Explicitní úprava postoupení smlouvy se v občanském zákoníku objevuje nově. Předchozí občanský zákoník z r. 1964 sice s touto variantou počítal,¹ ale obecnou úpravu postoupení smlouvy neobsahoval. Současný občanský zákoník se již tomuto institutu věnuje, a to v části čtvrté věnované relativním majetkovým právům, díle 6 upravujícím změny závazků. Konkrétně je postoupení smlouvy upraveno v § 1895 až 1900 ObčZ.

Již samotný název „postoupení smlouvy“ uvedený v občanském zákoníku přitom není zcela přesný. Zákon sice hovoří o postoupení smlouvy, nejde však o převod smlouvy jako právní skutečnosti zakládající závazkový vztah, ale o převod práv a povinností jedné ze smluvních stran. Vhodnější než o postoupení smlouvy by proto bylo hovořit o převodu smluvní pozice postupitele na postupníka,² pojem „postoupení smlouvy“ se však vžil jako „terminus technicus“.

Tato nepřesnost přitom není jediná, se kterou se v souvislosti s institutem postoupení smlouvy setkáváme. Není naší ambicí, a pro účely odborného článku by to ani nebylo vhodné, abychom na tomto místě pojednávaly o veškerých problematických aspektech postoupení smlouvy. Naše pozornost proto bude zaměřena jen na nejasnosti spojené s možnou aplikací § 1899 ObčZ týkajícího se odmítnutí osvobození postupitele při postoupení smlouvy.

Podle § 1898 ObčZ se postupitel vůči postoupené straně okamžikem účinnosti postoupení smlouvy osvobozuje od svých povinností v rozsahu postoupení. Podle § 1899 odst. 1 ObčZ může těmto následkům (tedy osvobození od povinností) postoupená strana zabránit prohlášením vůči postupiteli, že jeho osvobození odmítá, a požadovat po postupiteli, aby plnil, neplní-li postupník převzaté povinnosti.

Znění § 1899 ObčZ bylo inspirováno čl. 1408 italského Codice Civile („CCi“).³ Jeho textace však byla převzata nedůsledně.

Podle čl. 1408 CCi je postupitel osvobozen ze závazku s postoupenou stranou, a to od okamžiku, kdy se vůči ní stane postoupení účinným (odst. 1). Postoupená strana však může, pokud prohlásila, že postupitele neosvobodí, vymáhat plnění vůči postupiteli, pokud postupník neplní (odst. 2). Pokud tento případ nastane, musí o tom postoupená strana informovat postupitele, a to do 15 dnů ode dne, kdy nastalo nesplnění; pokud postoupená strana tuto svou povinnost nesplní, je povinna k náhradě škody (odst. 3).⁴

Bylo by tudíž možné říci, že úprava, kterou máme v našem občanském zákoníku obsaženou v § 1898, je v CCi zakotvena v čl. 1408 odst. 1. Znění našeho § 1899 ObčZ pak odpovídá čl. 1408 odst. 2 a 3 CCi. Zatímco je však z textace čl. 1408 CCi zřejmé, že spolu všechny tři odstavce souvisejí a je zjevná jejich vzájemná provázanost, v ObčZ vznikají první pochybnosti již kvůli tomu, že je tato úprava rozdělena do dvou samostatných ustanovení.

Proto hned první problém, se kterým se v souvislosti s aplikací § 1899 ObčZ setkáváme, je určení, dokdy musí postoupená strana učinit vůči postupiteli prohlášení, že odmítá jeho osvobození podle § 1898 ObčZ․

Podle § 1897 odst. 1 ObčZ je postoupení smlouvy účinné vůči postoupené straně od jejího souhlasu. Byl-li souhlas udělen předem, potom od okamžiku oznámení nebo prokázání postoupení.⁵

J. Guričová upozorňuje, že na znění § 1899 odst. 1 ObčZ je možné

„[h]ledět tak, že dává postoupené straně kdykoliv možnost, třeba i za několik let od účinnosti postoupení, požadovat po postupiteli plnění, pokud postupník neplní“.

Zároveň však dodává:

„Lze mít za to, že taková ochrana postoupené strany není přiměřená“, a uvádí, že takto by § 1899 ObčZ vykládán být neměl.⁶

Shodně B. Dvořák si všímá daného problému, když podle jeho názoru

„[v] rozporu se zásadami soukromoprávní regulace je ovšem nejen to, že vznik ručení se činí závislým na jednostranném právním jednání věřitele (sic!), nýbrž i to, že věřitel (postoupená strana) je oprávněn učinit své prohlášení i poté, co s osvobozením postupitele od povinností ze závazku vyjádřil souhlas. Klasická soukromoprávní nauka takové jednání kvalifikovala jako venire contra factum proprium, a nepřipisovala mu proto žádné právní následky.“⁷

Cit. autor však nenabízí řešení tohoto problému.

Podle našeho názoru by § 1899 ObčZ měl být vykládán v tom smyslu, že postoupená strana musí fakticky učinit dvě prohlášení, pokud má v úmyslu požadovat v budoucnu po postupiteli plnění.⁸

Znění § 1899 ObčZ vnímáme tak, že je stanoveno ve prospěch postoupené strany, resp. je jeho prostřednictvím dána postoupené straně možnost zlepšit si své postavení tím, že odmítne postupitelovo osvobození. Tato možnost je pro postoupenou stranu výhodná již sama o sobě, mělo by proto být na ní, aby byla dostatečně vigilní a domáhala se svých práv. Pokud bychom připustili, že postoupená strana může poté, co již udělila souhlas s postoupením smlouvy, kdykoliv bez omezení následně říci, že osvobození postupitele odmítá, bylo by takové řešení podle našeho názoru nejen proti principu rovnosti stran, principu poctivosti, ale jednalo by se také o postup, který by byl v rozporu s předcházejícím vlastním jednáním postoupené strany.

Jakmile postoupená strana udělí s postoupením smlouvy souhlas, mělo by být v souladu s principem právní jistoty takové jednání finální. Souhlas s postoupením smlouvy by neměl být chápán jako „podmíněný“ s tím, že si to postoupená strana možná kdykoliv v budoucnu rozmyslí, a pokud postupník nebude plnit, povolá postoupená strana postupitele k plnění.

Postoupená strana by proto podle našeho názoru měla být obezřetná již při udělování souhlasu s postoupením smlouvy. Pokud by již v tomto okamžiku měla obavy, zda bude postupník plnit, měla by proto nejpozději do udělení souhlasu s postoupením nebo spolu s udělením souhlasu (popř. bez zbytečného odkladu od oznámení nebo prokázání postoupení smlouvy) učinit oznámení, že osvobození postupitele odmítá podle § 1899 odst. 1 ObčZ.

V případě, kdy by byl souhlas s postoupením smlouvy udělen předem, typicky již v samotné smlouvě, nemělo by nic bránit tomu, aby strany již při sjednávání udělení souhlasu s postoupením smlouvy přímo ve smlouvě uvedly také to, že toto udělení souhlasu v souladu se zněním § 1899 ObčZ neosvobozuje postupitele podle § 1898 ObčZ.

Následně, pokud by se postoupená strana chtěla dožadovat plnění po postupiteli, je podle našeho názoru nutné, aby o tom učinila ještě druhé prohlášení, a to v souladu se zněním § 1899 odst. 2 ObčZ.⁹

Podle § 1899 odst. 1 ObčZ v případě, kdy postoupená strana odmítne postupitelovo osvobození, může po něm požadovat, aby plnil, pokud nebude převzaté povinnosti plnit postupník.

Vzniká zde otázka, jak dané ustanovení vykládat – co přesně znamená, že postupitel bude muset plnit, když nebude plnit postupník?

Pokud jde o italskou právní vědu, názory na výklad čl. 1408 CCi se různí. V. Roppo zde shledává subsidiární odpovědnost, aniž by se blíže zabýval jejím fungováním.¹⁰ Obdobné tvrdí M. Caruso – mluví o tzv. podřízené odpovědnosti.¹¹ R. Cicala zde shledává subsidiární pasivní solidaritu odpovídající přistoupení k dluhu.¹² To potvrdilo i rozhodnutí Corte di Cassazione uvádějící, že jde o společné a nerozdílné společenství.¹³

Pokud jde o české prostředí, podle názoru J. Guričové se v takovém případě postupitel stává ručitelem, když bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění přijímá jednoznačný závěr, že dané ustanovení sice přímo neuvádí, že se postupitel stává ručitelem, ale není zde žádný důvod, proč by o ručení jít nemohlo. Dodává, že

„[n]elze se zřejmě domnívat, že zabráněním osvobození postupitel zůstává dlužníkem z dluhů, což by vzniku ručení bránilo (nelze ručit za vlastní dluh)“.¹⁴

Ke shodnému závěru ohledně ručení dospívá rovněž B. Dvořák, který však upozorňuje, že právní úprava zde (na rozdíl např. od koupě závodu) konstruuje vznik ručení i přesto, že postoupená strana vyjádřila s postoupením souhlas.¹⁵

S těmito blíže nepodloženými názory nesouhlasíme. K přijetí závěru, zda se jedná o ručení, nebo o jiný institut, je nutná hlubší analýza.

Pokud jde o výklad § 1899 ObčZ, nabízí se více možností, jak dané ustanovení vnímat.

První z nich je skutečně hledět na ně jako na ručení. Podle § 2018 odst. 1 ObčZ vzniká ručení písemným prohlášením osoby věřiteli, že ho uspokojí, jestliže dlužník věřiteli svůj dluh nesplní; ručitel by měl takové prohlášení přijmout.¹⁶ Podle odst. 2 pak ručitelské prohlášení vyžaduje písemnou formu.

B. Dvořák uvádí, že

„[v] rozporu se zásadami soukromoprávní regulace je ovšem nejen to, že vznik ručení se činí závislým na jednostranném právním jednání věřitele (sic!)…“.¹⁷

Nebere však v potaz, že ručení může vznikat i ze zákona.

Nahlédneme-li do ustanovení, která konstruují vznik zákonného ručení, zjistíme, že se v nich používá slovo „ručit“ (srov. např. § 2177 odst. 1 větu druhou, shodně § 2352 odst. 1 větu druhou, § 2562, nebo např. § 2750 odst. 2 ObčZ).

Ustanovení § 1899 odst. 1 ObčZ však slovo ručení vůbec neobsahuje.

Budeme-li zkoumat smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ, je jím podle našeho názoru posílení postavení postoupené strany (postoupením smlouvy by se neměla zhoršit její pozice; ponecháváme nyní stranou, zda je takové posílení vůbec nutné, když postoupená strana nemusí s postoupením smlouvy souhlasit).¹⁸ Ručení postupitele by smyslu a účelu daného ustanovení odpovídalo. V případě, že nebude postupník plnit, je postoupená strana chráněna tím, že bude plnění vymáhat po postupiteli.

Nahlédneme-li však do italské úpravy, zjistíme, že CCi s ručením postupitele počítá v čl. 1410, který ovšem český zákonodárce vůbec nepřevzal. Podle cit. článku upravujícího vztah postupitel – postupník, pokud postupitel prohlašuje, že smlouvu splní, odpovídá jako ručitel za splnění postoupené strany.¹⁹ V čl. 1410 CCi je přitom výslovně uvedeno, že postupitel „ručí“. V čl. 1408 CCi upravujícím vztah postupitel – postoupená strana, který sloužil jako předloha pro § 1899 ObčZ, slovo „ručení“ použito není. Z výkladového hlediska proto z našeho pohledu nedává dobrý smysl, proč by italský zákonodárce jednou ručení za ručení výslovně označil a o dva články níže nikoliv.

Pokud je tedy možnost ručení postupitele zakotvena v čl. 1410 CCi, nezastáváme názor, že by byla možnost ručení upravena i v čl. 1408 CCi, který sloužil jako předloha pro § 1899 ObčZ.

Na základě výše uvedeného máme za to, že § 1899 odst. 1 ObčZ nemá být (vzhledem k převzetí z CCi) chápán jako ručení postupitele.

Nabízí se však možnost vnímat § 1899 odst. 1 jako přistoupení k dluhu. Podle § 1892 odst. 1 ObčZ:

„Kdo bez dlužnikova souhlasu ujedná s věřitelem, že za dlužníka splní jeho dluh, stává se novým dlužníkem vedle původního dlužníka a je spolu s ním zavázán společně a nerozdílně.“

Obdobně jako v případě ručení a v případě převzetí dluhu ale existuje i zákonné přistoupení k dluhu (srov. např. § 1893 odst. 1 ObčZ). Pak zde vzniká pasivní solidarita a dlužníci jsou zavázáni společně a nerozdílně. Tím odpadá nutnost řešit dodržení písemné formy nebo vůli přistupujícího dlužníka.

Gramatický výklad § 1899 odst. 1 ObčZ by pasivní solidaritu v podobě společného a nerozdílného společenství umožňoval – pojem „odmítnutí osvobození“ naznačuje, že má jít (alespoň do určité míry) o zachování původního stavu. Z textu § 1899 odst. 1 ObčZ pak není možné vyloučit, že by postoupená strana mohla vymáhat plnění jak po postupníkovi, tak po postupiteli (pouze musí dodržet pořadí – žádá plnění po postupníkovi jako po prvním; až pokud postupník neplní, může se obrátit na postupitele).

Pokud jde o smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ, jak bylo uvedeno výše, je jím posílení, resp. zajištění postavení postoupené strany (funkčně jde tedy v podstatě o zajištění), přistoupení k dluhu by zde proto bylo konstruováno jako tzv. zajišťovací přistoupení k dluhu. V tomto ohledu by byl smysl a účel § 1899 odst. 1 ObčZ naplněn. Postoupená strana by měla možnost si zvolit, vůči komu bude plnění vymáhat, a nezhoršilo by se tím její postavení (§ 1872 odst. 1 ObčZ), naopak by bylo posíleno (k otázce, zda je vůbec nutná taková silná ochrana postoupené strany, viz níže).

Nejde však o typický případ společného a nerozdílného společenství, ale o jeho jistou modifikaci v podobě subsidiarity. Postoupená strana si sice může vybrat, vůči komu bude plnění vymáhat (postupitel a postupník jsou zavázáni společně a nerozdílně), ale nejprve musí plnění žádat po postupníkovi; až když ten neplní, může se obrátit na postupitele.

Subsidiarita je tedy společná jak pro výkladovou variantu odpovídající ručení, tak pro výkladovou variantu klonící se k pasivní solidaritě spočívající ve společném a nerozdílném společenství. Pasivní solidarita ve smyslu § 1899 odst. 1 ObčZ se však od ručení bude formálně lišit chybějící akcesoritou. Platí tedy, že pro postoupenou stranu je i nadále pasivní solidarita spočívající ve společném a nerozdílném společenství výhodnější, než kdyby zde bylo konstruováno ručení. Taková ochrana postoupené strany je dle našeho názoru až excesivní, a to bez jakéhokoliv pádného důvodu.

V italské právní úpravě dává pasivní solidarita v případě odmítnutí osvobození postupitele smysl s ohledem na jiné podobné instituty. Např. převzetí dluhu je v CCi koncipováno tak, že věřitel může s převzetím souhlasit, takový souhlas může mít za určitých podmínek za následek propuštění původního dlužníka, ale pokud se věřitel rozhodne původního dlužníka nepropustit, i když s převzetím udělil souhlas, je původní dlužník s dlužníkem novým zavázán společně a nerozdílně.²⁰

Je tedy zřejmé, že věřitelé jsou v CCi značně chráněni. Věřitel má možnost vyslovit nesouhlas, ale i když souhlas udělí, má možnost si podržet více dlužníků. A to jak v případě převzetí dluhu, tak v případě postoupení smlouvy. Italská úprava je tedy v míře ochrany věřitele konzistentní.

Je ale nutné se ptát, zda pasivní solidarita spočívající ve společném a nerozdílném společenství v případě odmítnutí osvobození postupitele dává smysl i v české právní úpravě, nebo zda mělo být (s ohledem na koherentnost úpravy) zvoleno jiné řešení.

Český občanský zákoník také zná situace, kdy dochází ke změně závazků, přičemž věřiteli je poskytnuta jistá míra ochrany, která je však mnohem nižší než ta italská. Např. pokud dojde k převzetí dluhu (§ 1888 ObčZ), vyžaduje se souhlas věřitele, ale věřitel již není dále nijak chráněn. Pokud jde o prodej závodu, kdy dochází k zákonnému převzetí dluhů, tak podle § 2177 odst. 1 ObčZ může věřitel udělit souhlas s převzetím dluhu. Pokud se rozhodne souhlas s převzetím dluhu kupujícím neudělit, neznamená to, že by zde vznikala pasivní solidarita. Dochází pouze k tomu, že prodávající bude ručit za splnění dluhu. Obdobně v případě propachtování závodu podle § 2352 odst. 1 ObčZ, kdy věřitel má možnost se rozhodnout, zda udělí souhlas s převzetím dluhu pachtýřem. Pokud se rozhodne, že souhlas neudělí, ani zde žádná pasivní solidarita nevzniká. Opět dochází k „pouhému“ ručení propachtovatele za splnění dluhu.

Pokud ale v situaci, kdy věřitel nemá možnost svým nesouhlasem zabránit změně závazku, dochází k jeho ochraně „pouhým“ ručením, tím spíše by v situaci, kdy věřitel (postoupená strana) má možnost svým nesouhlasem takovou změnu zablokovat (postoupení smlouvy), měla by být jeho ochrana podle našeho názoru nižší úrovně, ne úrovně vyšší.

V rámci zachování koherentnosti úpravy by proto, odmítne-li postoupená strana osvobodit postupitele podle § 1899 odst. 1 ObčZ, mělo dojít maximálně k „pouhému“ ručení postupitele (a již i to je podle našeho názoru možná až příliš), nikoliv ke vzniku společného a nerozdílného společenství (byť do jisté míry modifikovaného subsidiární povahou pasivní solidarity).

Z tohoto hlediska se nabízejí dva závěry. Zákonodárce buď zcela nedomyslel převzetí italské úpravy, což se následně projevilo v nejednotném přístupu v podobných případech na jiných místech ObčZ a založilo to až příliš vysokou míru ochrany postoupené strany (kdy § 1899 odst. 1 ObčZ konstruuje pasivní solidaritu spočívající ve společném a nerozdílném společenství), nebo měl v plánu se od italské úpravy odklonit a dané ustanovení konstruovat jako ručení, ale pak selhala jeho textace.

S ohledem na výše uvedené (a s přihlédnutím k doslovnému převzetí čl. 1408 CCi, k němuž se ObčZ v tomto směru hlásí jako ke svému vzoru) se domníváme, že jde spíše o nedořešení převzetí cizí právní úpravy a nedomyšlení následků doslovného převzetí čl. 1408 CCi (a že § 1899 odst. 1 ObčZ by měl zakládat pasivní solidaritu), než o omyl při konstrukci ručení.

Nahlížíme-li na § 1899 odst. 1 ObčZ jako na společné a nerozdílné společenství, vyvstává zde další otázka, jak by probíhalo vypořádání regresu v případě, že by postupitel plnil za postupníka.

Pokud jde o regres postupitele vůči postupníkovi, nabízí se uplatnit pravidla pro regres při „obyčejném“ přistoupení k dluhu podle § 1875 ObčZ (vyvratitelná domněnka, že podíly na dluhu u všech spoludlužníků jsou v jejich vzájemném poměru stejné). Postupitel by měl vůči postupníkovi regres ve smyslu § 1876 ObčZ.²¹ Takový závěr přijal Nejvyšší soud²² a přiklonila se k němu ostatně i italská judikatura přímo ve vztahu k čl. 1408 CCi.²³

Dle našeho názoru by však v úvahu mohla přicházet i přímá aplikace § 1937 ObčZ²⁴ a postupitel by mohl mít právo po postupníkovi požadovat, aby mu vyrovnal, co za něj plnil, byť se k tomu staví judikatura negativně.²⁵ Jsme si vědomy textace § 1937 ObčZ, která hovoří o tom, že aby se mohl takový regres uplatňovat, je nutné, aby třetí osoba plnila věřiteli proto, že za dluh ručí nebo jej jinak zajišťuje. Máme ale za to, že je nutné zkoumat smysl a účel § 1937 odst. 2 ObčZ a toto ustanovení aplikovat i v situacích, které sice formálně neodpovídají ručení či jiné formě zajištění, avšak materiálně (co do obsahu) ano. Toto řešení navrhla již J. Guričová v komentáři k § 1892 ObčZ, s odkazem na prvorepublikovou literaturu, rakouskou judikaturu a literaturu, ale také s odkazem na relativně nedávné odborné články z českého prostředí.²⁶

Smysl a účel zákonného přistoupení k dluhu v § 1899 odst. 1 ObčZ je přitom totožný, jako kdyby šlo o zajištění – posílení postavení postoupené strany coby věřitele. Funkčně tedy o zajištění půjde.

J. Guričová v souvislosti s § 1893 odst. 1 ObčZ,²⁷ který také zakládá solidární odpovědnost nabyvatele podle § 1872 a násl. ObčZ, správně uvádí:

„Obecně není důvodu, proč by měl být nabyvatel majetku, mnohdy za úplatu, v případě plnění dluhu dlužníkem povinen nahradit dlužníkovi jakoukoliv část dluhů, resp. proč by neměl být v případě plnění oprávněn požadovat po dlužníkovi náhradu v plném rozsahu.“²⁸

Uvedené se týká případů, kdy přistoupení k dluhu plní zajišťovací funkci.

S ohledem na výše uvedené se domníváme, že § 1899 odst. 1 ObčZ je nutné vykládat jako zákonné přistoupení k dluhu (byť nejde o konzistentní úpravu s úpravou na jiných místech ObčZ), které funkčně odpovídá zajištění. To znamená, že pokud bude postupitel plnit místo postupníka, bude mít nárok na regres podle § 1937 ObčZ (vyrovnání toho, co plnil za postupníka), nikoliv podle pravidel v § 1875 a 1876 ObčZ.

Postoupená strana může, pokud postupník neplní, učinit podle § 1899 odst. 2 ObčZ²⁹ vůči postupiteli prohlášení, že po něm požaduje plnění. Toto prohlášení lze učinit do 15 dnů ode dne, kdy se postoupená strana dozvěděla nebo musela zjistit, že postupník neplnil. Pokud postoupená strana v této 15denní lhůtě prohlášení neučiní, neznamená to, že by tím nedocházelo k odmítnutí osvobození postupitele, ale postoupená strana bude povinna nahradit škodu způsobenou tímto prodlením.

Vzhledem k tomu, že učiněním prohlášení až po uplynutí této lhůty nedochází k zániku práva odmítnout osvobození postupitele, nemůže se jednat o lhůtu prekluzivní,³⁰ ale půjde o lhůtu pořádkovou.

Jak bylo zmíněno již v úvodu, § 1899 ObčZ s sebou přináší řadu otázek, které není možné zodpovědět bez hlubšího zamyšlení.

V prvé řadě je nutné zabývat se tím, dokdy může postoupená strana odmítnout osvobodit postupitele. Na základě předložených argumentů máme za to, že čl. 1408 CCi byl do českého právního řádu převzat nepřesně. Ustanovení § 1899 odst. 1 ObčZ by nemělo být vykládáno tak, že postoupená strana je oprávněna učinit své prohlášení kdykoliv poté, co s postoupením smlouvy vyjádřila souhlas. Naopak by mělo být podle našeho názoru vykládáno tak, že postoupená strana může zabránit osvobození postupitele pouze do okamžiku, než s postoupením udělí souhlas, nebo spolu s udělením souhlasu (popř. bez zbytečného odkladu od oznámení nebo prokázání postoupení). V opačné situaci nebude oprávněna po postupiteli v případě neplnění postupníka nic požadovat. Postoupená strana pak musí učinit dvě právní jednání – prohlášení o odmítnutí osvobození postupitele a vyzvání postupitele k plnění, a to do 15 dnů ode dne, kdy se dozvěděla nebo kdy musela zjistit, že postupník neplnil.

Pokud jde o výklad věty „(v) tom případě může postoupená strana po postupiteli požadovat, aby plnil, neplní-li postupník převzaté povinnosti“ v § 1899 odst. 1 ObčZ, jsme toho názoru, že ji nelze vykládat jako ručení, a to ze dvou důvodů. Textace § 1899 odst. 1 ObčZ neodpovídá založení ručení na jiných místech ObčZ, naopak slovní spojení „odmítnutí osvobození“ napovídá tomu, že má jít o zachování původního stavu – postupitel zůstává dlužníkem, jen se zde uplatní subsidiarita. Dále pak, institut ručení by neodpovídal ani italské předloze tohoto ustanovení.

Dospěly jsme proto k závěru, že odmítnutím osvobození postupitele dochází k zákonnému přistoupení k dluhu, čímž vzniká společné a nerozdílné společenství, modifikované tzv. subsidiární povahou. Postoupená strana může požadovat plnění jak po postupiteli, tak po postupníkovi, nejdříve však musí k plnění vyzvat postupníka; až pokud ten nebude plnit, může se obrátit na postupitele.

Společné a nerozdílné společenství v § 1899 odst. 1 ObčZ však není konzistentní s podobnou úpravou na jiných místech ObčZ, kde je ochrana věřitele značně nižší, a to dokonce i v případech, kdy věřitel (na rozdíl od postoupené strany) nemá možnost svým nesouhlasem změně závazků zabránit.

Budeme-li se držet výkladu spočívajícího v pasivní solidaritě, bude se následně v praxi řešit, jak se mezi sebou postupitel a postupník vypořádají v případě, že postupitel bude plnit místo postupníka. Zaujaly jsme stanovisko, že se neuplatní pravidlo regresu uvedené v ustanoveních o pasivní solidaritě (§ 1875 a 1876 ObčZ), ale že bude vzat v potaz zajišťovací účel zákonného přistoupení k dluhu, který funkčně odpovídá zajištění, bude možné aplikovat § 1937 ObčZ a postupitel bude mít právo po postupníkovi požadovat, aby mu vyrovnal, co za něj plnil.