Zaměstnavatel je povinen se svými zaměstnanci zacházet rovně, jak mu ukládá národní právo, unijní právo i ratifikované multilaterální mezinárodní smlouvy. Má-li však dosahovat stanovených cílů prostřednictvím práce zaměstnanců, musí je nějak motivovat k dosahování požadovaných výsledků, a to ve všech oblastech lidské činnosti. Nutně se tak zaměstnavatel dostává před problém, zda může odměňovat zaměstnance se stejným sjednaným druhem vykonávané práce nestejnou výší mzdy, podle toho, jak hodnotí jejich současný či budoucí přínos pro dosažení svých cílů dnes, či do budoucna.

Jistě lze namítnout, že peníze jsou pouze jakési hygienické minimum a zaměstnanci mají pracovat pro dobrý pocit z dobře odvedené práce, pro pochvalu zaměstnavatele, či z dalších altruistických důvodů, a proto každému se stejným druhem vykonávané práce musíme platit rovně. Tuto motivaci pochopitelně někteří zaměstnanci mají a osobně ji nesnižuji. Přesto v tržní ekonomice, či dokonce tržní a konzumní společnosti, zní zásady stejná odměna za stejnou práci jaksi vyumělkovaně. Dělají-li dva totéž, obvykle to totiž není totéž. A rovnost pro všechny a ve všem nekoresponduje se zájmem zaměstnavatele podpořit a zaplatit vysoce výkonné zaměstnance. Na vyšší celostátní úrovni pak je možné uvažovat o daném problému v tom smyslu, jaké nástroje má zaměstnavatel k dispozici, aby zvýšil produktivitu svých zaměstnanců, produktivitu svého závodu a v celostátním měřítku produktivitu české ekonomiky jako celku.

Institut smluvní mzdy¹ v rámci naznačených úvah může být a někdy je součástí motivační strategie, kdy zaměstnavatel chce ty, kteří dosahují či mohou dosahovat stanovených úkolů lépe, rychleji či úsporněji, odměňovat spravedlivěji. Smluvní mzda se tak nutně stává pomyslným testovacím kamenem, který umožňuje zjistit, jak dalece se v dnešním českém pracovním právu ovládaném zásadou stejné odměny za stejnou práci či práci stejné hodnoty vedle zásady rovnosti přežila též protikladná zásada, tedy zásada, že zaměstnavatel může odměňovat zaměstnance podle své vůle, podle svého subjektivního rozhodnutí, protože se jedná o jeho závod a jeho odpovědnost za úspěch či neúspěch na trhu.

Předložený text není pojednáním teoretickým, ale výstupem z analýzy relevantní judikatury českých soudů, u nichž očekáváme, že se snaží (což je zde výchozí hypotéza) pragmaticky v konkrétních případech posuzovat prizmatem průměrného občana, zda došlo v kauzách k porušení rovnosti, a zda zaměstnavatelem zvolený přístup je ještě spravedlivý, a tedy odůvodněný.²

Platná právní úprava odměňování je zakotvena především v části šesté ZPr nazvané „Odměňování za práci, odměna za pracovní pohotovost a srážky z příjmu z pracovněprávního vztahu“ (§ 109 až 150 ZPr). Státní úředníci ve služebním poměru jsou odměňováni platem podle zákoníku práce s dílčími modifikacemi v zákoně o státní službě a prováděcích předpisech․ Samostatný způsob odměňování platem obsahují i právní předpisy týkající se služebního poměru příslušníků ozbrojených sil a bezpečnostních sborů. V zákoníku práce je pojem mzda vymezen tak, že se jí rozumí peněžitá plnění poskytovaná zaměstnavatelem zaměstnanci za práci, a to podle její složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, podle obtížnosti pracovních podmínek, pracovní výkonnosti a dosahovaných pracovních výsledků.

Pojem mzda se používá u zaměstnanců především podnikatelské sféry, ale i zaměstnanců rozpočtové sféry, pokud jejich mzdové prostředky neplynou výlučně z veřejného rozpočtu.³ Jedná se o peněžitou odměnu za výkon práce nebo za připravenost k výkonu práce po určitou dobu na pracovišti zaměstnavatele či na jiném jím stanoveném místě.

Zaměstnavatel se na mzdě může se zaměstnanec dohodnout, nebo mu ji může při dodržení zákonných podmínek stanovit.

1. Smluvní mzda

Zákoník práce uvádí, že mzda musí být sjednána nebo stanovena písemně před výkonem práce, za kterou tato mzda přísluší. Podstatou smluvní mzdy je dohoda zaměstnance a zaměstnavatele o výši mzdy, a to úplná dohoda, či dohoda, která je doplněna v určitých částech ujednáním v kolektivní smlouvě, pravidly stanovenými ve vnitřním předpise či mzdovým výměrem. Pro jednoduchost budu nadále vycházet z premisy, že smluvní mzdou je mzda sjednaná smluvními stranami v úplném rozsahu.

Inspirací je zde již zrušená úprava smluvního platu, kdy zákoník práce původně s účinností od 1. 1. 2012 upravil v § 122 odst. 2 tzv. smluvní plat jako institut umožňující se vyvázat do značné míry z tabulkového odměňování, a to směrem k vyšší i nižší mzdové hladině. Zaměstnanec odměňovaný smluvním platem nebyl tedy zařazen do platové třídy dle sjednaného či stanoveného druhu práce. Výše smluvního platu byla ponechána na vůli smluvních stran a ex lege zahrnovala veškeré složky platu, na které by jinak zaměstnanci vzniklo právo⁴ nebo které by mu mohl zaměstnavatel poskytnout.⁵ Zákonnou úpravu ovšem předešla již o rok dříve podzákonná norma, když smluvní plat upravil § 6a nařízení vlády č. 564/2006 Sb., o platových poměrech zaměstnanců ve veřejných službách a správě.

2. Stejná mzda

Zásada stejné mzdy za stejnou odměnu je především právem plynoucím z unijního primárního práva,⁶ zásada stejné odměny je provedena jednotlivými evropskými směrnicemi.⁷ Z hlediska národního práva má význam též Úmluva MOP č. 111 o zákazu diskriminace v zaměstnání a povolání.

V českém právu je úprava plně harmonizována, neboť rovnost je garantována čl. 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod („Listina“), kdy základní práva a svobody se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, a dále § 16 a 110 ZPr a antidiskriminačním zákonem („AntiDZ“). Dalším inspiračním zdrojem pro prosté právo je zákaz nucené práce a právo na spravedlivou odměnu dle čl. 9 a 28 Listiny. Právo na spravedlivou odměnu je pak prostým zákonodárstvím upraveno jednak jako právo na určitou minimální výši odměny za práci, jednak jako právo na stejnou (peněžitou) odměnu za stejnou práci (rovnost ve stanovení odměny). Pokud jde o mezinárodní smlouvy vážící Českou republiku, základním garantem určité výše mzdy by mohla být Evropská sociální charta. Dle jejího čl. 4 odst. 1 přísluší pracovníkům právo na takovou odměnu za práci, která jim i jejich rodinám zajistí slušnou životní úroveň. Co se rozumí slušnou životní úrovní, vyložila opakovaně Evropská komise pro sociální práva (European Committee of Social Rights). Slušnou životní úroveň zajišťuje takový příjem, který pokryje nejenom náklady na jídlo, bydlení, ale též na účast v kulturním a společenském životě a na vzdělání.⁸ Minimální mzda proto nesmí být příliš nízká ve srovnání s národní průměrnou mzdou. Komise tento vztah vyjádřila jako 60 % průměrné čisté mzdy.⁹ ČR ovšem čl. 4 odst. 1 Evropské sociální charty vázána není¹⁰ a neratifikovala ani významnou Úmluvu MOP č. 131 o stanovení minimální mzdy (Minimum Wage Fixing Convention).¹¹

Klíčovým ustanovením upravujícím problematiku rovného zacházení se zaměstnanci v souvislosti s odměňováním je § 110 ZPr. Dle jeho odst. 1 platí, že

„za stejnou práci nebo za práci stejné hodnoty přísluší všem zaměstnancům u zaměstnavatele stejná mzda, plat nebo odměna z dohody“.

Z § 110 ZPr vyplývá, že práci vykonávanou u zaměstnavatele různými zaměstnanci lze považovat za stejnou práci nebo práci stejné hodnoty, jestliže jde o práci shodnou nebo srovnatelnou z hlediska všech srovnávacích kritérií uvedených v § 110 odst. 2 až 5 ZPr. Těmito srovnávacími kritérii jsou složitost, odpovědnost a namáhavost práce, pracovní podmínky vykonávané práce, pracovní výkonnost a výsledky práce. Související sankční ustanovení jsou zakotvena v zákoně o inspekci práce. Z procesního hlediska má význam § 133a OSŘ, který upravuje přesun důkazního břemene v případě, že zaměstnavatel odměňuje dle diskriminačních kritérií. Pokud zaměstnavatel nezajistí rovné zacházení se všemi zaměstnanci, poruší zákoník práce i zákon o inspekci práce a dopustí se přestupku.

Povinnost odměňovat rovně se pochopitelně netýká jen mzdy, ale též dalších plnění poskytovaných zaměstnavatelem, zejména též odměny.¹² Zmínit lze spor, který se týkal např. hmotné zainteresovanosti na výsledcích a akciích¹³ či nerovně vypláceného příspěvku do penzijního připojištění.¹⁴ Z hlediska metodických pokynů vydávaných Ministerstvem vnitra lze ovšem jako výjimku z pravidla zmínit projekt Ukrajina, v jehož rámci se zaměstnavatel zavázal, že bude pracovníky z Ukrajiny odměňovat o 20 % vyšší mzdou než ostatní zaměstnance pracující na stejné pracovní pozici. Podobně diskutabilní podmínku dovodil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že s agenturními zaměstnanci lze zacházet hůře pro jejich presumovanou (sic) menší loajalitu, spolehlivost a výkonnost,¹⁵ s čímž pochopitelně nesouhlasím. Nejedná se ovšem o jediný kompromisní přístup, jak bude ukázáno níže.

Konečně je nutno doplnit, že nároky zaměstnance na náhradu škody se promlčují dle obecných předpisů, tedy v zásadě do 3 let od uplynutí jejich splatnosti. Námitka promlčení vznesená zaměstnavatelem vůči uplatněným nárokům na náhradu škody, včetně nároku na poskytnutí zadostiučinění v případech prokázané diskriminace, nebude zásadně v rozporu s dobrými mravy.¹⁶

Pokud se jedná o relevantní judikaturu, je nutno předeslat, že zaměstnanci se obvykle domáhají v soudních sporech nápravy žalobou na plnění. V převážné míře je právním titulem náhrada škody, lze se ovšem setkat též se žalobami založenými na § 10 AntiDZ. Příležitostně zaměstnanci využívají určovací žaloby, což někdy vede k jejich neúspěchu s poukazem na nedostatek vážného právního zájmu, neboť zaměstnavatel již zaměstnance poškozuje, a žaloba na určení tak nemůže plnit svoji preventivní funkci.¹⁷

Právo zaměstnavatele sjednat smluvní mzdu soudy potvrdily, a to i v tom ohledu, že zaměstnavatel může sjednat u jednoho či více zaměstnanců mzdu převyšující stejnou mzdu ve srovnání s jinými zaměstnanci.¹⁸ Stručně řečeno, platí, že dohoda o mzdě strany zavazuje. V konkrétním případě tak soud odmítl provádět důkazy ohledně jiných smluvních mezd zaměstnanců pracujících pro sesterské či dceřiné společnosti koncernu s poukazem, že pro zaměstnance platí sjednaná smluvní mzda. To odvolací soud potvrdil za situace, kdy se nepodařilo prokázat, že by zaměstnavatel přislíbil vyšší smluvní mzdu žalobci.¹⁹

Soudy rovněž odmítly porovnávat výši odměny z dohody o práci konané mimo pracovní poměr s výší mzdy, a to za skutkového stavu, kdy se strany sporu shodly na tom, že kmenoví zaměstnanci a zaměstnanec v pracovněprávním vztahu založeném dohodou o práci konané mimo pracovní poměr konají v zásadě stejnou práci.²⁰

Pro zaměstnance v pracovním poměru však soudy opakovaně dovodily, že právo zaměstnavatele určit výši mzdy není absolutní a nelze se odchýlit od § 110 ZPr:

„Tato smluvni volnost ale není neomezená, nemůže být absolutní, neboť musí respektovat odpovídající práva a oprávněné zájmy zaměstnavatele nebo jiných zaměstnanců, zejména musí být v souladu se základními zásadami pracovněprávních vztahů, mezi které náleží rovněž zásada rovného zacházení se zaměstnanci a zákaz jejich diskriminace (srov. též § 16 ZPr).“²¹

Jinak řečeno, sjedná-li zaměstnavatel vyšší mzdu, než odpovídá konceptu stejné mzdy, tedy bez věcných důvodů, s jedním zaměstnancem a neustojí-li vůči ostatním zaměstnancům se stejným druhem vykonávané práce test stejné mzdy dle § 110 ZPr, bude povinen uspokojit nárok na náhradu škody ze strany ostatních zaměstnanců, kteří jsou odměňováni nižší mzdou. Podmínkou úspěchu zaměstnance je ovšem identifikace porovnatelného zaměstnance, který má za stejnou práci vyšší mzdu.²²

Konají-li tedy zaměstnanci rozdílnou práci, může zaměstnavatel odměňovat rozdílně. Nevykonával-li tedy žalobce jako vedoucí personálního útvaru a mzdového účetnictví stejnou práci nebo práci stejné hodnoty jako zaměstnanci, kteří byli odměňováni hodinovou mzdou, dovodil soud, že mu ani nepříslušela stejná mzda jako těmto zaměstnancům, a žalovaný zaměstnavatel se proto vůči němu nemohl dopustit porušení zásady rovného zacházení při odměňování.²³ Rozdílnost např. ve vyšším riziku úrazu při práci ošetřovatele skotu dovodily soudy.²⁴

Konají-li dva zaměstnanci stejnou práci, pro jejich rozdílné odměňování musí mít zaměstnavatel tzv. věcný důvod, ledaže zaměstnanci mají šířeji sjednán druh vykonávané práce a zaměstnavatel jim v rámci sjednaného druhu vykonávané práce přiděluje rozdílné úkoly.²⁵ Další soudy uznanou výjimkou je případ, kdy je zaměstnanec odměňován méně z důvodu, že se dopustil porušení pracovních povinností. Nepřiznání nenárokových plnění či krácení nároku v rozsahu dovoleném právem představuje tedy další výjimku ze zásady rovného zacházení.²⁶

Konečně je nutno zdůraznit, že soudy porovnávají reálné rozdílné odměňování, nejde jen o akademický spor. To znamená, že mohl-li zaměstnavatel odměňovat nerovně, ve skutečnosti to však neudělal, např. formálně zvýhodněnému zaměstnanci přiznal nižší prémie, takže vyplacené částky byly stejné, k nerovnému zacházení nedošlo.²⁷ Stejně tak se Krajský soud v Hradci Králové odmítl zabývat nerovným odměňováním v situaci, kdy k němu došlo před 4 roky. Na druhou stranu soudy porovnávaly mzdu se mzdou, nikoliv mzdu s mimořádnou odměnou, protože mimořádnou odměnou nelze kompenzovat nesprávné zařazení zaměstnance do nižší platové třídy.²⁸

1. Kdo prokazuje

Povinnost prokázat, že zaměstnavatel jedná nerovně, stíhá žalobce, tedy zaměstnance, ledaže zaměstnavatel učiní nesporným, že nerovně odměňovaní zaměstnanci vykonávají stejnou práci.²⁹ V takovém případě stíhá břemeno tvrzení a břemeno důkazní k prokázání skutečnosti, že ze strany zaměstnavatele nedošlo k porušení zásady rovného zacházení ve vztahu k těmto zaměstnancům ve mzdové oblasti, zaměstnavatele. Soudy dále dovodily, že rozdíl v odměňování je nutno žalovat jako náhradu škody. Zaměstnavatel se dostane do stejné procesní situace i tehdy, pokud soud prováděným dokazováním zjistí sám, že žalobce má stejnou pracovní pozici jako lépe odměňovaní zaměstnanci.

Zaměstnavatel jako žalovaný, a nikoliv zaměstnanec jako žalobce, je povinen tvrdit a prokazovat, že nediskriminoval, pokud zaměstnanec přesvědčí soud, že v jeho případě mohlo k diskriminaci dojít. Zmínit lze případ, kdy invalidní zaměstnanec byl placen méně než jeho zdraví kolegové, v době následující po zrušení mzdového znevýhodnění pro osoby invalidní v § 4 nařízení vlády č. 567/2006 Sb.³⁰

2. Věcný důvod

Zaměstnavatel může nerovně odměňovat, pokud je jeho postup zdůvodnitelný tzv. věcnými důvody, za podmínky, že jde o podstatný požadavek nezbytný pro výkon práce. Tyto důvody jsou uvedeny v podstatě taxativně v § 110 ZPr. Ze soudních rozhodnutí tak vyplývá, že se judikatura k problému nerovného odměňování postavila legalistickým způsobem – relevantními jsou dle ní pouze kritéria stanovená v § 110 ZPr. Je-li tak inspirací smluvních mezd např. vnitřní spravedlnost, tzn. snaha zaměstnavatele dosáhnout lépe toho, aby zaměstnanci chápali, za co pracují a jak je jejich mzda vypočítána vzhledem k odvedené práci, či vyšší konkurenceschopnosti, pak tato kritéria explicitně zákoník práce v § 110 neuvádí. S vysokou mírou jistoty lze tedy předpokládat, že s přihlédnutím ke kritériu vnitřní spravedlnosti nebude soud připraven judikovat, že se jedná o pracovní podmínku dle § 110 ZPr, a tudíž akceptovatelné kritérium pro rozlišení různých mezd. Dokladem toho je ostatně známý spor ohledně diferenciace mezd s přihlédnutím k jinému místu výkonu práce v rámci ČR.³¹

V dalším výkladu proto již budu promýšlet význam kritéria, které zákoník práce akceptuje jako důvod pro rozlišení. Judikatura dovodila, že postačí prokázat existenci jediného věcného důvodu pro rozdílné zacházení. Příkladem je odměňování v oblasti živočišné výroby, kde soud prostřednictvím znaleckého posudku došel k úsudku, že práci ošetřovatele v teletníku nelze považovat za stejnou práci nebo práci stejné hodnoty, jako je práce ošetřovatele býků, a to především z důvodu vyšší rizikovosti práce s býky.³²

Bude-li v soudním řízení prokázáno, že se v případě žalujícího zaměstnance a dalšího (žalobcem identifikovaného) zaměstnance jedná o shodný druh vykonávané práce, je na zaměstnavateli, aby prokázal existenci kritéria, dle kterého lze v odměňování mezi zaměstnanci rozlišovat.

Rozdílnost v různé náročnosti práce u různých pracovišť téže nemocnice shledal Okresní soud v Blansku.³³ Okresní soud v Liberci pak za věcný důvod považoval zkušenosti, praxi a více povinností.³⁴ Rovněž odvolací soud zdůraznil, že podstatný je větší objem pracovních úkolů:

„Především je nutné přihlédnout, jak okresní soud správně učinil, ke skutečnosti, že vedle pracovní smlouvy s druhem práce ‚kuchař‘ byla se jmenovaným uzavřena i ‚dohoda o odborném vedení žáků‘, která vycházela ze smlouvy, kterou žalovaný uzavřel se Střední obchodní školou gastronomie, a to ‚Smlouvy o zajištění praktického vyučování žáků‘. Již z tohoto důvodu nemůže být práce vykonávaná zaměstnancem stejná, stejné hodnoty, jako práce žalobce.“³⁵

Existuje-li tedy byť jediný věcný důvod pro odlišné odměňování, nejedná se o stejnou práci či práci stejné hodnoty a zaměstnavatel může odměňovat rozdílně.

V poměrně kontroverzním rozhodnutí Okresní soud v Hradci Králové ospravedlnil nerovnost částečně přihlédnutím k věku zaměstnanců, kdy konstatoval, že vyšší věk může mít vliv na nižší výkonnost.³⁶

3. Věcným důvodem není smluvní mzda sama o sobě

Smluvní mzda přináší zajímavý benefit, kterým je nesouměřitelnost významu zaměstnance pro zaměstnavatele. Zaměstnanci se smluvní mzdou patří ke klíčovým zaměstnancům a jsou pro zaměstnavatele nepostradatelní. Použije-li se však smluvní mzda u více zaměstnanců se stejným druhem vykonávané práce při stejných či srovnatelných pracovních podmínkách z hlediska odpovědnosti, složitosti a namáhavosti jejich výkonu, pak i na jejich smluvní mzdy dopadá povinnost zaměstnavatele odměňovat rovně. Ani smluvně totiž nelze založit nerovnost v odměňování.

Smluvní mzda tak a priori nevyloučí postup nalézacího soudu, který bude porovnávat mzdu žalobce se mzdou ostatních, jím určených zaměstnanců.³⁷ Chtějí-li tak někteří zaměstnavatelé odměňovat rozdílně podle výkonnosti zaměstnanců, musí prokázat pozitivní vztah mezi výší smluvní mzdy a výkonností daného zaměstnance.

Výkonnost je sama o sobě podstatným a nezbytným požadavkem pro výkon práce, praktickou otázkou však je, jak prokázat motivaci změny. Jak prokázat v konkrétních soudních řízeních, že sjednáním smluvní mzdy a odměňováním smluvní mzdou došlo k motivaci zaměstnanců k vyšší dlouhodobé výkonnosti? Ve zkoumaných soudních rozhodnutích soudy použily pragmatický (ale též šablonovitý) přístup, kdy jakýmsi pomyslným sítem se stali ustanovení soudní znalci. Nebyl-li soudní znalec schopen prokázat vztah mezi výší mzdy a produktivitou zaměstnance se smluvní mzdou, nebyl zaměstnavatel schopen obhájit rozdílné odměňování skrze smluvní mzdu.

Zaměstnavatel se může zavázat k vyšší smluvní mzdě, než umožňuje kolektivní smlouva či platný vnitřní předpis. Titulem je zde zásada smluvní autonomie, která je upravena i v pracovněprávních předpisech. Zaměstnavatel tak ve smyslu § 4a ZPr může sjednat s některými zaměstnanci smluvní mzdu, a to i v případě, že by příslušná kolektivní smlouva či vnitřní předpis stanovily mzdu jako nejvýše přípustnou. Platit více zaměstnancům na základě smlouvy, kteří konají více práce či pracují za jiných pracovních podmínek, je právo zaměstnavatele, které žádný předpis nezakazuje. I v pracovněprávní oblasti platí čl. 2 odst. 4 Ústavy, dle kterého

„každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá“.

Zákonodárce měl v mnoha oblastech možnost úpravu odměňování zpřísnit, nicméně pokud této možnosti nevyužil, nelze než vycházet z volnosti poskytnuté zaměstnavateli a zaměstnanci.³⁸

Každý takový zaměstnavatel však musí vědět, že pro mzdové odchýlení musí být věcný důvod (konkurenční výhoda), jakým je praxe, kvalifikace, další činnosti nebo výkonnost, a tento důvod musí být schopen následně u soudu ve sporném řízení prokázat. Nestačí pouze tvrdit, ale je nutno též navrhnout adekvátní důkazní prostředky a jejich prostřednictvím u soudu vyvolat odůvodněný úsudek, že zde takový právem aprobovaný důvod existuje. Zde zvoleným příkladem byla výkonnost. Zaměstnavatel v řadě případů odměňoval zaměstnance rozdílně s odkazem na jejich různou krátkodobou či dlouhodobou výkonnost.

V žádném ze zkoumaných soudních rozhodnutí se ovšem zaměstnavateli nepodařilo prokázat pozitivní vztah mezi smluvní mzdou a vyšší krátkodobou či dlouhodobou produktivitou. Došlo-li k zamítnutí žaloby zaměstnance, důvody byly jiné. Často se prokázalo, že se nejedná o srovnatelné pracovní pozice. Pokud se již o srovnatelné pozice jednalo, soudy akceptovaly jiné rozlišující kritérium v odměňování jako věcně odůvodněné a tedy spravedlivé. Takovým kritériem byla rozdílná náročnost práce, rizikovost práce³⁹ či pokuta uložená kontrolním orgánem za práci daného zaměstnance.⁴⁰ Za jediné soudem akceptované kritérium, které snad lze vztáhnout vzdáleně k výkonnosti zaměstnance, byl počet odpracovaných hodin.⁴¹

Tento synergický závěr na podkladě analýzy judikatury zejména nižších soudů v ČR mne vede k opatrnému konstatování,⁴² že je obtížné znalecky verifikovatelným způsobem u soudu prokázat přímou motivaci produktivity zaměstnanců smluvní mzdou v konkrétních pracovních podmínkách. Mzdové systémy jsou často příliš složité a do motivace zaměstnanců vstupují též jiné než čistě onerózní pohnutky. Problémy zaměstnavatelů při použití svobody v odměňování zaměstnanců, jejichž následkem je i snaha sjednávat smluvní mzdu, mne vedou k pochybnostem, co je smyslem platné úpravy rovnosti v odměňování. Za překonané lze považovat středověké cíle omezit nádeníky, oukolníky i nevolníky v migraci za prací, stejně jako snahu po druhé světové válce nezlevňovat práci žen a dětí. V současné podobě jde zřejmě skutečně o provedení rovnosti, kterou lze nalézt i jinde, zejména v právu ústavním. Zaměstnanci, rodiči, stejně jako voliči jsou si rovni. Tato rovnost však přináší nejen výhody, ale též limituje zaměstnavatele, a to nejen soukromé, v efektivním řízení podnikání včetně práce zaměstnanců. Nelze-li bezpečně odměňovat zaměstnance s odhadovaným nižším přínosem pro zaměstnavatele různě vysokou smluvní mzdou (jde o zaměstnance konající stejnou práci) podle jejich výkonnosti, protože je v konkrétních pracovních podmínkách obvykle obtížné prokázat přímý vliv výše smluvní mzdy na výkonnost zaměstnanců, musí právo nabídnout malým a středním zaměstnavatelům či sociálním partnerům další nástroje, jak právně bezpečně uspořádat odměňování zaměstnanců. Jinak hrozí marginalizace těch, o kterých si zaměstnavatelé myslí, že pro ně nejsou tak významným přínosem. A vskutku, jak bylo ukázáno, právo tyto nástroje nabízí – jsou jimi dle zákona a judikatury zaměstnanci pracující na základě dohody o práci konané mimo pracovní poměr a podle NSS též agenturní zaměstnanci.