Pokud se zaměstnavatel rozhodne svěřit některou ze svých činností jinému podnikatelskému subjektu, je třeba, aby důsledně posoudil, zda bude tento subjekt u zaměstnavatele skutečně vykonávat samostatnou činnost nebo závislou práci. V případě, kdy by tento smluvený subjekt, na základě např. některé z občanskoprávních smluv, poskytoval zaměstnavateli pracovní sílu, která by u něho fakticky vykonávala závislou práci, jednalo by se totiž o zastřené zprostředkování zaměstnání. Za přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání, vzhledem k vysoké společenské nebezpečnosti a dopadům do oblasti daně z příjmů nebo oblasti sociálního a zdravotního pojištění, stanoví zákon o zaměstnanosti pokutu až do výše 10 mil. Kč, nejméně však 50 tis. Kč.
Přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání byl do zákona o zaměstnanosti vložen na podzim r. 2017. Někteří autoři s potřebou nového přestupku polemizovali z důvodu existence konkurujícího přestupku, obsaženého rovněž v zákoně o zaměstnanosti – zprostředkování zaměstnání v rozporu s vydaným povolením ke zprostředkování zaměstnání, s dobrými mravy, nebo s povinnostmi vyplývajícími z tohoto zákona. Krátce po účinnosti novely M. Štefko uvedl:
„Nevím, v čem jiném by mohlo spočívat zastřené agenturní zaměstnávání, než právě v tom, že podnikající fyzická nebo právnická osoba zprostředkuje zaměstnání bez povolení nebo jiným způsobem poruší při zprostředkování zaměstnání tento zákon nebo dobré mravy.“
Dle mého názoru je pozornost zaměřená na zastírání závislé práce při agenturním zaměstnávání namístě, jelikož se jedná o velmi rozšířenou praxi, která narušuje jak konkurenční prostředí na trhu práce, tak zbavuje osoby vykonávající ve skutečnosti závislou práci příslušné pracovněprávní ochrany. Z těchto důvodů, a rovněž kvůli obcházení odvodových povinností, považuji za spravedlivou i výši pokuty, která je totožná s výší pokuty za přestupek umožnění nelegálního zaměstnávání.
Pro identifikaci zastřeného zprostředkování zaměstnání musí dojít k prokázání, že sjednaná občanskoprávní smlouva pouze zastírá výkon závislé práce. Vymezením závislé práce se soudy ČR již mnohokrát zabývaly, nicméně jejich rozhodovací praxe není ani zdaleka sjednocená. NSS např. posuzoval situaci, kdy osoba, která na pracovišti brousila podlahu, uvedla, že pracuje pro objednatele na základě objednávky zednických a stavebních prací a že pro něho pracuje pravidelně se stanovenou pracovní dobou od 7.00 do 17.00 hod. Kontrolovaná osoba měla rozbrušovačku od objednatele a za svoji práci měla sjednanou odměnu 140 Kč/hod., kterou měsíčně fakturovala a peníze dostávala na konci měsíce v hotovosti. Do práce denně jezdila s dalšími živnostníky ze Slovenska služebním autem objednatele. Dle NSS v daném případě nebyly bez pochyb prokázány všechny znaky nelegální práce, jelikož většina skutečností označených za podklad pro závěr o nelegální práci se může vyskytovat jak v pracovním poměru, tak i při konání práce na základě smlouvy o dílo.
Naopak v jiném případu NSS shledal, že ze strany dodavatele došlo k výkonu nelegální práce, když prodával pro svého švagra v mobilním stánku sušené ovoce, kmín a čaj, a to jeden den v říjnu, jeden den v listopadu a dva dny v prosinci. V závislosti na tržbách daný den dodavatel odběrateli fakturoval různé částky za vykládku a nakládku zboží a zprostředkování prodeje. Za tuto práci dostával odměnu, což je zřejmé z doložených faktur, které odpovídaly tržbě za jednotlivé dny. NSS se ztotožnil s posouzením krajského soudu, že v dané věci nešlo o určitou formu občanské, popř. rodinné výpomoci, ale o zastřený výkon závislé práce, jelikož dodavatel vykonával práci soustavně, osobně a podle pokynů objednatele. Práci zároveň vykonával jménem objednatele a ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance.
Naposledy, na konci loňského roku, NSS potvrdil pokutu za zastírání závislé práce ve výši 1 mil. Kč.Jednalo se o případ, při kterém v době kontroly vykonávalo třídící a kontrolní činnost sedm osob, které měly živnostenská oprávnění a zmíněnou činnost vykonávaly jako osoby samostatně výdělečně činné. Šest z nich pracovalo pouze pro stěžovatelku, a bylo na ní tedy finančně závislých. Poskytovatelé neměli možnost ovlivnit čas, místo nebo způsob práce ani odměnu za ni. K práci nepoužívali své nástroje, ale pronajímali si je od stěžovatelky, včetně běžného a levného nářadí. Poskytovatelé si pronajímali též oblečení, ve své podstatě firemní stejnokroj. Při provádění zakázek se řídili podle manuálů stěžovatelky a jejího klienta, popř. instruktáží zaměstnance stěžovatelky, a byli proškoleni z hlediska bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Pět z poskytovatelů nejprve pracovalo pro stěžovatelku na základě dohod o provedení práce a po zaučení si zřídili živnostenské listy, aby mohli pracovat pro stěžovatelku jako poskytovatelé. Náplň práce se přitom nelišila. Navíc byli motivováni k lepší „docházce“ systémem Bonus Malus, prostřednictvím kterého stěžovatelka hodnotila poskytovatele a na základě tohoto hodnocení mohla měnit jejich odměny. Poskytovatelé fakturovali pouze pomocí jednotného portálu HB2B, což po nich stěžovatelka požadovala ve svých odběratelských podmínkách. Krajský soud při posuzování případu upozornil, že posouzení závislosti práce je výsledkem hodnocení komplexní situace a že na existenci závislé práce pak lze usuzovat nejen z výslovného obsahu uzavřené smlouvy, ale z řady dalších skutečností, mezi které patří především podmínky vykonávané práce. NSS se s názorem krajského soudu ztotožnil a uzavřel, že v dané věci šlo o učebnicový příklad promyšleného švarcsystému.