V rámci ochrany obyvatelstva před šířením koronaviru SARS-CoV-2 vydalo Ministerstvo zdravotnictví mimořádné opatření (opatření obecné povahy),¹ kterým s účinností od 12. 3. 2021 stanovilo pravidla pro osobní přítomnost zaměstnanců na pracovišti a povinnosti pro zaměstnavatele zajistit pro své zaměstnance antigenní testy na přítomnost uvedeného viru.² Na základě tohoto opatření a jeho pozdějších změn byla zaměstnavatelům na území České republiky uložena povinnost umožnit přítomnost svým zaměstnancům na pracovišti³ jen v případě, pokud v posledních 7 dnech podstoupili PCR nebo antigenní test na přítomnost uvedeného viru u poskytovatele zdravotních služeb,⁴ nebo podstoupili na pracovišti zaměstnavatele preventivní antigenní test poskytnutý zaměstnavatelem; frekvence testování byla nastavena jako týdenní a testovaní zaměstnanci museli mít negativní výsledek. Zákonným zmocněním pro vydání cit. opatření byl § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr⁵ a § 2 odst. 1, odst. 2 písm. m) PandZ.⁶

Zavedení povinného testování zaměstnanců při výkonu závislé práce jako nástroj předcházení šíření uvedeného koronaviru je bezpochyby aktuálním a citlivým tématem jak na straně zaměstnanců, tak na straně zaměstnavatele.

Koncept předloženého příspěvku má původ ve zprvu teoretické debatě, zda je ono laické vyšetření na příznaky uvedeného viru na pracovišti ze strany zaměstnance dobrovolné, a zda se tedy vyžaduje jeho „informovaný“ souhlas, nebo zde je svobodná vůle zaměstnance determinována případnými následky (např. v pracovněprávní rovině). Vzhledem k uvedeným konsekvencím vznikl námět pro zaměření následujícího textu, který si klade za cíl zodpovědět tyto otázky:

V textu je pracováno s metodou popisnou a analytickou; vzhledem k jeho zaměření však není rozebrána situace osob samostatně výdělečně činných.

Ačkoli testování zaměstnance na přítomnost uvedeného viru laickou osobou⁷ – tedy prostřednictvím osoby pověřené zaměstnavatelem nebo formou tzv. samotestu, který si zaměstnanec provádí sám – není poskytováním zdravotních služeb,⁸ jedná se o zásah do osobnosti člověka, resp. do jeho fyzické integrity, která osobnost spoluutváří.⁹

Základním pravidlem při jakémkoli zásahu do integrity je podmíněnost zásahu svobodným a informovaným souhlasem člověka, do jehož integrity se zasahuje, pokud není výslovně stanoveno, že se souhlas nevyžaduje.¹⁰

1․ Výjimky z informovaného souhlasu

Ve světle výše uvedené zásady informovaného souhlasu se zásahem do integrity člověka je nezbytné jakékoli výjimky z tohoto pravidla interpretovat restriktivně, neboť zakotvení takového interpretačního pravidla v právním řádu vyžaduje legitimační důvod.¹¹ Toho bylo dosaženo zakotvením ochrany osobnosti člověka a nedotknutelnosti jeho osobnosti a integrity na zákonné i mezinárodní úrovni.¹²

Případy, ve kterých je možné provést zásah do integrity člověka bez jeho souhlasu, je možné rozdělit do dvou skupin. První z nich je stav nebezpečí pro život či zdraví dotčené osoby, který nedovoluje vyžádat si souhlas od ošetřovaného. Druhou skupinou jsou pak případy, kdy veřejný zájem společnosti na zásahu do integrity dotčené osoby převyšuje nad jejím zájmem na její sebeurčení.¹³ Obě skupiny případů je však nutné vykládat restriktivně a na základě provedeného testu proporcionality,¹⁴ v rámci kterého je nutné zkoumat, zda je daný postup způsobilý dosáhnout sledovaného cíle (kritérium vhodnosti), zda daného cíle není možné dosáhnout méně invazivními prostředky (kritérium potřebnosti) a zda zásah do konkrétního práva nezatěžuje jeho nositele nadměrným způsobem (kritérium poměřování).

U první skupiny případů tak lze hovořit o poskytnutí neodkladné péče či o hospitalizaci pacienta bez jeho souhlasu, neboť je zde riziko existence náhlých stavů, které bezprostředně ohrožují život nebo by mohly vést k náhlé smrti nebo vážnému ohrožení zdraví, nebo způsobují náhlou nebo intenzivní bolest nebo náhlé změny chování dotčené osoby, která ohrožuje sebe nebo své okolí.¹⁵ V takovém případě je však třeba v rámci stanovené proporcionality nepřekračovat neodkladnou péči a v rámci nezbytného zákroku neprovádět úkony, které by již pod neodkladnou péči nespadaly.¹⁶ I v případě neodkladné péče je však třeba hodnotit, zda pacient její poskytnutí zákonem předepsaným způsobem nevyloučil.¹⁷ Některé zásahy do integrity lze však provést výlučně na základě informovaného souhlasu pacienta či jeho zákonných zástupců (v případech, kdy není vyžadováno přivolení soudu).¹⁸

Do druhé skupiny případů spadá léčení infekčních nebo jiných nebezpečných nemocí, které jsou podle zákona o ochraně veřejného zdraví způsobilé ohrozit veřejné zdraví společnosti, nebo povinné znalecké zkoumání osoby v případě některých soudních řízení.¹⁹

2. Pojetí informovaného souhlasu

V rámci souhlasu osoby s provedením takového zákroku je třeba rozlišovat mezi informovaným souhlasem podle zdravotnického či občanského práva a informovaným souhlasem coby právním důvodem pro zpracování osobních údajů o dotčené osobě.

Provedení předmětného testu na pracovišti není sice poskytováním zdravotní služby, k zásahu do integrity však dochází – za integritu je v dané souvislosti nezbytné pojmout fyzickou i duševní celistvost člověka, včetně integrity morální.²⁰ Za takový zásah je nutné považovat i běžné vyšetření, při kterém k invazivnímu zákroku do lidského těla nedochází (např. vyšetření zvukovodu či dutiny ústní), ale i aplikaci piercingu či tetování a v pojetí tohoto příspěvku právě i provedení testu na přítomnost uvedeného viru, bez ohledu na to, zda se jedná o test formou stěru ze sliznice nebo odebráním genetického materiálu člověka, byť je prováděný postup bezbolestný. Předmětný úkon je možné provést jen na základě informovaného souhlasu podle občanského zákoníku,²¹ uděleného s vědomím o povaze a možných následcích zásahu. Pokud by k zásahům do integrity docházelo ze strany poskytovatele zdravotních služeb, bylo by nutné poučení v rámci informovaného souhlasu poskytnout na kvalitativně vyšší úrovni podle zákona o zdravotních službách.²²

Naopak informovaný souhlas podle GDPR²³ je jeden z právních důvodů, pro které je možné zákonným způsobem zpracovávat osobní údaje fyzických osob.²⁴

3. Svoboda informovaného souhlasu

V rámci posuzování svobody souhlasu mohou nastat dva případy, které ji vylučují. Prvním případem je tzv. vis absoluta, tedy případ, kdy osoba fakticky nejedná z důvodu použití síly jiné osoby – např. vedení ruky osoby při podpisu.²⁵ Ve druhém případě sice osoba jedná, ale v důsledku použití nepřímého psychického donucení v podobě bezprávné výhrůžky. Jedná se o případ tzv. vis compulsiva – např. vyhrožování ublížením na zdraví či jinou újmou anebo postihem.²⁶ Uvedená výhrůžka však musí být bezprávná a s to způsobit důvodnou bázeň tomu, komu je jí vyhrožováno.²⁷ Právním následkem prvního typu absence svobodné vůle jednající osoby je zdánlivost právního jednání²⁸ (§ 551 ObčZ), kdežto následkem druhého případu je jeho neplatnost relativní (§ 587 odst. 1 ObčZ).

Souhlas s provedením testu na pracovišti ze strany zaměstnance tak na základě výše uvedeného bude souhlasem svobodným, pokud nebudou naplněny podmínky vis absoluta nebo vis compulsiva. Samotná determinace lidské vůle v podobě podstoupení testu na pracovišti, aby mohl být daný zaměstnanec na pracoviště vpuštěn, aby mohl vykonávat závislou práci za odměnu a aby nebyl podroben některé z pracovněprávních sankcí, svobodu lidského souhlasu nevylučuje. Navíc je nezbytné připomenout, že zaměstnanec má i jiné svobodné možnosti, jak se testování na pracovišti vyhnout, a to v podobě testování u poskytovatele zdravotních služeb nebo prostého odmítnutí nastoupení do zaměstnání. Uvedený závěr podpírá argument ad absurdum, že ze žádného zákonného ustanovení neplyne oprávnění zaměstnavatele překonat nesouhlas zaměstnance s provedením předmětného testu.²⁹

Právní důvody pro zpracování osobních údajů jsou uvedeny v čl. 6 GDPR a spadá pod ně např. informovaný souhlas subjektu údajů, nezbytnost zpracování osobních údajů správcem za účelem plnění smlouvy nebo za účelem splnění právní povinnosti nebo zajištění oprávněných zájmů správce. Zaměstnavatel bude v rámci zpracování osobních údajů v postavení správce, neboť určuje způsoby a prostředky zpracování osobních údajů zaměstnance, jenž bude v postavení subjektu údajů, neboť jeho osobní údaje jsou správcem zpracovávány.³⁰

Rozsah zpracovávaných osobních údajů v případě testování zaměstnance na pracovišti bude tvořit alespoň jméno a příjmení zaměstnance, datum provedení testu a jeho výsledek. Pakliže zaměstnavatel využije možnosti proplácení pořízených testů zdravotní pojišťovnou, zvětší se rozsah o číslo pojištěnce a jeho zdravotní pojišťovnu.

Z hlediska zpracování jména a příjmení zaměstnance, data provedení testu a jeho výsledku bude právním důvodem zpracování plnění zákonné povinnosti v podobě výše uvedeného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví, které ukládá rovněž periodicitu testování.

Z hlediska zdravotní pojišťovny a čísla pojištěnce by bylo možné uvažovat o zpracování na základě informovaného souhlasu, neboť mimořádné opatření zpracovávání těchto údajů nevyžaduje a možnost proplácení nákladů na pořízení testů je toliko dobrovolná. Nicméně ani na tento aspekt není možné nahlížet izolovaně, neboť zaměstnavatel je ze zákona plátcem části pojistného na veřejné zdravotní pojištění³¹ a v takovém případě ze zákona musí zpracovávat osobní údaje rovněž v rozsahu zdravotní pojišťovny zaměstnance a čísla pojištěnce.

I tehdy je však zaměstnavatel povinen zaměstnance informovat o způsobu, rozsahu, době trvání zpracování osobních údajů a o dalších informacích, a to již k okamžiku získání osobních údajů (čl. 13 GDPR). Zaměstnavatel je povinen zaměstnanci umožnit uplatnění i jeho práv souvisejících se zpracováním osobních údajů (čl. 15 až 20 GDPR); pokud však ještě neuplynula doba pro jejich zpracovaní, jsou tato práva omezena na právo přístupu k osobním údajům a právo na opravu. K aplikaci práva na výmaz může dojít až po odpadnutí právního důvodu zpracování. Ačkoliv jsou zpracovávány informace o zdravotním stavu zaměstnanců, tedy zvláštní kategorie údajů, jejichž zpracování je obecně zakázáno (čl. 9 GDPR), svědčí zaměstnavateli zvláštní důvod pro jejich zpracovávání v podobě povinnosti v oblasti pracovního práva a sociální ochrany [čl. 9 odst. 2 písm. b) GDPR].

Právním důvodem zpracování těchto osobních údajů je tak plnění právní povinnosti zaměstnavatele (správce osobních údajů), kdy doba trvání zpracování bude podle daného právního důvodu omezena časovou působností mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví. Z hlediska zpracovávání za účelem zajištění oprávněných zájmů zaměstnavatele bude však její trvání omezeno až zánikem odpovědnosti za případný přestupek (promlčení), pokud by zaměstnavatel tyto povinnosti neplnil řádně. Podle výše možné pokuty za přestupek proti pandemickému zákonu³² tak činí promlčecí doba 3 roky, její běh je však možné přerušit, nicméně odpovědnost za takový přestupek zaniká nejpozději uplynutím 5 let od jeho spáchání.³³

Po dobu časové působnosti mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví nebyl zaměstnavatel oprávněn vpustit na pracoviště zaměstnance, který nepodstoupí preventivní antigenní test provedený laickou osobou na pracovišti zaměstnavatele v časové periodicitě nejdéle 7 po sobě jdoucích kalendářních dnů. Výjimku z povinnosti podstoupit předmětný test upravuje cit. nařízení např. v podstoupení PCR testu u poskytovatele zdravotních služeb. Další výjimkou budou zaměstnanci nepracující na pracovišti zaměstnavatele.

Povinnost podstoupit takové testování pro zaměstnance stanoví již zmiňované mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 5. 3. 2021.³⁴ Jelikož se jedná o (podzákonný) právní předpis, který upravuje povinnosti zaměstnance v souvislosti s výkonem závislé práce, jedná se o právní předpis vztahující se k jím vykonávané práci, a proto je zaměstnanec povinen jej dodržovat.³⁵ Oproti ostatním předpisům, mezi které se řadí např. technické předpisy, podpisový řád nebo vnitřní předpis zaměstnavatele,³⁶ se u mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví nevyžaduje, aby byl zaměstnanec zaměstnavatelem s tímto předpisem seznámen, neboť se přímo vztahuje k jím vykonávané práci.

Takto stanovená povinnost však lidskou vůli zaměstnance nedeterminuje do té podoby, aby byla vyloučena její svoboda (srov. část II.3). V opačném případě by bylo možné dovodit nesvobodný souhlas se samotným uzavřením pracovní smlouvy, neboť tehdy je lidská vůle determinovaná potřebou výdělku za účelem uspokojení základních životních potřeb. Jinými slovy, vnější motivace a její faktory nevylučují svobodnost projevené vůle, pokud se nejedná o případy vis absoluta či vis compulsiva.

Následkem porušení povinností zaměstnancem vztahujících se k jím vykonávané práci může být aktivace oprávnění zaměstnavatele jednostranně rozvázat pracovní poměr formou výpovědi [§ 52 písm. g) ZPr] nebo okamžitého zrušení pracovního poměru [§ 55 odst. 1 písm. b) ZPr]. Nejedná se však o povinnost zaměstnavatele pracovní poměr rozvázat.

V případě okamžitého zrušení pracovního poměru je vyžadováno porušení povinností zvlášť hrubým způsobem. Intenzita porušení povinností zaměstnance tak musí být značná. S ohledem na současnou rozhodovací praxi Nejvyššího soudu lze však konstatovat, že k okamžitému zrušení pracovního poměru může zaměstnavatel přistoupit pouze v případě, kdy po něm nelze spravedlivě požadovat, aby zaměstnance zaměstnával až do uplynutí výpovědní doby, pokud by pracovní poměr rozvázal výpovědí.³⁷ K samotnému nepodstoupení testu by tak musely přistoupit okolnosti, které by na intenzitě porušení povinností zaměstnance přidaly závažnost. Jako příklad lze uvést jednání ze strany vedoucího zaměstnance, který si je vědom potřebnosti daný den dokončit zakázku zaměstnavatele, neboť následně by byl zaměstnavatel povinen zaplatit smluvní pokutu nebo nahradit škodu, případně skutečnost, že zaměstnanec si byl vědom, že by mu výsledek testu vyšel pozitivní, a přesto se domáhal vstupu na pracoviště, atp.

Pro výpověď z pracovního poměru ze strany zaměstnavatele se v rámci této kazuistiky vyžaduje buď naplnění důvodu pro okamžité zrušení pracovního poměru (zvlášť závažné porušení povinností), nebo závažné porušení takových povinností či méně závažné porušení povinností, pokud byl zaměstnanci v době posledních 6 měsíců zaslán vytýkací dopis. Méně závažné porušení povinností zaměstnancem je do intenzity to nejnižší, jiné porušení povinností zaměstnancem zákoník práce neupravuje.³⁸ Této intenzity by tak takové porušení povinnosti zaměstnancem mohlo dosáhnout, pokud by se jednalo o nedbalostní zavinění zaměstnancem v tom, že se opomněl testovat. Oproti tomu intenzity závažného porušení dané povinnosti by zaměstnanec zřejmě dosáhl v případě úmyslného porušení. Zde je vhodné připomenout, že je lhostejné, jak zaměstnavatel porušení povinností zaměstnance posoudí např. ve vnitřním předpise.³⁹

Aby však zaměstnanec mohl porušit povinnosti, které pro něj vyplývají z právních předpisů vztahujících se k jím vykonávané práci, musel by vždy jednat zaviněně.⁴⁰ Pokud by zaměstnavatel potřebné množství testů nezajistil nebo zaměstnancům testování neumožnil s tím, že by po nich vyžadoval podstoupení testů u poskytovatele zdravotních služeb, pak by zaměstnanec nejednal zaviněně a porušení svých povinností by se tedy nedopustil. Pro hodnocení intenzity porušení povinností zaměstnancem je relevantní rovněž spoluzavinění zaměstnavatele.

Pokud se zaměstnanec dopustí porušení svých povinností tím, že odmítne podstoupit uvedené testování na pracovišti, poruší pravděpodobně i některé své jiné povinnosti, které je povinen dodržovat. Pokud v důsledku nepodstoupení testu nebude na pracoviště vpuštěn, poruší svou povinnost být na začátku směny na svém pracovišti (§ 81 odst. 3 ZPr), řádně odvádět závislou práci pro zaměstnavatele [§ 301 písm. a) ZPr] a využívat pracovní dobu k výkonu závislé práce [§ 301 písm. b) ZPr]. V důsledku takového jednání vznikne překážka v práci na straně zaměstnance, kterou však zaměstnavatel není povinen omluvit a již vůbec za ni poskytnout náhradu mzdy.⁴¹ Existenci omluvitelné překážky v práci je navíc zaměstnanec povinen zaměstnavateli prokázat (§ 206 odst. 2 ZPr). Výsledkem takového jednání zaměstnance tak bude jeho neomluvená absence v práci.

Rozhodovací praxe NS je ustálena v tom, že samotná absence zaměstnance v práci po dobu 5 pracovních dnů je dostatečným důvodem pro okamžité zrušení pracovního poměru zaměstnavatelem pro zvlášť závažné porušení povinností zaměstnancem vyplývajících z právních předpisů k jím vykonávané práci.⁴² Důvodem pro okamžité zrušení však může být i kratší absence zaměstnance, je však vždy nezbytné přihlížet ke konkrétním okolnostem daného případu.⁴³ Okolností dokreslující takovou intenzitu však zřejmě bude i skutečnost, že se zaměstnanec nepodrobil testování na přítomnost nebezpečného viru, čímž ohrozil životy i zdraví ostatních zaměstnanců daného zaměstnavatele. Je pravděpodobné, že požadované intenzity bude tímto dosaženo.

Závěrem se hodí zmínit názor NS, podle kterého pokud zaměstnavatel dá zaměstnanci další výpověď poté, co s ním pracovní poměr již jiným způsobem dříve ukončil, samo o sobě to neznamená, že by uznal neplatnost dřívějšího způsobu rozvázání pracovního poměru či tento odvolal.⁴⁴ Pokud by zaměstnanec v neomluvené absenci pokračoval dále poté, co byl jeho pracovní poměr rozvázán, lze tak podle uvedeného názoru pracovní poměr rozvázat pro další absenci téhož zaměstnance. Spočívá-li však důvod k okamžitému zrušení pracovního poměru v dlouhodobém neomluveném zameškávání práce zaměstnancem, neskončí jednoměsíční lhůta (§ 57 odst. 1 ZPr) k tomuto způsobu rozvázání pracovního poměru dříve než po uplynutí jednoho měsíce ode dne následujícího po posledním zameškání práce.⁴⁵

V rámci tohoto příspěvku bylo nahlíženo na povinnost zaměstnance podstoupit preventivní test na přítomnost viru SARS-CoV-2 před vstupem na pracoviště z hlediska lidskoprávního, zpracování osobních údajů i pracovněprávního.

Pro testování zaměstnance se vyžaduje jeho svobodný souhlas, neboť se jedná o zásah do fyzické integrity člověka. Pokud by k takovému zásahu docházelo u poskytovatele zdravotních služeb, byly by na vyslovený souhlas kladeny kvalitativně vyšší požadavky. Takovýto zásah není možné vykonat bez svolení dotčeného člověka, jako je tomu např. při poskytování život zachraňující neodkladné péče. Pro svobodu souhlasu jsou irelevantní vnější determinující okolnosti či motivace pro jeho udělení, nesmí se však jednat o udělení souhlasu pod psychickým nátlakem v podobě bezprávné výhrůžky, která je schopna vyvolat důvodnou bázeň. V uvedeném případě by byl souhlas udělen relativně neplatně a ten, kdo jej učinil, by se mohl dovolávat jeho neplatnosti (§ 587 odst. 1 ObčZ). Pakliže by zaměstnanec souhlas s testováním vůbec neudělil, a byl otestován proti své vůli, jednalo by se co do souhlasu o zdánlivé právní jednání, ke kterému by se nepřihlíželo (§ 551 ve spojení s § 554 ObčZ).

Právním důvodem pro zpracování osobních údajů v podobě výsledků provedených testů zaměstnanců je plnění právní povinnosti stanovené zaměstnavateli coby správci osobních údajů právním předpisem – opatřením Ministerstva zdravotnictví. Zaměstnavatel je však i v takovém případě povinen splnit si svou informační povinnost podle GDPR a umožnit zaměstnanci vykonat jeho práva. Lze dovodit, že doba zpracování těchto osobních údajů neskončí dříve, než by zanikla případná přestupková odpovědnost zaměstnavatele za přestupek, kterým by porušil nařízení Ministerstva zdravotnictví, což je 5 let.

Pokud by zaměstnanec porušil povinnost vyplývající z cit. opatření Ministerstva zdravotnictví, porušil by tím svoji povinnost vyplývající z právních předpisů vztahujících se k jím vykonávané práci. O této povinnosti nemusí být zaměstnavatelem poučen. Následkem jejího porušení může být i jednostranné rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele formou výpovědi nebo okamžitého zrušení pracovního poměru. Pro uvedené způsoby rozvázání pracovního poměru se vyžaduje různá míra intenzity porušení povinností ze strany zaměstnance. Při posuzování intenzity je však třeba přihlížet k dalším okolnostem případu, mezi které spadá rovněž případné ohrožení dalších zaměstnanců nakažlivou nemocí nebo absence zaměstnance na pracovišti. Pokud by v důsledku nepodstoupení testu zaměstnancem vznikla jeho absence v práci, jednalo by se o neomluvenou překážku v práci na straně zaměstnance. Podle ustálené rozhodovací praxe je možné v případě absence v trvání 5 pracovních dnů přistoupit k okamžitému zrušení pracovního poměru ze strany zaměstnavatele.