Snad není v současné době diskutovanější téma, než je očkování. Po mnoha vlnách onemocnění COVID-19 a bohužel i mnoha úmrtích se situace, doufejme, alespoň částečně uklidní. Některé státy již uvažují o zavedení povinnosti očkování, jiné tak již učinily. V České republice se o takovém kroku (pokud je autorce známo) minimálně do podzimních parlamentních voleb neuvažuje. Nicméně do budoucna nelze takový postup vyloučit, alespoň pro určité skupiny osob (například zdravotníky). Autorka si vybrala toto aktuální téma, aby na základě dosavadní judikatury NSS, ÚS a čerstvého rozhodnutí ESLP v krátkosti osvětlila, jaký je český systém povinného očkování a judikatura, která se ho týká. Naopak s ohledem na omezený rozsah tohoto článku i odborných znalostí z oblasti medicíny se autorka nebude věnovat otázkám efektivity či vedlejších účinků očkování.

V otázce očkování (nejen proti COVID-19) je česká společnost polarizovaná. Přenechejme sociologům či psychologům pátrání po příčinách takové polarizace, nicméně právě nastavení společnosti se odráží v současné právní úpravě očkování i v judikatuře soudů k tomuto tématu. Zákonní zástupci, kteří se rozhodnou své dítě neočkovat povinnými vakcínami, se vystavují pejorativním poznámkám okolí o sobectví a nepochopení faktu, že i jim jde o nejlepší zájem dítěte. Možná je však jejich rozhodnutí výsledkem zralé úvahy a selháním státu (a případně i některých lékařů) poskytnout rodičům přiměřenou právní úpravu a dostatečně informovat společnost o všech aspektech očkování, včetně negativních účinků či možnosti odškodnění.

Jelikož jsou v současné době povinná pouze ta očkování, která se udílejí dětem v brzkém věku, bude se většina článku věnovat právě otázkám spojeným s těmito očkováními.

Základ české úpravy povinného očkování nalezneme v zákoně č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů („VeřZdr“), další upřesnění pak ve vyhlášce č. 537/2006 Sb., o očkování proti infekčním nemocem, ve znění pozdějších předpisů („vyhláška“).

Podle § 46 odst. 1 VeřZdr fyzická osoba, která má na území České republiky trvalý pobyt, cizinec, jemuž byl povolen trvalý pobyt, cizinec, který je oprávněn k trvalému pobytu na území České republiky, a dále cizinec, jemuž byl povolen přechodný pobyt na území České republiky na dobu delší než 90 dnů nebo je oprávněn na území České republiky pobývat po dobu delší než 90 dnů, jsou povinni podrobit se stanovenému druhu pravidelného očkování, přičemž podrobnosti stanoví prováděcí vyhláška. Navazuje povinnost upravená v odstavci 2, podle níž je nezbytné podrobit se před provedením očkování vyšetření stavu imunity (odolnosti) nebo respektovat výsledek zjištění zdravotního stavu, jenž brání podání očkovací látky (trvalá kontraindikace). V následujících odstavcích 3 až 5 se řeší související otázky (rozhodnutí o povinnosti podrobit se vyšetření, zákonný zástupce odpovědný za osobu, která nedovršila patnáctý rok věku, součinnost orgánu ochrany veřejného zdraví s poskytovatelem zdravotních služeb). Poslední odstavec 6 v souladu s předchozími svěřuje prováděcí vyhlášce členění očkování na jednotlivé druhy a podmínky provedení očkování.

Prováděcí vyhláška pak zejména upřesňuje, proti jakým infekčním nemocem a v jakých termínech nastupuje povinnost podrobit se určitému druhu očkování (především pravidelnému očkování, zvláštnímu očkování či mimořádnému očkování), a upravuje též další podrobnosti․

Mezi pravidelná očkování dětí podle vyhlášky patří očkování proti záškrtu, tetanu, dávivému kašli, invazivnímu onemocnění vyvolanému původcem Haemophilus influenzae b, přenosné dětské obrně a virové hepatitidě B (dohromady tzv. hexavakcína), proti spalničkám, zarděnkám a příušnicím (tzv. MMR vakcína) a u rizikových dětí proti tuberkulóze. Očkování probíhají u praktického lékaře pro děti a dorost (pediatr) podle očkovacího kalendáře v termínech stanovených vyhláškou. Není-li možné provést pravidelné očkování ve stanovených termínech z důvodu zdravotního stavu dítěte, který vylučuje podání očkovací látky, provede se takové očkování i v pozdějším věku dítěte.

Pravidelná očkování včetně přeočkování jsou pojišťovnou plně hrazena, pokud je dítě očkováno stanovenou vakcínou. V opačném případě hradí pojišťovna jen cenu aplikace, nikoli vakcínu, tu si musí zaplatit zákonný zástupce dítěte.

Výjimku z povinného očkování představuje podle § 46 odst. 2 VeřZdr prokázaná imunita vůči nemoci a trvalá kontraindikace.

V případě nenaočkování dítěte povinným očkováním hrozí zákonnému zástupci i pediatrovi dítěte pokuta za přestupek na úseku předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění. Zákonnému zástupci může být udělena pokuta do výše 10 000 Kč, pediatrovi až do výše 1 000 000 Kč (viz § 92k VeřZdr). Není zřejmé, proč je pokuta hrozící pediatrovi natolik vysoká a autorce není uvedená úprava blízká. Jelikož se většinou jedná o rozhodnutí rodičů, nedává takto vysoce stanovená sankce pro pediatry podle autorky smysl.

První a zásadní otázkou je, zda lze připustit, aby k tak výraznému zásahu do tělesné integrity, jakým bezpochyby očkování je, mohlo docházet na základě vyhlášky. Podle čl. 7 odst. 1 LPS totiž zásah do tělesné integrity musí být proveden zákonem. Zároveň podle čl. 4 odst. 1 LPS mohou být povinnosti ukládány pouze na základě zákona a v jeho mezích.

Je třeba zdůraznit, že tato otázka není jen přepjatým formalismem, ale má značné praktické důsledky, jak ostatně upozorňuje i soudkyně ÚS dr. Šimáčková ve svých odlišných stanoviscích.¹ Jedním z nich je například v současné úpravě zakotvená dominantní role Ministerstva zdravotnictví a naopak minimální role Parlamentu a s tím spojený menší vliv veřejnosti a omezená debata nad otázkami souvisejícími s povinným očkováním.

Je zjevné, že přijatá legislativní konstrukce (tedy přenechání podrobností vyhlášce) nepochybně umožňuje pružně reagovat na změny, kterým daná oblast právní úpravy podléhá, tj. jak na aktuální výskyt infekčních onemocnění na území, tak na vývoj na poli farmakologickém. To ostatně zdůrazňují i soudy včetně nedávného rozsudku ESLP.² Na druhou stranu je nutné realisticky zhodnotit, že seznam povinných očkování se v posledních desetiletích výrazně neměnil. Je tedy otázkou, nakolik je tento argument podstatný.

Judikaturní debata nad ústavností české úpravy se rozhořela v souvislosti s porušením očkovací povinnosti a následnými sankcemi. NSS nejprve dovodil, že formulace § 46 odst. 1 VeřZdr je naprosto obecná, pročež ani z tohoto – byť zákonného – ustanovení nelze vyvozovat správněprávní odpovědnost. (…) Porušení povinnosti stanovené v § 46 odst. 1 VeřZdr není za současného stavu platné právní úpravy možné postihovat v rámci správního trestání, neboť jednotlivé konkrétní skutkové podstaty reprobovaného jednání nejsou upraveny zákonem, nýbrž pouze podzákonným právním předpisem.³ Tento názor byl však následně překonán v usnesení rozšířeného senátu,⁴ ve kterém rozšířený senát řešil rozpor právních názorů senátů soudu v posouzení situací, při nichž došlo k nepřijetí dítěte do mateřské školy v důsledku chybějícího očkování proti třem dětským nemocem a také k uložení sankce za odepření souhlasu rodičů s pravidelným očkováním dítěte. V těchto souvislostech vyvstala nezbytnost zodpovědět otázku, zda právní úprava povinného očkování proti infekčním nemocem obstojí z hlediska obsahu, resp. proporce náležitostí zahrnutých do § 46 VeřZdr na straně jedné a jejich konkretizace v prováděcí vyhlášce na straně druhé. Rozšířený senát uzavřel, že rámcová úprava povinnosti fyzických osob podrobit se očkování stanovená v § 46 VeřZdr a její upřesnění ve vyhlášce č. 537/2006 Sb. odpovídají ústavněprávním požadavkům, podle nichž povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích (čl. 4 odst. 1 LPS) a meze základních práv a svobod mohou být upraveny pouze zákonem (čl. 4 odst. 2 LPS). Tento názor následně zaujal i ÚS v usnesení z 25. 3. 2015, sp. zn. I. ÚS 1987/13, a v následujících rozhodnutích se od něj neodchýlil. Rovněž v nálezu z 27. 1. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 19/14, uvedl, že zmocnění, jež § 46 VeřZdr poskytuje vyhlášce za účelem regulace podrobností spjatých s realizací povinné vakcinace, využívá uvedený podzákonný právní předpis v daných mezích, aniž by zasáhl do skutkové podstaty obsažené v podstatných znacích v zákoně. Platná právní úprava očkování proto vyhovuje požadavkům čl. 4 odst. 1 a 2 LPS.

Obdobný závěr zaujal ÚS i k otázce souladu právní úpravy s Úmluvou na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny,⁵ která v čl. 26 umožňuje omezit výkon práv a ochranných ustanovení v ní obsažených, pokud jsou taková omezení stanovena zákonem a nezbytná v demokratické společnosti v zájmu bezpečnosti veřejnosti, předcházení trestné činnosti, ochrany veřejného zdraví nebo ochrany práv a svobod jiných.⁶

Zároveň však ÚS jako obiter dictum formuloval požadavek, že je namístě, aby zákonodárce odpovědně zvážil doplnění právní regulace institutu povinného očkování proti infekčním nemocem o úpravu odpovědnosti státu za případnou způsobenou újmu na zdraví.⁷ Obdobný apel lze nalézt například v bodu 52 nálezu sp. zn. I. ÚS 1253/14. Tento nedostatek kromě dalšího dr. Šimáčkovou vedl k odlišným stanoviskům, jak bude pojednáno níže.

V současné době je již účinný zákon č. 116/2020 Sb., o náhradě újmy způsobené povinným očkováním. Uvedený zákon v § 1 upravuje podmínky, za nichž stát nahradí újmu způsobenou povinným očkováním podle VeřZdr.

ÚS se v minulosti rovněž zabýval ústavností nepřijetí dítěte k předškolnímu vzdělávání pro nepodstoupení povinného očkování podle § 50 VeřZdr a uvedl, že zákonné zakotvení podmínky podrobit se stanovenému očkování, aby mohlo být dítě přijato do předškolního zařízení, není neústavním omezením práva na vzdělání.⁸

Prakticky ve všech zásadních rozhodnutích NSS i ÚS poukázaly obecně na efektivitu a přínos očkování k vymýcení nakažlivých onemocnění, avšak ani v jednom z těchto rozhodnutí se soudy nezabývaly konkrétními onemocněními a jejich riziky pro neočkované děti či pro společnost v případě neočkování.

Lze tedy uzavřít, že podle rozšířeného senátu NSS i podle ÚS je česká právní úprava v souladu s ústavněprávními požadavky. Judikatura je v tomto směru konzistentní a těžko lze do budoucna za stejné právní úpravy očekávat změnu právního názoru.

⁹

S názorem o souladu české právní úpravy s LPS opakovaně nesouhlasí dr. Šimáčková, která ke dvěma stěžejním plenárním nálezům ÚS zaujala odlišné stanovisko. Jelikož autorka její důvody shledala jako velmi přínosné a jelikož i podle autorky tato témata v diskuzi chybějí, zařazuje autorka i stručný přehled jejích argumentů.

V první řadě se dr. Šimáčková domnívá, že česká právní úprava porušuje výhradu zákona zakotvenou v čl. 7 odst. 1 LPS, podle které zásah do tělesné integrity musí být proveden pouze zákonem. Poukazuje na důsledky plynoucí ze zvoleného postupu, jako je již zmíněná nedostatečná veřejná kontrola, neexistující důvodová zpráva, skryté expertní rozhodování a zásah do dělby moci.

Mimoto shledala stávající právní úpravu nedostatečnou z hlediska testu potřebnosti, neboť kromě onemocnění určuje i typ vakcíny, která musí být k očkování použita, a dokonce i v jakých dávkách má být aplikována, což jsou omezení, která již neobstojí v kolizi s dalšími ústavními právy. Těmito otázkami se však většina při rozhodování vůbec nezabývala.

V odlišném stanovisku k nálezu sp. zn. Pl. 16/14 [pozn. red.: správně Pl. ÚS 16/14], který se týkal nesplnění povinného očkování tzv. hexavakcínou a následným nepřijetím do mateřské školy, dr. Šimáčková zase upozornila na to, že by bylo namístě zkoumat očkování proti každé z nemocí zvlášť, neboť u některých (tetanu či hepatitidě B) by mohla být právní úprava neadekvátní. Na takto podrobné zkoumání však většina rezignovala a spokojila se pouze s obecným konstatováním o vhodnosti a efektivitě očkování.

Zároveň dr. Šimáčková nepovažuje za rozumné nařizovat očkovaci povinnost i u těch soukromých předškolních zařízení, která jsou otevřeně zřízena i pro děti, které nejsou očkovány, a rodiče všech dětí v takovém zařízení o tom vědí a souhlasí s tím.

A v neposlední řadě dr. Šimáčková poukazovala na absentující právní úpravu odškodnění za nežádoucí účinky očkování, přičemž tento nedostatek, jak bylo zmíněno výše, je již odstraněn.

I když přijmeme názor většiny o ústavnosti právní úpravy, ani zákonná povinnost podrobit se očkování podle § 46 odst. 1 VeřZdr nemůže platit absolutně. Jednak nelze opomíjet kategorický postulát čl. 4 odst. 4 LPS ohledně nejzazší možné meze omezování základních práv. Jak připomněl ÚS v citovaném nálezu sp. zn. Pl. ÚS 19/14, jako omezení základního práva musí být institut očkovací povinnosti doprovázen takovými zákonnými zárukami, jež by minimalizovaly jeho zneužití a vyloučily lékařský výkon v případě, že nejsou dány podmínky pro jeho provedení. Za takovou garanci ÚS považuje právní úpravu odstavců 2 a 3 § 46 VeřZdr.¹⁰ Jedná se tedy o výjimky pro děti, které jsou vůči očkovaným nemocem imunní nebo mají trvalou kontraindikaci. Obojí musí být doloženo odborníkem (nestačí například čestné prohlášení rodičů), přičemž správní orgán musí respektovat závazné potvrzení poskytovatele zdravotních služeb a není oprávněn sám odborně hodnotit zdravotnickou dokumentaci.¹¹

Kromě toho se pak v konkrétním případě může veřejný zájem na ochraně veřejného zdraví naplňovaný prostřednictvím institutu povinného očkování dostat do kolize se základními právy, a v takové situaci jim, v závislosti na konkrétních okolnostech případu, může být nucen ustoupit. Možnou výjimku z vynucování zákonné očkovací povinnosti ÚS v dosavadní judikatuře shledal ve vztahu k zachování práva svobodně projevovat své náboženství nebo víru podle čl. 16 LPS¹² (náboženská výhrada svědomí) a svobody myšlení, svědomí a náboženského vyznání dle čl. 15 LPS (světská výhrada svědomí).¹³

Správní orgány musejí v případech tohoto druhu vzít v potaz výjimečné, stěžovatelem tvrzené důvody, pro něž se odmítl podrobit očkování. V případě, že tu jsou takové okolnosti, které zásadním způsobem volají po zachování autonomie dané osoby, zajisté při současném zachování opačně působícího veřejného zájmu, svědčící též pro výjimečné nesankcionování povinnosti podrobit se očkování, nesmí orgán veřejné moci povinnost podrobit se očkování sankcionovat či jinak vynucovat. Český ústavní pořádek nezná základní právo nebýt očkován. Z hodnoty autonomie jednotlivce a jeho primátu vůči státu nicméně plyne právo stěžovatele na to, aby správní orgán i při rozhodování o pokutě přihlédl ke všem aspektům jeho případu a výjimečně jeho jednání nesankcionoval z důvodu ochrany základních práv chráněných ústavním pořádkem.¹⁴

V pozdějším nálezu z 22. 12. 2015, sp. zn. I. ÚS 1253/14, ÚS formuloval test oprávněnosti výhrady svědomí, která může mít nejrůznější obsah vždy determinovaný konkrétním přesvědčením, které nositele základního práva k této výhradě motivuje. Tento test spočívá ve zkoumání čtveřice postulátů, jež musejí být naplněny kumulativně:

V případě splnění všech nastolených požadavků ÚS požaduje, aby nebylo trváno na povinném očkování dané osoby, tedy aby očkovací povinnost nebyla vůči ní sankcionována, případně jinak vynucována.¹⁵

Před dalšími úvahami je třeba odlišit dvě skutkové situace, na které zmiňovaná judikatura dopadá.

První situace vzniká cestou přímé sankce (pokuty) zákonného zástupce, který porušil povinnost nechat naočkovat své dítě (podle § 92k odst. 6 VeřZdr). V tomto typu řízení se jedná o přestupkové právo, tedy o sankci v pravém slova smyslu.

Druhá situace, častěji zastoupená v české judikatuře, vzniká až následně po několika letech, a to tehdy, když zákonní zástupci nenaočkovaných dětí chtějí tyto děti přihlásit k předškolnímu vzdělávání. Povinné očkování je jednou z podmínek k přijetí do takového vzdělávání (s několika výjimkami),¹⁶ až na poslední, tzv. předškolní rok, u kterého je stanovena povinnost návštěvy předškolního zařízení plošně a povinné očkování již není vyžadováno.

Protože důvody pro neočkování dítěte bývají podobné, pojďme se nyní podívat na to, jak k nim přistupuje judikatura v obou typech řízení.

Výhrada svědomí může mít dvojí podobu: náboženskou nebo světskou, tzv. sekulární. Judikatura ÚS dovodila, že právní ochrany by měly požívat oba druhy výhrad ve stejné míře.¹⁷

Jednodušší je cesta zákonného zástupce, kterému očkování zakazuje jeho víra či náboženství. V tom případě se bez velkých pochyb jedná o náboženskou výhradu svědomí a správní orgány, včetně soudů, se touto výhradou musejí zabývat na základě výše zmíněných čtyř kritérií.¹⁸ Příkladem může být nedávný rozsudek NSS,¹⁹ ve kterém byla stěžovatelka, resp. její zákonní zástupci, proti očkovací povinnosti z důvodu jejího rozporu s morálním principem Ahimsá (jejich budhistické víry) vyznačujícím se neubližováním či nezraňováním, jež spatřují v tom, že vakcinační látky jsou testovány na zvířatech i lidech.

Složitější je situace u těch zákonných zástupců, kteří své důvody pro neočkování nestavějí na víře či náboženství. Judikaturní zmatek už je jen v tom, co lze pod sekulární výhradu svědomí zahrnout. Jako rodič mohu mít strach z očkování dítěte z mnoha důvodů. Mohu mít obavy z možných nežádoucích účinků, protože jsem slyšela o vztahu očkování a vzniku autismu. Nebo moje starší děti měly po očkování zdravotní komplikace a já u dalšího dítěte nechci, aby to bylo obdobné. Anebo se jen domnívám, že je lepší, když si děti vytvoří imunitu vlastní, a nikoliv imunitu získanou podaným očkováním. Uspěji s těmito výhradami?

Z judikatury výslovně plyne, že obavy z očkování třetího dítěte poté, co dvě starší děti trpěly po očkování zdravotními problémy, nelze podřadit pod tzv. výhradu svědomí. Ta je totiž vymezena pro případy, které mají alespoň nějaký hodnotový náboj, ať již náboženský, nebo sekulární (například filozofický).²⁰ Rovněž přesvědčení zákonných zástupců o možných negativních následcích povinného očkování nemůže být samo o sobě dostatečným podkladem pro vyvázání se z povinnosti uložené zákonem, a to ani pokud je zastáváno i částí odborné veřejnosti a posíleno profesními zkušenostmi stěžovatelky jako terapeutky pro pomoc dětem a dospělým postiženým autismem.²¹

V některých rozhodnutích NSS či ÚS jsou však obavy z nežádoucích účinků a autismu bez velkého zkoumání posuzovány jako sekulární výhrada svědomí.²² V bodě 51 nálezu sp. zn. I. ÚS 1253/14 ÚS připustil, že výhrada svědomí může zahrnovat situace spojené s vysoce nežádoucí odezvou předchozí vakcinace u jiného dítěte. Autorka se proto domnívá, že judikatura soudů je v tomto směru nekonzistentní. Zároveň je toho názoru, že filozofický náboj mohou mít i obavy rodičů z nežádoucích účinků, neboť i tento postoj může být součástí určitého světonázoru.²³ Podle autorky je namístě, aby se správní orgány těmito námitkami zabývaly a podrobily je zmíněnému testu. Tak ostatně vyznívá i poslední judikatura, ve které NSS dovodil povinnost zabývat se námitkami žalobkyně, která tvrdila, že očkování je v rozporu s buddhistickým učením a dále že měla pochybnosti o rizikovosti očkování.²⁴

Další otázkou je, zda a jak se s výhradou svědomí vypořádají správní orgány, případně soudy.

V případě přestupkového řízení nejsou pochyby, že je třeba se otázkou výhrady svědomí zabývat (pokud byla dostatečně zformulována), neboť se jedná o sankci v pravém smyslu. Naopak u nepřijetí neočkovaných dětí do mateřské školy judikatura prošla určitým vývojem.

Podle již překonané judikatury NSS²⁵ platilo, že je namístě test oprávněnosti sekulární výhrady svědomí použít pouze tam, kde je očkovací povinnost vůči osobám sankcionována či jinak vynucována, a v důsledku toho pak hrozí zásah do tělesné integrity. Nepřijetí dítěte do mateřské školy v takovém případě není sankcí, a to ani nepřímého charakteru, ale zákonem předpokládaným důsledkem nesplnění podmínek pro přijetí dítěte do mateřské školy, a proto zde není nutné se výhradou svědomí zabývat.²⁶

Na rozpor mezi judikaturou NSS a ÚS ve vztahu k posuzování sekulární výhrady svědomí ve sporech o zamítnutí žádosti o přijetí do mateřské školy poukazuje NSS v nedávném rozsudku z 10. 12. 2020, č. j. 9 As 62/2020-33. Zdůraznil, že ÚS již v usnesení z 19. 12. 2017, sp. zn. II. ÚS 3257/17, kritizoval NSS za to, že ve své judikatuře nepřípustně zužuje aplikaci testu oprávněnosti výhrady svědomí ve vztahu k povinnosti podrobit se očkování pouze na případy správního trestání. Výslovně uvedl, že neméně závažné dopady může mít pro dotčeného jednotlivce (či jeho zákonného zástupce) i rozhodnutí o nepřijetí dítěte do mateřské školy.

V nejnovějším nálezu ÚS, který se týkal nepřijetí neočkované dívky do předškolního zařízení,²⁷ ÚS rovněž výslovně uvedl, že NSS nebyl zbaven povinnosti zabývat se uplatněnou výhradou stěžovatelky toliko proto, že důsledkem nepodrobení se očkovací povinnosti nebylo uplatnění odpovědnosti za přestupek jako odpovědnosti sankční. Jakkoli ÚS nepovažuje ve shodě s nálezem sp. zn. Pl. ÚS 16/14 nepřijetí neočkovaného dítěte k předškolnímu vzdělávání za sankci, nýbrž za akt sociální solidarity nabývající svůj význam teprve s větším množstvím očkovaných, případné dopady podřízení se povinnosti strpět nepřijetí k předškolnímu vzdělávání nelze přehlédnout. ÚS považuje nepřijetí dítěte k předškolnímu vzdělávání v důsledku nerespektování očkovací povinnosti za opatření, jehož důsledky vedou, byť nepřímo, k vynucení očkovací povinnosti.²⁸

Lze tedy uzavřít, že ačkoliv dřívější judikatura NSS nepřípustně omezovala aplikaci testu oprávněnosti výhrady svědomí pouze na správní trestání, v souladu s nejnovějším rozsudkem NSS a judikaturou ÚS by se výhrada svědomí měla zkoumat i v případě nepřijetí dítěte do mateřské školy. Správní orgány musejí v souladu s principem proporcionality poměřovat na jedné straně kvalitu a přesvědčivost tvrzení žadatele uplatňující výhradu svědomí vůči maximálně akcentovanému zájmu společnosti na ochraně veřejného zdraví a ochraně zdraví a práv ostatních dětí přijatých ke vzdělávání v mateřské škole. Jinými slovy ve správním trestání je pravděpodobnost úspěchu žalobce odkazujícího na své svědomí vyšší než u nepřijetí do mateřské školy, neboť tam na pomyslné druhé misce vah stojí ochrana zdraví a práv ostatních dětí.

V judikatuře lze jen obtížně nalézt rozhodnutí, ve kterém by soud shledal, že je třeba v tomto konkrétním případě upřednostnit jiné základní právo před povinným očkováním. Výjimkou může být například rozsudek z 25. 10. 2016, č. j. 4 As 114/2016-43, který „v druhém kole“ po zrušení původního rozsudku ÚS připustil, že obavy z autismu mohou převážit nad povinným očkováním. Jednalo se však o správní trestání, přičemž nenaočkované dítě trpělo ještě dalšími zdravotními problémy (které se pro anonymizaci rozsudku nedozvíme) a riziko autismu zde bylo rodiči předkládáno jako vyšší.

Nejčastějším problémem při posuzování oprávněnosti výhrady svědomí podle zmíněného testu je nekonzistentní či nepřesvědčivá výpověď žalobce, který s takovými námitkami přijde až v pozdější fázi řízení. Lze proto jednoznačně doporučit již od počátku řízení trvat na jasně formulovaných důvodech pro neočkování. Naopak zbytečné je podle názoru autorky namítat protiústavnost české právní úpravy nebo její rozpor s mezinárodními smlouvami, rovněž pravděpodobně jako nedůvodné budou vyhodnoceny námitky týkající se vhodnosti právní úpravy, zdravotních rizik a podobně. Tyto otázky jsou již judikaturou dostatečně vypořádány a nelze očekávat výraznější odklon.

²⁹

Na závěr ještě autorka pokládá za přínosné poskytnout krátké zhodnocení nedávného rozsudku ESLP, který se jako jediný zabýval otázkou povinného očkování v České republice. Přineslo rozhodnutí ESLP do výše nastoleného právního a judikaturního stavu něco nového? Autorka v první řadě odkazuje na velice přínosné zhodnocení tohoto rozsudku dr. Zuzanou Vikarskou v minulém čísle Soudních rozhledů,³⁰ se kterým se rovněž ztotožňuje.

V první řadě je třeba předeslat, že ze šestice stěžovatelů se pouze u pana Vavřičky jednalo o pokutu za nenaočkování, u ostatních problém spočíval v nepřijetí neočkovaných dětí do mateřské školy. Stěžovatelé opírali své stížnosti o více článků EÚLP: čl. 8 – právo na soukromý a rodinný život, čl. 9 – svoboda myšlení, svědomí a víry a čl. 2 prvního dodatkového protokolu – právo na vzdělání.

ESLP stížnosti částečně zhodnotil jako nepřípustné pro nevyčerpání všech vnitrostátních prostředků nápravy a částečně je zamítl, některými námitkami se také nezabýval. Bez podrobnějšího zdůvodnění uvedl, že nepovažuje za nutné se zabývat právem na respektování rodinného života, že není třeba věc zkoumat samostatně podle čl. 2 protokolu č. 1 k EÚLP, a uvedl velmi krátkou argumentaci k tomu, proč nebyl porušen čl. 9 EÚLP.

Při posuzování možného zásahu do čl. 8 EÚLP provedl ESLP test proporcionality a zabýval se otázkami, zda došlo k zásahu do čl. 8 EÚLP, zda byl tento zásah v souladu se zákonem za legitimním cílem a zda byl nutný v demokratické společnosti. Na všechny tyto podotázky odpověděl velký senát kladně.

Ačkoliv podmínkou zásahu je soulad se zákonem, ESLP zdůraznil, že originál anglického termínu „prescribed by law“, resp. francouzského „prévues par la loi“, nemá podle judikatury ESLP tak úzký význam, že by se muselo vždy jednat výhradně o zákon. Postačí, pokud jsou tato omezení příslušných základních práv stanovena právem v materiálním smyslu, včetně například konstantní judikatury, které má určitou kvalitu. Musí se jednat o právní pravidlo přístupné, a přitom dostatečně jasné a předvídatelné, aby poskytovalo ochranu před svévolnými zásahy do zaručeného práva. To v projednávaném případě bylo splněno.

ESLP dále zdůraznil, že v projednávané věci žádný ze stěžovatelů, resp. jejich dětí, nebyl očkován, neboť české právo neumožňuje vynutit očkování, což zmírňuje potenciální zásah do práv stěžovatelů. Poukázal na to, že názory na povinné očkování se různí a existuje více očkovacích politik, tudíž nelze cestu, kterou zvolila Česká republika, označit za nepřiměřenou. Výběr očkovací politiky spadá podle jeho názoru do prostoru pro uvážení (margin of appreciation) každého státu. Zdůraznil rovněž vědecky podložený pozitivní vliv očkování na vymýcení vážných nemocí. ESLP neshledal, že by česká úprava svěřovala příliš velké oprávnění moci výkonné, naopak zdůraznil, že takto může moc výkonná rychleji reagovat na epidemiologické problémy. Poukázal na to, že je zachována volnost v podobě výběru vakcíny (i když jen jedna je hrazená z prostředků zdravotního pojištění) i doby očkování (vyhláška vymezuje rozmezí).

Naopak přínosný je názor ESLP k povaze nepřijetí do mateřské školy. Podle jeho názoru sice nepřijetí do mateřské školy není klasickou sankcí, protože toto opatření je spíše ochranné než sankční, nicméně může mít následky pro celou rodinu.³¹ Tento jeho argument proto podle autorky podporuje závěr, že by se i v řízení o nepřijetí dítěte do mateřské školy měla zohlednit případná výhrada svědomí.

ESLP shledal pokutu udělenou panu Vavřičkovi za přiměřenou a rovněž nepřijetí do mateřské školy neshledal jako nepřiměřené. Zdůraznil, že nepřijetí bylo přímým důsledkem volby, kterou učinili jejich rodiče. Nemůže být proto nepřiměřené, když stát požaduje vakcinaci všech dětí přijímaných do mateřské školy, neboť protihodnotou je ochrana zdraví všech obyvatel.

Podle ESLP není v konečném důsledku otázkou, zda by mohla být přijata jiná, méně normativní politika, jako tomu je v některých jiných evropských státech. Spíše jde o to, zda české orgány při dosažení konkrétní rovnováhy zůstaly v rámci prostoru pro uvážení. To shledal jako splněné.

K rozsudku podal soudce Wojtyczek nesouhlasné stanovisko, se kterým se autorka rovněž ztotožňuje. Poukázal zejména na povrchní závěry, které nebyly dostatečně vědecky podloženy. Obdobně jako dr. Šimáčková zdůraznil, že je třeba zkoumat přiměřenost u očkování proti každé nemoci zvlášť a že si ESLP nevyžádal potřebné vědecké podklady pro své závěry. Proto jsou závěry většiny více hodnotové, než aby byly založeny na faktech. Navíc je ESLP ve své judikatuře nekonzistentní, neboť v některých jiných případech požaduje po státu méně restriktivní možnost úpravy a v jiných, jako například v projednávané věci, tuto otázku nechává v rámci prostoru pro uvážení.

Lze tedy uzavřít, že rozsudek velkého senátu moc nového nepřináší ani se z různých důvodů podrobně nevypořádal se všemi otázkami, které mu byly položeny. Částečně je to způsobeno konkrétními případy stěžovatelů, částečně však záleželo na přístupu soudců a je škoda, že ESLP nedokázal náležitě využít svou příležitost k vyslovení se k tomuto zajímavému tématu. Nicméně i tak lze v tomto rozsudku najít obecné posvěcení povinného očkování s určitými vodítky pro jeho správné zakotvení v právním řádu.

Lze tedy shrnout, že od české právní úpravy (obecné delegace ve VeřZdr a konkrétních informací ve vyhlášce) či dostupné judikatury nelze očekávat přílišné změny směrem k méně paternalistické úpravě. Judikatura občas udělí dosavadní praxi mírné „pošťouchnutí“, nikoliv však zásadní „kopanec“.

Česká právní úprava byla všemi možnými soudními instancemi shledána jako ústavní. Autorka proto neočekává, že by v dohledné době došlo k nějakým větším změnám, a to i s ohledem na epidemii nemoci COVID-19, která ve společnosti rozdmýchala spíše touhu po povinném očkování. Jestli lze tedy očekávat nějaký legislativní vývoj v této oblasti, pak spíše směrem k zavedení povinné vakcinace i u této nemoci.

Co naopak autorka hodnotí jako problematické, je povšechné hodnocení soudů týkající se ústavnosti očkování. Není třeba připomínat, že ne každé onemocnění, proti kterému je povinné očkování, je stejně infekční. Podle autorky by bylo vhodné oddělit právní hodnocení ústavnosti očkování minimálně na dvě části, a to podle nakažlivosti chorob. Je zřejmé, jak i sám ESLP uvedl, že povinnost očkování na jedné straně chrání zdraví očkovaného dítěte, na straně druhé veřejné zdraví. V případě nakažlivých nemocí je ohroženo jak zdraví neočkovaného dítěte, tak i veřejné zdraví; v případě nenakažlivých nemocí je ohroženo „pouze“ zdraví neočkovaného dítě. Vyvažování proporcionality by proto nemělo být vůči všem očkováním totožné. V tomto směru se autorka plně ztotožňuje s odlišnými stanovisky jak dr. Šimáčkové, tak soudce ESLP Wojtyczka.

Stejně tak se autorka neztotožňuje s nastavenými pokutami za neočkování podle § 92k VeřZdr, zejména s neproporcionálním vymezením maximální výše pokuty pro zákonné zástupce a pediatry.

Ačkoliv uložení pokuty za nenaočkování dítěte je spíše méně časté, problémy s nepřijetím do mateřské školy nejspíše čekají všechny děti, které nejsou očkované. Autorka se nedomnívá, že by v brzké době došlo ke změně § 50 VeřZdr, který stanoví povinnost být očkovaný v souladu s tímto zákonem pro děti přijímané do předškolních zařízení. V případě prokázaných zdravotních důvodů pro neočkování je situace jednodušší, zejména pokud zákonní zástupci disponují odborným vyjádřením. Pokud ale důvody pro neočkování spočívají jinde, je pravděpodobnost úspěchu ve sporu nízká. Nejprve je třeba zdůraznit, že ne každý důvod pro neočkování lze podřadit pod výhradu svědomí. I pokud však výhrada rodičů je takového rázu, ať už se jedná o náboženskou, nebo světskou výhradu svědomí, teprve v nedávných rozhodnutích lze nalézt názor, že se touto výhradou musejí správní orgány zabývat i v řízení o nepřijetí neočkovaného dítěte do mateřské školy. Autorka se domnívá, že za současné právní úpravy a judikatury je málo pravděpodobné, že by takové dítě bylo do mateřské školy nakonec přijato. Ostatně i tak by spor trval několik let a možná by takové dítě bylo již školního věku.

V případě zavedení povinného očkování proti nemoci COVID-19 však určitě dojde k navýšení soudních sporů a rozhojnění v současné době poměrně řídké judikatury. Je proto možné, že se poměrně brzy dočkáme dalších zajímavých rozhodnutí a judikaturního vývoje. Bude zajímavé tento vývoj sledovat, ať už s ohledem na legislativní zakotvení očkování a jeho ústavnost, či vzhledem k výhradě svědomí.