst, a proto současná česká právní úprava neobsahuje dostatečné záruky pro zajištění přechodného charakteru agenturního zaměstnávání.

Pokud se zaměstnavatel rozhodne svěřit některou ze svých činností jinému podnikatelskému subjektu, je třeba, aby důsledně posoudil, zda bude tento subjekt u zaměstnavatele skutečně vykonávat samostatnou činnost nebo závislou práci. V případě, kdy by tento smluvený subjekt, na základě např. některé z občanskoprávních smluv, poskytoval zaměstnavateli pracovní sílu, která by u něho fakticky vykonávala závislou práci, jednalo by se totiž o zastřené zprostředkování zaměstnání. Za přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání, vzhledem k vysoké společenské nebezpečnosti a dopadům do oblasti daně z příjmů nebo oblasti sociálního a zdravotního pojištění, stanoví zákon o zaměstnanosti pokutu až do výše 10 mil. Kč, nejméně však 50 tis. Kč.

Přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání byl do zákona o zaměstnanosti vložen na podzim r. 2017.⁹ Někteří autoři s potřebou nového přestupku polemizovali z důvodu existence konkurujícího přestupku, obsaženého rovněž v zákoně o zaměstnanosti – zprostředkování zaměstnání v rozporu s vydaným povolením ke zprostředkování zaměstnání, s dobrými mravy, nebo s povinnostmi vyplývajícími z tohoto zákona. Krátce po účinnosti novely M. Štefko uvedl:

„Nevím, v čem jiném by mohlo spočívat zastřené agenturní zaměstnávání, než právě v tom, že podnikající fyzická nebo právnická osoba zprostředkuje zaměstnání bez povolení nebo jiným způsobem poruší při zprostředkování zaměstnání tento zákon nebo dobré mravy.“ ¹⁰

Dle mého názoru je pozornost zaměřená na zastírání závislé práce při agenturním zaměstnávání namístě, jelikož se jedná o velmi rozšířenou praxi,¹¹ která narušuje jak konkurenční prostředí na trhu práce, tak zbavuje osoby vykonávající ve skutečnosti závislou práci příslušné pracovněprávní ochrany. Z těchto důvodů, a rovněž kvůli obcházení odvodových povinností, považuji za spravedlivou i výši pokuty, která je totožná s výší pokuty za přestupek umožnění nelegálního zaměstnávání.

Pro identifikaci zastřeného zprostředkování zaměstnání musí dojít k prokázání, že sjednaná občanskoprávní smlouva pouze zastírá výkon závislé práce. Vymezením závislé práce se soudy ČR již mnohokrát zabývaly, nicméně jejich rozhodovací praxe není ani zdaleka sjednocená. NSS např. posuzoval situaci,¹² kdy osoba, která na pracovišti brousila podlahu, uvedla, že pracuje pro objednatele na základě objednávky zednických a stavebních prací a že pro něho pracuje pravidelně se stanovenou pracovní dobou od 7.00 do 17.00 hod. Kontrolovaná osoba měla rozbrušovačku od objednatele a za svoji práci měla sjednanou odměnu 140 Kč/hod., kterou měsíčně fakturovala a peníze dostávala na konci měsíce v hotovosti. Do práce denně jezdila s dalšími živnostníky ze Slovenska služebním autem objednatele. Dle NSS v daném případě nebyly bez pochyb prokázány všechny znaky nelegální práce, jelikož většina skutečností označených za podklad pro závěr o nelegální práci se může vyskytovat jak v pracovním poměru, tak i při konání práce na základě smlouvy o dílo.

Naopak v jiném případu¹³ NSS shledal, že ze strany dodavatele došlo k výkonu nelegální práce, když prodával pro svého švagra v mobilním stánku sušené ovoce, kmín a čaj, a to jeden den v říjnu, jeden den v listopadu a dva dny v prosinci. V závislosti na tržbách daný den dodavatel odběrateli fakturoval různé částky za vykládku a nakládku zboží a zprostředkování prodeje. Za tuto práci dostával odměnu, což je zřejmé z doložených faktur, které odpovídaly tržbě za jednotlivé dny. NSS se ztotožnil s posouzením krajského soudu, že v dané věci nešlo o určitou formu občanské, popř. rodinné výpomoci, ale o zastřený výkon závislé práce, jelikož dodavatel vykonával práci soustavně, osobně a podle pokynů objednatele. Práci zároveň vykonával jménem objednatele a ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance.

Naposledy, na konci loňského roku, NSS potvrdil pokutu za zastírání závislé práce ve výši 1 mil. Kč.¹⁴Jednalo se o případ, při kterém v době kontroly vykonávalo třídící a kontrolní činnost sedm osob, které měly živnostenská oprávnění a zmíněnou činnost vykonávaly jako osoby samostatně výdělečně činné. Šest z nich pracovalo pouze pro stěžovatelku, a bylo na ní tedy finančně závislých. Poskytovatelé neměli možnost ovlivnit čas, místo nebo způsob práce ani odměnu za ni. K práci nepoužívali své nástroje, ale pronajímali si je od stěžovatelky, včetně běžného a levného nářadí. Poskytovatelé si pronajímali též oblečení, ve své podstatě firemní stejnokroj. Při provádění zakázek se řídili podle manuálů stěžovatelky a jejího klienta, popř. instruktáží zaměstnance stěžovatelky, a byli proškoleni z hlediska bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Pět z poskytovatelů nejprve pracovalo pro stěžovatelku na základě dohod o provedení práce a po zaučení si zřídili živnostenské listy, aby mohli pracovat pro stěžovatelku jako poskytovatelé. Náplň práce se přitom nelišila. Navíc byli motivováni k lepší „docházce“ systémem Bonus Malus, prostřednictvím kterého stěžovatelka hodnotila poskytovatele a na základě tohoto hodnocení mohla měnit jejich odměny. Poskytovatelé fakturovali pouze pomocí jednotného portálu HB2B, což po nich stěžovatelka požadovala ve svých odběratelských podmínkách. Krajský soud při posuzování případu upozornil, že posouzení závislosti práce je výsledkem hodnocení komplexní situace a že na existenci závislé práce pak lze usuzovat nejen z výslovného obsahu uzavřené smlouvy, ale z řady dalších skutečností, mezi které patří především podmínky vykonávané práce. NSS se s názorem krajského soudu ztotožnil a uzavřel, že v dané věci šlo o učebnicový příklad promyšleného švarcsystému.

Z uvedených rozhodnutí je patrné, že Státní úřad inspekce práce důsledně kontroluje oblast agenturního zaměstnávání, se zaměřením na jeho problematické prvky, např. na zajištění rovných mzdových podmínek pro dočasně přidělené zaměstnance agentury práce nebo zastřené zprostředkování zaměstnání. Ze souhrnné zprávy o výsledcích kontrol za r. 2020¹⁵ vyplývá, že v r. 2020 provedly jednotlivé inspektoráty práce 195 kontrol zaměřených na oblast zastřeného zprostředkování zaměstnání, přičemž nedostatky byly zjištěny ve 149 případech. Celkem bylo zastřené zprostředkování zaměstnání v r. 2020 odhaleno v 208 případech a uloženo za ně bylo 80 pokut v celkové výši 36 277 000 Kč.¹⁶ Je otázkou, do jaké míry bude naplněn roční program kontrolních akcí letos, v době pandemie. Nicméně, na základě výše uvedeného, si troufám odhadovat, že ani na další rozhodnutí soudů v oblasti agenturního zaměstnávání nebudeme čekat příliš dlouho.