Jen málokdy se soustředí na správní soudnictví taková pozornost veřejnosti jako v případě přes rok trvající pandemie nemoci covid-19. Zvláštní pozornost přitáhl NSS v jarních měsících roku 2021, kdy se díky zvláštní procesní úpravě v zákoně č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů („PandZ“), do jisté míry zjednodušil soudní přezkum mimořádných opatření vydávaných Ministerstvem zdravotnictví („ministerstvo“). Vzhledem k tomu, že epidemie v ČR ve stejné době (opět) vrcholila, vznikla početná řada opatření předložených k soudnímu přezkumu. Cílem tohoto článku je poskytnout základní přehled nejdůležitějších závěrů judikatury pro ty, kdo v posledních měsících nestačili držet krok s rozhodovací činností NSS. Soustředí se na tři oblasti – na závěry k příslušnosti soudu, k procesním specifikům soudního přezkumu a na výsledky meritorního přezkumu. Vychází přitom z rozhodnutí vydaných do 20. 6. 2021. Bohužel (z pohledu tohoto článku), tempo rozhodovací činnosti je vysoké a závěry soudu se v určité míře stále vyvíjejí. Namísto „aktuality“ zachycující poslední stav tak bude článek v době své publikace už představovat historické ohlédnutí.

Nejprve je vhodné stručně shrnout, jaká specifika z pohledu správních soudů přinášel soudní přezkum protiepidemických opatření před účinností PandZ. Pro zjednodušení nyní ponechejme stranou krizová opatření vydávaná v nouzovém stavu jako usnesení vlády podle ZKrŘ, která přinášela specifické problémy při soudním přezkumu,¹ a soustřeďme se na mimořádná opatření vydávaná ministerstvem. Judikatura ÚS i NSS dovodila, že tato mimořádná opatření vydávaná na základě § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr ve spojení s § 69 odst. 1 VeřZdr představují po formální stránce opatření obecné povahy, což vyplývá z § 94a odst. 2 VeřZdr.² S ohledem na to probíhal jejich soudní přezkum podle § 101a a násl. SŘS, tedy dle obecné úpravy pro řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Jak se ukázalo, ta však v mnoha ohledech nevyhovuje specifikům těchto mimořádných opatření a kontextu, v němž vznikala. Zásadní překážkou je především to, že SŘS neupravuje přezkum zaniklých opatření obecné povahy. Působení ministerstva se přitom vyznačovalo velmi krátkou dobou existence jednotlivých opatření – jedno opatření bylo často v rychlém sledu nahrazeno novým, obsahově obdobným, jen s drobnými změnami. Po zániku konkrétního opatření však nebylo podle úpravy v SŘS možné pokračovat v řízení, protože odpadl jeho předmět; namístě proto bylo odmítnutí návrhu podle § 46 odst. 1 písm. a) SŘS.³ Byla to tedy především zvolená legislativní technika a normotvorná⁴ hyperaktivita ministerstva, které představovaly překážku soudnímu přezkumu.

Tomu dokázaly správní soudy do určité míry čelit. NSS zejména konstatoval, že v případě, že dochází v rychlém časovém sledu k nahrazování mimořádných opatření obsahově shodnými, musí soud připustit změnu, resp. rozšíření návrhu o napadení tohoto dalšího opatření postupem podle § 95 OSŘ ve spojení s § 64 SŘS.⁵ Přikázal tak prolomit pravidlo koncentrace řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy (§ 101b odst. 2 SŘS), neboť opačný postup by představoval odepření práva na přístup k soudu (čl. 36 odst. 2 LPS). Současně bylo dosavadní řízení obvykle použitelné i pro řízení po změně návrhu; připuštění změny návrhu tak nepředstavovalo návrat na procesní počátek řízení. Správní soudy však hledaly další cesty k efektivnímu soudnímu přezkumu. Ten měl zajistit i výklad podmínek, kdy vlastně odpadá předmět řízení. NSS v rozsudku z 26. 2. 2021, č. j. 6 As 114/2020-63, vyložil, že odmítnutí návrhu je namístě jen tehdy, zanikla-li platnost opatření obecné povahy, a to i tím, že bylo výslovně zrušeno․ Pouhý zánik účinnosti však nemožnost soudního přezkumu nezpůsobuje. Je proto třeba rozlišovat opatření „jen“ neúčinná a zaniklá (neexistentní). V rozsudku z 19. 11. 2020, č. j. 8 As 34/2020-100, NSS představil jako další možnost soudní ochrany proti mimořádnému opatření ve formě opatření obecné povahy jeho incidenční přezkum spojený se žalobou proti nezákonnému zásahu, přičemž nezákonným zásahem by nebylo samo mimořádné opatření ani jeho důsledky,⁶ ale zásah v podobě konkrétního faktického jednání jiného správního orgánu (v tomto případě školy) podle mimořádného opatření. I kdyby už nebylo pro zrušení opatření možné dokončit incidenční přezkum, zákonnost mimořádného opatření by představovala předběžnou otázku pro posouzení důvodnosti zásahové žaloby. Proti tomuto postupu, založenému na (příliš) širokém chápání pojmu správní orgán, se však vymezil rozšířený senát v rozsudku č. j. 9 As 264/2020-51. V něm současně odmítl cestu navrhovanou MS v Praze v rozsudku z 11. 11. 2020, č. j. 14 A 45/2020-141, který za přísně vymezených podmínek připustil přezkum žaloby proti nezákonnému zásahu spatřovanému přímo v důsledcích krizového opatření vydaného jako usnesení vlády.

Nejviditelnější změnou oproti přezkumu mimořádných opatření vydaných před účinností PandZ je změna věcné příslušnosti soudu. Mediální viditelnost činnosti NSS v posledních třech měsících však mohla poněkud zastřít skutečnost, že § 13 odst. 1 PandZ mu ve skutečnosti svěřuje přezkum pouze části mimořádných opatření. Vyjdeme-li totiž z toho, že se vedle PandZ komplementárně aplikuje i VeřZdr, dotýká se změna věcné příslušnosti jen mimořádných opatření vydávaných podle PandZ a § 69 odst. 1 písm. b) a i) VeřZdr. Zákonodárce tedy odňal jednu instanci soudního přezkumu právě u těch mimořádných opatření vydaných na základě VeřZdr, u nichž dochází buď k ukládání povinností přímo neuvedených ve výčtu § 69 odst. 1 písm. a) až g) VeřZdr, což je samo o sobě činí spornějšími, nebo na základě ustanovení, jež ministerstvo (nezákonně, jak dovodila judikatura) používalo k plošným zákazům a omezením různých činností a služeb, tedy k těm nejintenzivnějším zásahům. Opatření spadající pod věcnou příslušnost NSS jsou dále vymezena svým účelem (likvidace epidemie covid-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku), místní působností opatření (celostátní) a správním orgánem, který je vydal (Ministerstvo zdravotnictví). Poslední podmínkou příslušnosti NSS je, že mimořádné opatření bylo vydáno ve stavu pandemické pohotovosti.⁷ V ostatních případech je k projednání návrhu na zrušení mimořádného opatření stále příslušný krajský soud, což § 13 odst. 1 PandZ stanoví výslovně, avšak lze to dovodit i z obecného § 7 odst. 1 SŘS.

Jediným problematickým bodem úpravy v § 13 odst. 1 PandZ se ukázala být podmínka vydání opatření v době pandemické pohotovosti, již zákonodárce vyjádřil ne zcela jasnou formulací k projednání návrhu (…) ve stavu pandemické pohotovosti (…) je příslušný NSS (…). V usnesení z 23. 3. 2021, č. j. 9 Ao 1/2021-49, proto NSS vyjasnil, že ke změně věcné příslušnosti soudu nedochází jen s nabytím účinnosti PandZ a současným vyhlášením stavu pandemické pohotovosti podle § 1 odst. 3 PandZ, ale že jde o podmínku vydání napadeného opatření v době pandemické pohotovosti. Jednoduše řečeno, věcná příslušnost soudu se nemůže změnit tím, že během řízení dojde k vyhlášení (nebo zrušení) stavu pandemické pohotovosti. Tím by docházelo ke snížení právní jistoty účastníků a též nezbytně i k průtahům v řízení. Konkrétní mimořádné opatření by tak mohlo podléhat dvěma různým režimům soudního přezkumu v závislosti na vyhlášení stavu pandemické pohotovosti, což by ovlivňovalo realizaci práva na přístup k soudu. Řešení přijaté NSS naopak už v okamžiku vydání mimořádného opatření umožňuje pevně určit režim soudního přezkumu, tedy zda se řídí PandZ, či nikoli. Nejde totiž jen o otázku věcné příslušnosti soudu a s tím související dostupnosti mimořádného opravného prostředku (tzn. přípustnost kasační stížnosti),⁸ nýbrž i lhůty pro podání návrhu,⁹ přednostního projednání,¹⁰ a především výrokové možnosti soudu, tzn. možnosti deklaratorního výroku o nezákonnosti mimořádného opatření.¹¹ Všechny tyto aspekty totiž tvoří specifika soudního přezkumu v režimu PandZ.

1. Alternativa deklaratorního výroku o nezákonnosti mimořádného opatření a její souvislosti

Velmi výrazný vliv na průběh řízení měl především § 13 odst. 4 PandZ, dle nějž pozbylo-li mimořádné opatření platnosti v průběhu řízení o jeho zrušení, nebrání to dalšímu postupu v řízení. Dojde-li soud k závěru, že opatření obecné povahy nebo jeho části byly v rozporu se zákonem, nebo že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, anebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem, v rozsudku vysloví tento závěr. Jeho výklad provedl NSS v rozsudku z 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021-133, bodech 25 a násl. Nejprve konstatoval, že (výslovné) zrušení mimořádného opatření je jedním ze způsobů zániku jeho platnosti, a tedy naplňuje hypotézu právě citovaného ustanovení. Namísto překážky dalšího řízení o návrhu (je-li opatření zrušeno, není co rušit) však tato zvláštní úprava vede k tomu, že soud získává „novou výrokovou možnost“ deklarovat nezákonnost mimořádného opatření, které již pozbylo platnosti. Osmý senát však měl za to, že se navrhovatel musí vyslovení nezákonnosti přímo domáhat – soud je podle něj vázán petitem návrhu (nevyžádaný deklaratorní výrok soudu by tudíž byl ultra petitum). Vydání deklaratorního výroku tak může navrhovatel navrhovat buď rovnou formou eventuálního petitu při podání návrhu proti dosud platnému mimořádnému opatření, nebo posléze během řízení v reakci na zrušení napadeného opatření ministerstvem. Podle osmého senátu má soud současně povinnost navrhovatele o této možnosti poučit v rámci obecné poučovací povinnosti (§ 36 odst. 1 SŘS).¹²

Vzhledem k této změně se NSS stavěl zamítavě k návrhům na rozšíření původního návrhu o napadení dalších mimořádných opatření, která nahradila původně napadené mimořádné opatření po jeho zrušení. Dospěl k závěru, že v případě, kdy § 13 odst. 4 PandZ poskytuje procesní cestu, jak pokračovat v řízení, a soud navrhovatele o tomto postupu poučil, není namístě prolomit zásadu koncentrace řízení podle § 101b odst. 2 věty druhé SŘS.¹³ Tím zdůraznil, že judikatura umožňující prolomení tohoto pravidla vznikla skutečně jako výjimečné řešení situace, kdy by jinak navrhovateli hrozilo porušení práva na přístup k soudu (čl. 36 odst. 2 LPS). Navíc by podle NSS připuštění změny vedlo k porušení práva na zákonného soudce, protože by o rozšířené části návrhu rozhodoval jiný senát, než by odpovídalo podle rozvrhu práce NSS.¹⁴ Další mimořádná opatření proto musejí navrhovatelé napadnout cestou nového návrhu, včetně splnění poplatkové povinnosti.¹⁵

Výrok o zrušení mimořádného opatření i deklarování jeho nezákonnosti má účinky erga omnes. Poté, co NSS rozhodl o zrušení mimořádného opatření či jeho nezákonnosti, už ve vztahu k dalším návrhům týkajícím se stejného opatření nepokračuje v řízení, a to ani v režimu deklaratorního posouzení podle § 13 odst. 4 PandZ. Rozhodující je, zda se zrušení (či vyslovení nezákonnosti) týkalo stejného rozsahu napadeného opatření.¹⁶ Pokud se výrok o zrušení či vyslovení nezákonnosti vztahuje k té části mimořádného opatření, k níž se NSS už vyslovil, dochází k odpadnutí předmětu řízení a další návrhy podle § 46 odst. 1 písm. a) SŘS odmítá.¹⁷ Není rozhodné, že se jiný navrhovatel dovolával nezákonnosti z odlišných důvodů. V usnesení z 28. 4. 2021, č. j. 6 Ao 14/2021-30, tento postup NSS odůvodnil tím, že § 13 odst. 4 PandZ byl přijat proto, aby reagoval na opakované vydávání obsahově obdobných mimořádných opatření v krátkých časových intervalech, čímž je reálně znemožněn jejich soudní přezkum; čili nikoli proto, aby bylo každé řízení meritorně „dokončeno“. Tímto vyjádřením však soud v žádném případě nenaznačoval omezení aplikovatelnosti § 13 odst. 4 PandZ na případy, kde bezpochybně došlo k nahrazování jednoho opatření druhým. Důvod k postupu podle § 13 odst. 4 PandZ trvá vždy, pokud nebyl dokončen soudní přezkum mimořádného opatření. Zruší-li opatření samo ministerstvo dříve, než byl dokončen soudní přezkum, důvody postupovat podle § 13 odst. 4 PandZ trvají,¹⁸ ačkoli třeba nově přijaté opatření změnilo či odstranilo tu část úpravy, již navrhovatel napadal.

2. Zjevná neopodstatněnost návrhu

PandZ upravil také zvláštní kvazimeritorní způsob rozhodnutí o návrhu, a to konstatováním jeho zjevné neopodstatněnosti podle § 13 odst. 3. Ačkoli zjevná neopodstatněnost jasně čerpá inspiraci z obdobného institutu upraveného v § 43 odst. 2 písm. a) ZÚS, NSS v usnesení z 22. 4. 2021, č. j. 2 Ao 2021-19 [pozn. red.: správně 2 Ao 1/2021-19], upozornil na to, že nelze bez dalšího vycházet ze způsobu, jímž nakládá se zjevnou neopodstatněností ÚS. Namísto toho vyložil neurčitý právní pojem „zjevná neopodstatněnost“ tak, že jej „lze zásadně ztotožnit“ s pojmem „zjevně neúspěšný návrh“, jejž používá § 36 odst. 3 SŘS ve vztahu k vymezení podmínek pro osvobození od soudního poplatku. Ve světle ustálené judikatury k tomuto ustanovení pak lze dovodit, že i zjevná neopodstatněnost návrhu musí být nesporná a jednoznačná bez toho, aby bylo třeba provádět dokazování. Druhý senát také odkázal na judikaturu, která zjevnou neúspěšnost návrhu spojuje se situací, v níž, „ať už by stěžovatel v kasační stížnosti uvedl jakékoli důvody, nemohl by uspět“.¹⁹

V dané věci druhý senát dospěl k tomu, že brojil-li stěžovatel proti mimořádnému opatření upravujícímu povinné testování zaměstnanců na pracovišti s námitkou, že neodborně prováděné nosohltanové stěry zhoršují jeho alergickou rýmu, jednalo se o návrh spadající právě do této kategorie. Napadené mimořádné opatření totiž nespecifikovalo, jaké testy má zaměstnavatel zajistit, a nestanovilo tak ani povinnost podstoupit preventivní test výtěrem z nosu. Na trhu jsou přitom dostupné i testy využívající jiné metody. Tvrzení navrhovatele proto zjevně nepředstavovalo důvod nezákonnosti opatření.

3. Aktivní procesní legitimace k podání návrhu

Aktivní procesní legitimace je u návrhu na zrušení opatření obecné povahy spojena s myslitelným a logicky konsekventním tvrzením o dotčení právní sféry navrhovatele (resp. úžeji jeho subjektivních práv).²⁰ Tato otázka byla typicky posouzena na půdorysu toho, komu jsou mimořádným opatřením stanoveny povinnosti. Například v případě opatření stanovícího povinnost užívat roušky, resp. respirátory, NSS aktivní legitimaci spojil s tím, že tato povinnost byla nařízena až na výjimky plošně všem osobám starším dvou let, tedy i konkrétnímu navrhovateli. Spolu s jeho tvrzením o zásahu do práva na svobodu pohybu a pobytu, na ochranu zdraví, na ochranu soukromého života a vlastnického práva šlo o plausibilní tvrzení o dotčenosti jeho práv.²¹ Pro posouzeni dotčenosti jako podmínky aktivní procesní legitimace se však ukázalo být zásadním i konkrétní jazykové vyjádření, kterým mimořádné opatření stanovilo povinnosti a omezilo práva. V případě, že je stanoveno omezení určité služby, by pro aktivní legitimaci nepostačovalo tvrzení jakéhokoli zákazníka, že je mu tato služba odpírána. Avšak v případě, že je dispozice normy formulována tak, že je do těchto provozoven zakázán vstup veřejnosti (čímž teprve dochází k faktickému zákazu této služby), a povinnosti jsou tak stanoveny přímo zákazníkovi jako členu veřejnosti, má napadená regulace dostatečně přímý a nezprostředkovaný vztah i k jeho právům. Je proto sám aktivně legitimován k podání návrhu na její zrušení.²² Přímé dotčení však lze v některých případech odvozovat i ze souvislostí věci – některé povinnosti stanovené zaměstnancům mají podle soudu přímý dopad i do právní sféry jejich zaměstnavatele.²³

NSS dále dovodil, že osoby, které by byly aktivně procesně legitimovány jednotlivě, mají možnost se domáhat soudní ochrany svých práv i prostřednictvím spolku či jiné formy sdružení, kupříkladu odborové organizace, která má dostatečně úzký vztah k mimořádnému opatření, jímž jsou stanoveny povinnosti jejím členům.²⁴ NSS byl vstřícný i při posouzení aktivní legitimace obce či městské části k napadení mimořádného opatření omezujícího fungování škol a školských zařízení na jejím území. Základem přímé dotčenosti zde není skutečnost, že je obec či městská část zřizovatelem škol, jejichž fungování bylo omezeno mimořádným opatřením. Tyto školy jsou k podání návrhu aktivně procesně legitimovány samostatně, a není proto třeba, aby jejich práva hájil i jejich zřizovatel – s ním tvoří podle soudu v určité míře „spojené nádoby“. Aktivní procesní legitimaci však NSS vyvodil z toho, že do samostatné působnosti obce spadá uspokojování potřeby výchovy a vzdělávání jejích občanů (§ 35 odst. 2 OZř; analogická úprava je obsažena v § 16 odst. 3 PrhZ).²⁵ Naopak rodiče žáků dotčených škol samostatnou aktivní procesní legitimaci nemají, protože přímý zásah do subjektivních práv (konkrétně práva na vzdělání dle čl. 33 odst. 1 LPS) lze dovodit pouze u jejich dětí, žáků těchto škol.²⁶

Jaké byly vlastní výsledky přezkumu? Udělejme nejprve stručnou bilanci k 20. 6. 2021.²⁷ Zrušující výrok NSS vynesl v případě mimořádného opatření omezujícího „obchod a služby“²⁸ a mimořádného opatření stanovujícího povinnosti v souvislosti s preventivním testováním zaměstnanců na přítomnost viru SARS CoV-2.²⁹ U jiného opatření obdobného obsahu rozhodl o jeho nezákonnosti.³⁰ Dále deklaratorní výrok o nezákonnosti opatření vyslovil u opatření upravujících povinnost používat ochranu dýchacích cest respirátory, resp. rouškami,³¹ omezujících maloobchodní prodej a poskytování služeb v provozovnách mezi 22:00 a 6:00 hod.,³² omezujících fungování stravovacích služeb,³³ omezujících fungování škol a školských zařízení³⁴ a omezujících fungování vnitřních částí sportovišť, tanečních studií, fitness center, koupališť, wellness atp.³⁵ Obstála naopak opatření upravující povinné testování zaměstnanců,³⁶ povinné testování zaměstnanců v sociálních službách³⁷ a podmiňující osobní přítomnost dítěte, žáka či studenta v mateřské, základní, střední a vyšší odborné škole podstoupením preventivního antigenního testu.³⁸

Je poměrně snadné identifikovat dvě oblasti způsobující nezákonnost, proti nimž se NSS vymezil. Již judikatura týkající se mimořádných opatření vydaných mimo stav pandemické pohotovosti (tzn. před účinností PandZ) dospěla k závěru o nezbytnosti odůvodnění mimořádného opatření.³⁹ NSS však zohlednil, že smyslem a účelem PandZ bylo zvýšit požadavky na odůvodňování mimořádných opatření.⁴⁰ Ustanovení § 3 odst. 2 PandZ nyní výslovně určuje, jaké náležitosti má odůvodnění mít: V odůvodnění mimořádného opatření podle § 2 PandZ se zohlední aktuální analýza epidemické situace onemocnění covid-19 a konkrétní míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob. Vzhledem k podmínce nezbytnosti úpravy (§ 3 odst. 1 PandZ) lze dovodit, že i ta musí být v opatření zdůvodněna. To NSS vedlo ke znatelnému zvýšení požadavků oproti závěrům týkajícím se odůvodňování mimořádných opatření mimo stav pandemické pohotovosti.⁴¹

V rozsudku č. j. 8 Ao 1/2021-133 zdůraznil, že požadavek kvalitnějšího odůvodnění není samoúčelný a pojí se též s nadějí na větší akceptaci povinností a omezení, která mimořádná opatření ukládají: porozumějí-li adresáti jejich smyslu, bude-li jim vysvětlena jejich potřebnost a bude-li řádně poměřen zásah do omezovaných práv a oprávněných zájmů, existuje větší předpoklad, že je budou dodržovat.⁴² Jinak sice zůstanou formálně platnými, ale v realitě nedodržovanými a zbytečnými, neboli dopadnou jako „Pravidla moštárny“ – jak s odkazem na knihu Johna Irvinga uvedl osmý senát.⁴³ Odůvodnění navíc není jen prostředkem vysvětlení či hlediskem soudního přezkumu, jde též o požadavek směřující k tomu, kdo opatření vydává: protože se nevede před vydáním opatření řízení, v němž by mohly dotčené osoby bránit svá práva, nutí ho požadavek odůvodnění provést test proporcionality mezi přijímaným opatřením a alespoň zjevnými zásahy do práv, k nimž vydávaná úprava povede.⁴⁴ Předpokladem provedení testu proporcionality ovšem je, že se ministerstvo pokusí identifikovat dotčená práva a oprávněné zájmy osob, do nichž opatření zasáhne.⁴⁵

Ministerstvu sice NSS přisvědčil, že vzhledem k závažnosti epidemie je třeba postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti, tedy v podstatě se zřetelem na nejhorší možnou variantu vývoje.⁴⁶ To nicméně neposkytuje ministerstvu prostor vydávat mimořádná opatření, jejichž obsah není schopno zdůvodnit: I přesto je nutné nejen označit možná rizika a jejich pravděpodobnost, ale rovněž je racionálně zhodnotit. Je nutné provést úvahu, která epidemická rizika lze v běžném životě považovat za „přiměřená“, tj. taková, která má smysl podstoupit, a vyhnout se tak nadměrnému omezení života celé společnosti a jejího dalšího rozvoje, a která nikoli. Ani princip předběžné opatrnosti nemůže vést k tomu, že se prosadí jediné kritérium – totiž hrozba šíření onemocnění covid-19 – a současně budou přehlížena eventuální rizika související s ukládanými povinnostmi. Naopak tento princip musí vést k tomu, aby tato rizika byla poměřována s účelem opatření.⁴⁷

NSS také na jednu stranu ministerstvo opakovaně ujistil, že jeho požadavky na odůvodnění mimořádných opatření nesměřují k vyčerpávající mu vypořádání všech možných aspektů, a připustil, že okolnosti mohou vést k poměrně stručnému zdůvodnění.⁴⁸ Současně však formuloval požadavek „progresivního zlepšování“ odůvodnění spolu s přibývajícími odbornými poznatky, které má ministerstvo k dispozici. Pravdou je, že NSS nedostatky odůvodnění shledával především v jasných případech, kdy určitá úprava buď nebyla odůvodněna vůbec, nebo zcela nepřiléhavým způsobem, což mohlo být způsobeno i tím, že ministerstvo zřejmě vycházelo vždy ze staršího odůvodnění. Příkladem lze připomenout mimořádné opatření, které upravovalo povinnost užívat ve vybraných situacích respirátory (namísto jiných způsobů ochrany dýchacích cest s nižší bariérovou funkcí), aniž by tento přísnější požadavek v odůvodnění daného opatření vypořádalo.⁴⁹ Podobně s rozšířením povinnosti pravidelného preventivního testování ze zaměstnanců i na osoby samostatně výdělečně činné podle NSS odůvodnění opatření neprošlo žádnou revizí, která by tuto změnu odrážela.⁵⁰ Neobstály ovšem ani pokusy ministerstva předložit dodatečné důvody pro danou úpravu až během soudního přezkumu; NSS k nim odmítl přihlížet.⁵¹

K jednotlivým prvkům odůvodnění požadovaným PandZ se NSS blíže vyjádřil v rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021-112, kde je označil za řetězec úvah, který ve svém souhrnu soudu umožní přezkoumat přiměřenost mimořádného opatření. Zaprvé, analýza epidemiologických faktorů neplní jen informativní funkci, ale umožňuje posoudit přiměřenost opatření konkrétní situaci. V jejím rámci však není třeba se zabývat samotnou závažností onemocnění covid-19, kterou po zkušenostech z předchozích měsíců NSS označil za notorietu, již není třeba zvlášť odůvodňovat. Názory, že jde o nemoc podobné závažnosti jako „běžná chřipka“, označil za ojedinělé, svědčící o jejím podceňování.⁵² Druhou informací potřebnou pro posouzení proporcionality je vyjádření míry rizika, které se podle ministerstva s omezovanými činnostmi pojí. Ministerstvo nemusí postupovat tak, že bude odůvodňovat míru rizika každé činnosti (to NSS označil za nereálnou představu), ale alespoň typově musí vymezit aktivity podle společné charakteristiky jako méně či více rizikové. Například ministerstvem často udávané riziko setkávání osob se totiž zcela jasně liší podle toho, v jakém se odehrává prostředí. U těchto typových skupin pak je třeba odůvodnit míru rizikovosti.⁵³ NSS zdůraznil i důležitost posouzení negativních dopadů (externalit), které může přijetí opatření způsobit. Konkrétně u povinnosti užívat ochranu dýchacích cest proto ministerstvu vytkl zcela chybějící analýzu zdravotních rizik.⁵⁴

Vůči požadavkům na odůvodňování opatření je současně nutné upozornit, že s postupujícím časem se navrhovatelé, a proto i NSS, stále častěji věnují dílčím vadám odůvodnění, kdy není přezkoumatelným způsobem odůvodněn konkrétní aspekt určité úpravy.⁵⁵ Tím se pochopitelně zvyšují požadavky na ministerstvo, a v tomto světle je třeba vykládat předchozí úvahy týkající se požadavků na podrobnost odůvodnění.⁵⁶ Připustil-li NSS, že odůvodnění může být poměrně stručné, neznamená to, že neobsáhne všechny podstatné prvky dané regulace.

Druhou problematickou oblast představuje, zjednodušeně řečeno, výklad § 2 odst. 2 PandZ a § 69 odst. 1 VeřZdr. Co se týče PandZ, upozornil NSS v rozsudku č. j. 6 Ao 11/2021-48 na to, že pojmy zákaz, omezení a stanovení podmínek v jednotlivých „skutkových podstatách“ mimořádných opatření v § 2 odst. 2 PandZ představují každý odlišný způsob regulace a nejde je vzájemně zaměňovat či obcházet. V odůvodnění rozsudku následně rozebral, zda úprava výkonu práva shromažďovacího, konání církevních a náboženských obřadů a schůzí odpovídala limitům pro jednotlivé způsoby regulace; za excesivní označil stanovení podmínek pro konání církevních a náboženských shromáždění, při nichž byl zakázán hromadný zpěv. K tomu připomeňme, že se tento rozsudek šestého senátu zařadil do sbírky justičních kuriozit citací (podle šestého senátu) „notoricky známého“ rčení připisovaného sv. Augustinovi Bis orat qui cantat (kdo zpívá, dvakrát se modlí). K tomu zopakoval závěry staršího rozsudku č. j. 6 As 114/2020-63, že § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr nelze chápat jako zmocnění k přijetí jakékoli úpravy mimo písmen a) až g) téhož ustanovení, ale musí se uplatnit výklad pomocí pravidla eiusdem generis („stejného druhu“). Dodal také, že § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr sleduje výhradně omezení styku skupin osob podezřelých z nákazy.

Na svůj posledně zmiňovaný rozsudek šestý senát obsahově navázal rozsudkem č. j. 6 Ao 22/2021-44. Spornou otázkou v něm bylo, o jaké ustanovení lze opřít mimořádné opatření omezující (fakticky však zakazující, prostřednictvím zákazu přítomnosti veřejnosti) činnost provozoven stravovacích služeb, heren a kasin. NSS nejprve vyloučil, že by tyto typy služeb mohly být regulovány podle § 2 odst. 2 písm. b) PandZ, který umožňuje omezení činnosti obchodní nebo výrobní provozovny, avšak nikoli provozovny, kde jsou poskytovány služby. K negativnímu závěru poté dospěl i ohledně možnosti nařídit takovou úpravu podle § 69 odst. 1 písm. b) či písm. i) VeřZdr, ačkoli ministerstvo argumentovalo, že mu umožňují přijímat i plošná omezení a zákazy.

Už v rozsudku č. j. 5 Ao 1/2021-65 totiž NSS upozornil, že výklad zastávaný ministerstvem opomíjí úvod § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr, zužující toto ustanovení na omezení styku osob podezřelých z nákazy.⁵⁷ U tohoto konkrétního případu se ministerstvo dovolávalo „zbytkové klauzule“ § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr, aby odůvodnilo svou působnost nařídit pravidelné plošné preventivní testování žáků. Tvrdilo, že může-li školy podle písmene b) uzavřít, musí být oprávněno i k nařízení plošného testování. V tomto případě nakonec NSS nezákonnost neshledal kvůli tomu, že podle něj bylo možné povinnost testování žáků přirovnat z hlediska povahy, účelu i intenzity zásahu do základních práv k povinnému očkování podle § 69 odst. 1 písm. g) VeřZdr. Proto obstál i odkaz na § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr.⁵⁸ Naopak v rozsudku č. j. 6 Ao 22/2021-44 žádná jiná opora pro napadené opatření než § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr v úvahu nepřicházela. NSS se proto podrobně zabýval tím, jak vykládat úvod tohoto ustanovení. Dospěl k tomu, že sice nelze vyloučit, že ve výjimečných, zcela extrémních případech bude ohniskem nákazy celá ČR a podezřelým z nákazy bude každý, ačkoli pak by bylo namístě především vyhlášení nouzového stavu. Ustanovení § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr však nelze chápat tak, že se o takovou situaci jedná bez dalšího. Neopravňuje ministerstvo k vydávání plošných preventivních opatření, aniž by tvrdilo a dokázalo, že skutečně lze celé území ČR označit za ohnisko nákazy. Nemohlo-li se plošné opatření opírat o § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr, nemohlo se opírat ani o § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr. Zbytkové ustanovení v písmenu i) je totiž nutno, jak bylo zmíněno už výše, vykládat pomocí pravidla eiusdem generis. Tyto závěry se pak přímo promítly i do rozhodování o věcně odlišných opatřeních. V soudním přezkumu později neobstál například závěr o tom, že lze na základě § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr plošně omezit fungování škol a školských zařízení, protože napadená opatření opět nijak konkrétně nezdůvodnila, proč považují za „ohnisko nákazy“ celou ČR.⁵⁹

Určité rozpory mezi jednotlivými senáty NSS nicméně panují v tom, za jakou vadu považovat skutečnost, že konkrétní opatření postrádá zákonnou oporu, či naopak jak označit, že tuto oporu má. Některé rozsudky, které naznaly, že opatření přijatá na základě pravomoci založené § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr postrádala oporu v § 69 odst. 1 VeřZdr, hovořily obecně o zjevné nezákonnosti⁶⁰ či o vadě, již lze přirovnat k podstatnému porušení ustanovení o řízení před správním orgánem.⁶¹ V rozsudcích č. j. 8 Ao 11/2021-24 a č. j. 8 Ao 15/2021-65 NSS konstatoval, že ministerstvo postupovalo v mezích své pravomoci i působnosti, avšak opatření bylo vydáno v rozporu se zákonnými podmínkami. Naopak bod 34 rozsudku č. j. 4 Ao 1/2021-83 zřejmě tentýž problém podřadil pod překročení působnosti a zabýval se jí z úřední povinnosti.

Podrobnější meritorní přezkum následující poté, co napadená opatření překonala nástrahy náležitého odůvodnění nebo zákonné opory, se omezil na několik opatření především k povinnému preventivnímu testování zaměstnanců a žáků. Z nich lze shrnout závěr, že jen neurčitě vymezený zásah do práv osoby, jíž je povinnost testování nařízena, v testu proporcionality nepřeváží. Podle NSS není tělesná a duševní integrita (čl. 7 LPS) absolutním právem. Připouští naopak přiměřená omezení na základě zákona. Povinné testování sledovalo legitimní cíl a i přes určité odborné pochybnosti o spolehlivosti antigenních testů šlo podle soudu o vhodný nástroj. Intenzitu zásahu do práv jednotlivce naopak hodnotil jako nikoli závažnou. Testování jednotlivce prováděné neodborně, tzv. samotesty, navíc nepředstavuje zákrok ve smyslu Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (96/2001 Sb. m. s.) ani zdravotní službu ve smyslu ZdravSl. K jejich provedení proto není třeba informovaného souhlasu. V případě, že je testování prováděno odborně, zdravotnickými antigenními testy jako zdravotní služba, nahrazuje podle NSS požadavek informovaného souhlasu přímo PandZ, který jednotlivci ukládá povinnost se testování podrobit (lex specialis vůči obecné úpravě ObčZ a ZdravSl).⁶² Nicméně i zde je třeba upozornit na nejnovější závěry judikatury, která i vůči opatření upravujícímu povinné testování zaměstnanců a OSVČ vyslovila závěr o nezákonnosti, a to proto, že nevysvětlilo nezbytnost rozšíření povinnosti testování, navíc navzdory zlepšující se epidemické situaci.⁶³

Závěry NSS z posledních měsíců vedly některé politiky k názoru, že moci výkonné bránil efektivně bojovat s pandemií covid-19 a jen „naštěstí“ své rozsudky vynášel až v době, kdy pandemie ustupovala.⁶⁴ Tento pohled však značně zveličuje soudní závěry. Ty ve většině případů odrážely poměrně elementární požadavky na pravomoc a působnost správního orgánu a splnění zákonných požadavků pro vydání opatření a jeho přezkoumatelnost. Pokud jde o postup „bez nadhledu“, trval-li „nějaký soudce dogmaticky na tom, že se mělo lépe vysvětlit zavření, když tak učinily všechny země“,⁶⁵ jde spíše o výpověď o stavu povědomí politické reprezentace o významu právního státu než o zdivočelosti moci soudní. To samozřejmě nevylučuje, že by soudní závěry samy měly být podrobeny odborné kritice.