Jaké byly vlastní výsledky přezkumu? Udělejme nejprve stručnou bilanci k 20. 6. 2021. Zrušující výrok NSS vynesl v případě mimořádného opatření omezujícího „obchod a služby“ a mimořádného opatření stanovujícího povinnosti v souvislosti s preventivním testováním zaměstnanců na přítomnost viru SARS CoV-2. U jiného opatření obdobného obsahu rozhodl o jeho nezákonnosti. Dále deklaratorní výrok o nezákonnosti opatření vyslovil u opatření upravujících povinnost používat ochranu dýchacích cest respirátory, resp. rouškami, omezujících maloobchodní prodej a poskytování služeb v provozovnách mezi 22:00 a 6:00 hod., omezujících fungování stravovacích služeb, omezujících fungování škol a školských zařízení a omezujících fungování vnitřních částí sportovišť, tanečních studií, fitness center, koupališť, wellness atp. Obstála naopak opatření upravující povinné testování zaměstnanců, povinné testování zaměstnanců v sociálních službách a podmiňující osobní přítomnost dítěte, žáka či studenta v mateřské, základní, střední a vyšší odborné škole podstoupením preventivního antigenního testu.
Je poměrně snadné identifikovat dvě oblasti způsobující nezákonnost, proti nimž se NSS vymezil. Již judikatura týkající se mimořádných opatření vydaných mimo stav pandemické pohotovosti (tzn. před účinností PandZ) dospěla k závěru o nezbytnosti odůvodnění mimořádného opatření. NSS však zohlednil, že smyslem a účelem PandZ bylo zvýšit požadavky na odůvodňování mimořádných opatření. Ustanovení § 3 odst. 2 PandZ nyní výslovně určuje, jaké náležitosti má odůvodnění mít: V odůvodnění mimořádného opatření podle § 2 PandZ se zohlední aktuální analýza epidemické situace onemocnění covid-19 a konkrétní míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob. Vzhledem k podmínce nezbytnosti úpravy (§ 3 odst. 1 PandZ) lze dovodit, že i ta musí být v opatření zdůvodněna. To NSS vedlo ke znatelnému zvýšení požadavků oproti závěrům týkajícím se odůvodňování mimořádných opatření mimo stav pandemické pohotovosti.
V rozsudku č. j. 8 Ao 1/2021-133 zdůraznil, že požadavek kvalitnějšího odůvodnění není samoúčelný a pojí se též s nadějí na větší akceptaci povinností a omezení, která mimořádná opatření ukládají: porozumějí-li adresáti jejich smyslu, bude-li jim vysvětlena jejich potřebnost a bude-li řádně poměřen zásah do omezovaných práv a oprávněných zájmů, existuje větší předpoklad, že je budou dodržovat. Jinak sice zůstanou formálně platnými, ale v realitě nedodržovanými a zbytečnými, neboli dopadnou jako „Pravidla moštárny“ – jak s odkazem na knihu Johna Irvinga uvedl osmý senát. Odůvodnění navíc není jen prostředkem vysvětlení či hlediskem soudního přezkumu, jde též o požadavek směřující k tomu, kdo opatření vydává: protože se nevede před vydáním opatření řízení, v němž by mohly dotčené osoby bránit svá práva, nutí ho požadavek odůvodnění provést test proporcionality mezi přijímaným opatřením a alespoň zjevnými zásahy do práv, k nimž vydávaná úprava povede. Předpokladem provedení testu proporcionality ovšem je, že se ministerstvo pokusí identifikovat dotčená práva a oprávněné zájmy osob, do nichž opatření zasáhne.
Ministerstvu sice NSS přisvědčil, že vzhledem k závažnosti epidemie je třeba postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti, tedy v podstatě se zřetelem na nejhorší možnou variantu vývoje. To nicméně neposkytuje ministerstvu prostor vydávat mimořádná opatření, jejichž obsah není schopno zdůvodnit: I přesto je nutné nejen označit možná rizika a jejich pravděpodobnost, ale rovněž je racionálně zhodnotit. Je nutné provést úvahu, která epidemická rizika lze v běžném životě považovat za „přiměřená“, tj. taková, která má smysl podstoupit, a vyhnout se tak nadměrnému omezení života celé společnosti a jejího dalšího rozvoje, a která nikoli. Ani princip předběžné opatrnosti nemůže vést k tomu, že se prosadí jediné kritérium – totiž hrozba šíření onemocnění covid-19 – a současně budou přehlížena eventuální rizika související s ukládanými povinnostmi. Naopak tento princip musí vést k tomu, aby tato rizika byla poměřována s účelem opatření.
NSS také na jednu stranu ministerstvo opakovaně ujistil, že jeho požadavky na odůvodnění mimořádných opatření nesměřují k vyčerpávající mu vypořádání všech možných aspektů, a připustil, že okolnosti mohou vést k poměrně stručnému zdůvodnění. Současně však formuloval požadavek „progresivního zlepšování“ odůvodnění spolu s přibývajícími odbornými poznatky, které má ministerstvo k dispozici. Pravdou je, že NSS nedostatky odůvodnění shledával především v jasných případech, kdy určitá úprava buď nebyla odůvodněna vůbec, nebo zcela nepřiléhavým způsobem, což mohlo být způsobeno i tím, že ministerstvo zřejmě vycházelo vždy ze staršího odůvodnění. Příkladem lze připomenout mimořádné opatření, které upravovalo povinnost užívat ve vybraných situacích respirátory (namísto jiných způsobů ochrany dýchacích cest s nižší bariérovou funkcí), aniž by tento přísnější požadavek v odůvodnění daného opatření vypořádalo. Podobně s rozšířením povinnosti pravidelného preventivního testování ze zaměstnanců i na osoby samostatně výdělečně činné podle NSS odůvodnění opatření neprošlo žádnou revizí, která by tuto změnu odrážela. Neobstály ovšem ani pokusy ministerstva předložit dodatečné důvody pro danou úpravu až během soudního přezkumu; NSS k nim odmítl přihlížet.
K jednotlivým prvkům odůvodnění požadovaným PandZ se NSS blíže vyjádřil v rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021-112, kde je označil za řetězec úvah, který ve svém souhrnu soudu umožní přezkoumat přiměřenost mimořádného opatření. Zaprvé, analýza epidemiologických faktorů neplní jen informativní funkci, ale umožňuje posoudit přiměřenost opatření konkrétní situaci. V jejím rámci však není třeba se zabývat samotnou závažností onemocnění covid-19, kterou po zkušenostech z předchozích měsíců NSS označil za notorietu, již není třeba zvlášť odůvodňovat. Názory, že jde o nemoc podobné závažnosti jako „běžná chřipka“, označil za ojedinělé, svědčící o jejím podceňování. Druhou informací potřebnou pro posouzení proporcionality je vyjádření míry rizika, které se podle ministerstva s omezovanými činnostmi pojí. Ministerstvo nemusí postupovat tak, že bude odůvodňovat míru rizika každé činnosti (to NSS označil za nereálnou představu), ale alespoň typově musí vymezit aktivity podle společné charakteristiky jako méně či více rizikové. Například ministerstvem často udávané riziko setkávání osob se totiž zcela jasně liší podle toho, v jakém se odehrává prostředí. U těchto typových skupin pak je třeba odůvodnit míru rizikovosti. NSS zdůraznil i důležitost posouzení negativních dopadů (externalit), které může přijetí opatření způsobit. Konkrétně u povinnosti užívat ochranu dýchacích cest proto ministerstvu vytkl zcela chybějící analýzu zdravotních rizik.
Vůči požadavkům na odůvodňování opatření je současně nutné upozornit, že s postupujícím časem se navrhovatelé, a proto i NSS, stále častěji věnují dílčím vadám odůvodnění, kdy není přezkoumatelným způsobem odůvodněn konkrétní aspekt určité úpravy. Tím se pochopitelně zvyšují požadavky na ministerstvo, a v tomto světle je třeba vykládat předchozí úvahy týkající se požadavků na podrobnost odůvodnění. Připustil-li NSS, že odůvodnění může být poměrně stručné, neznamená to, že neobsáhne všechny podstatné prvky dané regulace.
Druhou problematickou oblast představuje, zjednodušeně řečeno, výklad § 2 odst. 2 PandZ a § 69 odst. 1 VeřZdr. Co se týče PandZ, upozornil NSS v rozsudku č. j. 6 Ao 11/2021-48 na to, že pojmy zákaz, omezení a stanovení podmínek v jednotlivých „skutkových podstatách“ mimořádných opatření v § 2 odst. 2 PandZ představují každý odlišný způsob regulace a nejde je vzájemně zaměňovat či obcházet. V odůvodnění rozsudku následně rozebral, zda úprava výkonu práva shromažďovacího, konání církevních a náboženských obřadů a schůzí odpovídala limitům pro jednotlivé způsoby regulace; za excesivní označil stanovení podmínek pro konání církevních a náboženských shromáždění, při nichž byl zakázán hromadný zpěv. K tomu připomeňme, že se tento rozsudek šestého senátu zařadil do sbírky justičních kuriozit citací (podle šestého senátu) „notoricky známého“ rčení připisovaného sv. Augustinovi Bis orat qui cantat (kdo zpívá, dvakrát se modlí). K tomu zopakoval závěry staršího rozsudku č. j. 6 As 114/2020-63, že § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr nelze chápat jako zmocnění k přijetí jakékoli úpravy mimo písmen a) až g) téhož ustanovení, ale musí se uplatnit výklad pomocí pravidla eiusdem generis („stejného druhu“). Dodal také, že § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr sleduje výhradně omezení styku skupin osob podezřelých z nákazy.
Na svůj posledně zmiňovaný rozsudek šestý senát obsahově navázal rozsudkem č. j. 6 Ao 22/2021-44. Spornou otázkou v něm bylo, o jaké ustanovení lze opřít mimořádné opatření omezující (fakticky však zakazující, prostřednictvím zákazu přítomnosti veřejnosti) činnost provozoven stravovacích služeb, heren a kasin. NSS nejprve vyloučil, že by tyto typy služeb mohly být regulovány podle § 2 odst. 2 písm. b) PandZ, který umožňuje omezení činnosti obchodní nebo výrobní provozovny, avšak nikoli provozovny, kde jsou poskytovány služby. K negativnímu závěru poté dospěl i ohledně možnosti nařídit takovou úpravu podle § 69 odst. 1 písm. b) či písm. i) VeřZdr, ačkoli ministerstvo argumentovalo, že mu umožňují přijímat i plošná omezení a zákazy.
Už v rozsudku č. j. 5 Ao 1/2021-65 totiž NSS upozornil, že výklad zastávaný ministerstvem opomíjí úvod § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr, zužující toto ustanovení na omezení styku osob podezřelých z nákazy. U tohoto konkrétního případu se ministerstvo dovolávalo „zbytkové klauzule“ § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr, aby odůvodnilo svou působnost nařídit pravidelné plošné preventivní testování žáků. Tvrdilo, že může-li školy podle písmene b) uzavřít, musí být oprávněno i k nařízení plošného testování. V tomto případě nakonec NSS nezákonnost neshledal kvůli tomu, že podle něj bylo možné povinnost testování žáků přirovnat z hlediska povahy, účelu i intenzity zásahu do základních práv k povinnému očkování podle § 69 odst. 1 písm. g) VeřZdr. Proto obstál i odkaz na § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr. Naopak v rozsudku č. j. 6 Ao 22/2021-44 žádná jiná opora pro napadené opatření než § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr v úvahu nepřicházela. NSS se proto podrobně zabýval tím, jak vykládat úvod tohoto ustanovení. Dospěl k tomu, že sice nelze vyloučit, že ve výjimečných, zcela extrémních případech bude ohniskem nákazy celá ČR a podezřelým z nákazy bude každý, ačkoli pak by bylo namístě především vyhlášení nouzového stavu. Ustanovení § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr však nelze chápat tak, že se o takovou situaci jedná bez dalšího. Neopravňuje ministerstvo k vydávání plošných preventivních opatření, aniž by tvrdilo a dokázalo, že skutečně lze celé území ČR označit za ohnisko nákazy. Nemohlo-li se plošné opatření opírat o § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr, nemohlo se opírat ani o § 69 odst. 1 písm. i) VeřZdr. Zbytkové ustanovení v písmenu i) je totiž nutno, jak bylo zmíněno už výše, vykládat pomocí pravidla eiusdem generis. Tyto závěry se pak přímo promítly i do rozhodování o věcně odlišných opatřeních. V soudním přezkumu později neobstál například závěr o tom, že lze na základě § 69 odst. 1 písm. b) VeřZdr plošně omezit fungování škol a školských zařízení, protože napadená opatření opět nijak konkrétně nezdůvodnila, proč považují za „ohnisko nákazy“ celou ČR.
Určité rozpory mezi jednotlivými senáty NSS nicméně panují v tom, za jakou vadu považovat skutečnost, že konkrétní opatření postrádá zákonnou oporu, či naopak jak označit, že tuto oporu má. Některé rozsudky, které naznaly, že opatření přijatá na základě pravomoci založené § 80 odst. 1 písm. g) VeřZdr postrádala oporu v § 69 odst. 1 VeřZdr, hovořily obecně o zjevné nezákonnosti či o vadě, již lze přirovnat k podstatnému porušení ustanovení o řízení před správním orgánem. V rozsudcích č. j. 8 Ao 11/2021-24 a č. j. 8 Ao 15/2021-65 NSS konstatoval, že ministerstvo postupovalo v mezích své pravomoci i působnosti, avšak opatření bylo vydáno v rozporu se zákonnými podmínkami. Naopak bod 34 rozsudku č. j. 4 Ao 1/2021-83 zřejmě tentýž problém podřadil pod překročení působnosti a zabýval se jí z úřední povinnosti.
Podrobnější meritorní přezkum následující poté, co napadená opatření překonala nástrahy náležitého odůvodnění nebo zákonné opory, se omezil na několik opatření především k povinnému preventivnímu testování zaměstnanců a žáků. Z nich lze shrnout závěr, že jen neurčitě vymezený zásah do práv osoby, jíž je povinnost testování nařízena, v testu proporcionality nepřeváží. Podle NSS není tělesná a duševní integrita (čl. 7 LPS) absolutním právem. Připouští naopak přiměřená omezení na základě zákona. Povinné testování sledovalo legitimní cíl a i přes určité odborné pochybnosti o spolehlivosti antigenních testů šlo podle soudu o vhodný nástroj. Intenzitu zásahu do práv jednotlivce naopak hodnotil jako nikoli závažnou. Testování jednotlivce prováděné neodborně, tzv. samotesty, navíc nepředstavuje zákrok ve smyslu Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (96/2001 Sb. m. s.) ani zdravotní službu ve smyslu ZdravSl. K jejich provedení proto není třeba informovaného souhlasu. V případě, že je testování prováděno odborně, zdravotnickými antigenními testy jako zdravotní služba, nahrazuje podle NSS požadavek informovaného souhlasu přímo PandZ, který jednotlivci ukládá povinnost se testování podrobit (lex specialis vůči obecné úpravě ObčZ a ZdravSl). Nicméně i zde je třeba upozornit na nejnovější závěry judikatury, která i vůči opatření upravujícímu povinné testování zaměstnanců a OSVČ vyslovila závěr o nezákonnosti, a to proto, že nevysvětlilo nezbytnost rozšíření povinnosti testování, navíc navzdory zlepšující se epidemické situaci.