ESD vydal za dobu své existence celou řadu rozhodnutí týkajících se nejrůznějších otázek spojených s problematikou environmentálně a sociálně odpovědného zadávání veřejných zakázek. Jde však především o starší rozhodnutí vztahující se k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek.¹ Tato rozhodnutí tak ve většině případů svým vydáním o řadu let předcházejí přijetí aktuální směrnicové právní úpravy.² Aktuální směrnicová právní úprava však podstatným způsobem ovlivnila podobu institutů, kterých se tato rozhodnutí týkají, případně představila i instituty nové, které nemohly být pro jejich neexistenci ESD při vydání dotčených rozhodnutí vůbec aplikovány. Navzdory této skutečnosti řada aktuálních metodických i jiných materiálů³ nekriticky přebírá a zdůrazňuje závěry těchto z určitého úhlu pohledu již poměrně archaických rozhodnutí a pracuje s nimi, jako by tyto závěry měly být bez dalšího aplikovány také za současné právní úpravy, resp. jako kdyby se bez nich v současné době praxe neobešla. Nezřídka pak v odkazech na tato rozhodnutí absentuje jakákoliv zmínka o jejich vztahu k předchozím právním úpravám a upozornění na podstatné změny, kterých právní úprava ve vztahu k dotčeným institutům doznala. Na základě této skutečnosti pak může dojít k nesprávné interpretaci závěrů dotčených rozhodnutí, což může být v krajních případech na újmu samotné zákonnosti postupu zadavatelů, kteří se budou těmito závěry nekriticky řídit i za aktuální směrnicové právní úpravy a ji provádějící národní právní úpravy. Obecně pak nekritické uplatnění těchto závěrů vztahujících se k předchozím právním úpravám může mít za následek nežádoucí „zkostnatělost“ ve vztahu k implementaci aspektů odpovědného zadávání v zadávacím řízení, která měla být přijetím aktuální směrnicové právní úpravy odstraněna.

Tento příspěvek si klade za cíl rozebrat z historického pohledu nejrelevantnější a nejzásadnější rozhodnutí ESD ve vztahu k otázkám spojeným s problematikou environmentálně a sociálně odpovědného zadávání⁴ a konfrontovat závěry těchto rozhodnutí s legislativním vývojem, který nastal po jejich vydání. Článek poukáže jednak na jednotlivé aspekty dotčených závěrů rozhodovací praxe, které jsou relevantní i ve vztahu k aktuální směrnicové právní úpravě, jednak na aspekty těchto závěrů, které již byly prostřednictvím legislativního či případně následného judikaturního vývoje překonány.

Autor se prostřednictvím tohoto příspěvku dále obecně snaží nabádat k upuštění od paušálního přebírání závěrů rozhodovací praxe bez předchozího posouzení, zda v mezidobí nedošlo k legislativnímu vývoji, kterým mohla být taková rozhodovací praxe překonána. Nezřídka se totiž může stát, že závěry konkrétního rozhodnutí se stanou v kontextu legislativního vývoje neuplatnitelnými, či naopak příliš svazujícími. Vždy je proto nutné se před reflektováním konkrétních závěrů rozhodovací praxe přesvědčit, že jsou stále relevantní a zda případně aktuálně platná legislativa již nepřináší možnost využití příhodnějších, jednodušších či účinnějších řešení.

1. Rozsudek Beentjes aneb počátky sociálně odpovědného zadávání

První pokusy zadavatelů o zohlednění sociálních či environmentálních aspektů spojených s předmětem plnění veřejné zakázky se začaly v praxi vyskytovat ještě předtím, než byla možnost jejich zohlednění výslovně zakotvena ve směrnicové právní úpravě. Důkazem této skutečnosti je například rozhodnutí ESD ve věci Beentjes,⁵ které navazuje zejména na právní úpravu vyplývající ze směrnice Rady 71/305/EEC z 26․ 7. 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. V dotčeném případě přitom zadavatel postupoval v souladu s vnitrostátní právní úpravou navazující na tuto směrnici, která však žádná specifika týkající se sociálně ani environmentálně odpovědného zadávání neupravovala a výslovně ani nestanovila možnost zadavatelů sociálně či environmentálně významné skutečnosti zohlednit.

Ve vztahu k odpovědnému zadávání se rozhodnutí ESD ve věci Beentjes týká konkrétně možnosti zadavatele stanovit požadavek týkající se „vhodnosti“⁶ dodavatele pro plnění veřejné zakázky spočívající ve schopnosti dodavatele zaměstnat osoby, které jsou dlouhodobě nezaměstnané, resp. případně možnosti stanovit takový požadavek jako jedno z kritérií hodnocení.

Soud v daném případě na prvním místě shledal, že takový požadavek nemá žádný vztah k posouzení vhodnosti dodavatelů na základě jejich ekonomické a finanční situace a jejich technických znalostí a schopností⁷ ani ke kritériím pro výběr dodavatele výslovně uvedeným v čl. 29 směrnice Rady 71/305/EEC z 26. 7. 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce.⁸ I přesto však následně možnost uplatnění takového požadavku v určitých případech aproboval. ESD konkrétně uvedl, že podmínka týkající se zaměstnávání dlouhodobě nezaměstnaných osob je slučitelná se směrnicí, pokud nemá přímý nebo nepřímý diskriminační účinek na uchazeče z jiných členských států Společenství, přičemž takováto zvláštní podmínka tohoto druhu musí být uvedena v oznámení o zakázce.⁹ ESD přitom konkrétně umožnil uplatnění dotčeného sociálního kritéria jakožto jednoho z kritérií pro hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky (v případě, kdy zadavatel nehodnotí nabídky pouze na základě nejnižší nabídkové ceny), které však musí být v případě jejich uplatnění zmíněno v oznámení o zahájení zadávacího řízení.¹⁰

Nad rámec uvedeného výroku ESD doplnil, že taková podmínka jdoucí fakticky nad rámec kritérií pro výběr dodavatele na základě kritérií ekonomicky nejvýhodnější nabídky, jež jsou výslovně uvedeny v čl. 29 směrnice Rady 71/305/EEC z 26. 7. 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, musí být v souladu se všemi příslušnými ustanoveními práva Společenství. Zejména musí být v souladu se zákazy vyplývajícími ze zásad stanovených v dnešní Smlouvě o Evropské unii a Smlouvě o fungování Evropské unie, pokud jde o právo usazování a volný pohyb služeb.¹¹ Taková podmínka nesmí být stanovena takovým způsobem, který nepřiměřeným způsobem ztíží možnost získat zakázku dodavatelům z jiného členského státu. Takovou podmínku v kontextu tohoto rozhodnutí není možné stanovit například způsobem, který výslovně požaduje schopnost zaměstnat dlouhodobě nezaměstnané z konkrétního členského státu. Tato by byla totiž prakticky nesplnitelná pro zahraniční dodavatele, kteří v daném členském státě nemají žádnou pobočku, ačkoliv v členském státě svého sídla jsou schopni dlouhodobě nezaměstnané zaměstnat. Tito zahraniční dodavatelé by byli při hodnocení nabídek nespravedlivě znevýhodněni, což lze jednoznačně považovat za diskriminační.

Ačkoliv toto rozhodnutí bylo ve své době velmi významným a poněkud přelomovým, když de facto otevřelo zadavatelům možnost zohlednit při zadávání veřejné zakázky sociální a prostřednictvím analogie také environmentální aspekty předmětu plnění, je potřeba si uvědomit, že v současné době již prakticky pozbývá na významu. Je totiž nutné zohlednit zásadní legislativní vývoj, kterého právní úprava zadávání veřejných zakázek od vydání tohoto rozhodnutí doznala. V době vydání uvedeného judikátu totiž nebyl pro zohlednění sociálních a environmentálních aspektů zakotven žádný právní rámec, právě proto bylo toto rozhodnutí tak přelomovým.

Naproti tomu dnes lze považovat právní úpravu nástrojů pro zohlednění sociálních a environmentálních aspektů za poměrně propracovanou. Lze odkázat například na institut vyhrazených veřejných zakázek ve smyslu čl. 20 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU z 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES („KlSm“), resp. ve smyslu § 38 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“), dále na institut štítků dle čl. 43 KlSm, resp. dle § 94 ZVZ. Zásadní změnou prošlo legislativní vymezení kritérií pro zadání veřejné zakázky, resp. v terminologii ZVZ kritérií pro hodnocení nabídek. Ačkoliv totiž za právní úpravy účinné při vydání dotčeného rozhodnutí nebylo možné požadavek na zaměstnání osob dlouhodobě nezaměstnaných jednoznačně podřadit pod tato kritéria pro zadání veřejné zakázky, resp. kritéria hodnocení, nyní to již možné je. Jak totiž vyplývá z čl. 67 odst. 2 KlSm, ekonomicky nejvýhodnější nabídka se stanoví na základě ceny nebo nákladů prostřednictvím nákladové efektivnosti, což může zahrnovat nejlepší poměr mezi cenou a kvalitou, který je posuzován na základě kritérií, jež zahrnují kvalitativní, environmentální a sociální hlediska spojená s předmětem dané veřejné zakázky. Uvedené pak reflektuje i právní úprava ZVZ, a to zejména prostřednictvím § 116 ZVZ. Závěr ESD, že taková sociální kritéria nespadají do okruhu kritérií pro hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky explicitně vymezených v posuzované směrnicové úpravě, tak již s ohledem na výše uvedené neobstojí. Skutečnost, že takové hodnotící kritérium nesmí být diskriminační a musí být výslovně uvedeno v oznámení o veřejné zakázce, přímo vyplývá z čl. 18 odst. 1 KlSm, resp. z čl. 49 ve spojení s přílohou V částí C odst. 18 a ve spojení s čl. 67 odst. 5 KlSm. Ani podpůrné závěry ESD uvedené v rozsudku Beentjes tak již nejsou pro současnou praxi příliš přínosné, neboť přímo vyplývají z aktuální směrnicové právní úpravy, resp. z na ni navazujících národních právních úprav.

V souladu s čl. 70 KlSm navíc výslovně platí, že zadavatel může stanovit také další zvláštní podmínky pro plnění veřejné zakázky, které souvisejí s předmětem veřejné zakázky, přičemž tyto zvláštní podmínky mohou zahrnovat mimo jiné také environmentální a sociální aspekty veřejné zakázky. Tuto možnost reflektuje česká právní úprava v § 37 odst. 1 písm. d) ZVZ. Zadavatel by tak byl v souladu s aktuální směrnicovou právní úpravou oprávněn zohlednit sociální aspekty prostřednictvím těchto zvláštních podmínek pro plnění veřejné zakázky. Pokud by přitom legislativní vývoj ignoroval a vycházel pouze z legislativním vývojem překonaných závěrů rozsudku Beentjes, musel by dospět k závěru, že takový postup není možný.

Je tak nutné uzavřít, že ačkoliv rozsudek Beentjes byl v době svého vydání pro praxi, ale i následný legislativní vývoj velmi významný, v současnosti již je prakticky neaplikovatelný, když aktuální směrnicová právní úprava dává zadavatelům konkrétní možnosti, jak sociální a environmentální aspekty veřejné zakázky při jejím zadávání zohlednit. Zmíněné možnosti přitom ve značné míře překonávají možnosti, které zadavatelům dával právě rozsudek Beentjes. Pokud by tedy zadavatelé v praxi vycházeli pouze z tohoto rozhodnutí a opomněli by závěry z něj plynoucí konfrontovat s následným legislativním vývojem, stala by se jejich zadavatelská praxe v oblasti odpovědného zadávání zcela nedůvodně zkostnatělou a neefektivní. Autor je proto přesvědčen, že aktuálně vydávané metodické a další praktické materiály určené zadavatelům by již neměly na toto rozhodnutí klást takový důraz, neboť je v aktuální praxi zadavatelů de facto neuplatnitelné a jeho význam je spíše akademický.

2. Rozsudek Concordia Bus aneb počátky environmentálně odpovědného zadávání

Dalším významným rozhodnutím, které na rozdíl od předcházejícího není spojeno s počátky sociálně odpovědného zadávání, ale s počátky environmentálně odpovědného zadávání, je rozsudek ESD ve věci Concordia Bus.¹² Podobně jako u rozsudku Beentjes lze však jeho základní význam považovat za pro současnou praxi již nepříliš relevantní. Tento význam spočíval v aprobování použitelnosti dílčího kritéria pro hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, které zohledňovalo míru emisí oxidu dusíku vypouštěného autobusy, prostřednictvím kterých měl dodavatel poskytovat služby autobusové dopravy ve městě Helsinky. V tomto ohledu pak jde prakticky o ekvivalent rozsudku Beentjes, ovšem v oblasti environmentálně odpovědného zadávání.

Rozsudek Concordia Bus přitom na rozdíl od rozsudku Beentjes nevychází z právní úpravy směrnice Rady 71/305/EEC z 26. 7. 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ale již z novější právní úpravy směrnice Rady 92/50/EHS z 18. 6. 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby.¹³ Ani tato novější právní úprava však žádnou konkrétní možnost zohlednění sociálních či environmentálních aspektů veřejné zakázky neobsahovala. Jak však již bylo uvedeno výše, aktuální směrnicová právní úprava zohlednění environmentálních kritérií výslovně připouští, a to i v rámci hodnocení nabídek. Samotný závěr rozsudku Concordia Bus o přípustnosti takového hodnotícího kritéria tak pro praxi pozbývá na významu.

Je však nezbytné zdůraznit, že další dílčí závěry rozsudku Concordia Bus díky podrobnosti jeho výroků zodpovídajících položené předběžné otázky posouvají rozhodovací praxi týkající se možnosti zohlednění aspektů odpovědného zadávání v rámci hodnocení podstatně dále. Tyto aspekty rozsudku Concordia Bus lze přitom v některých případech považovat za relevantní i za současné právní úpravy. Rozsudek Concordia Bus konkrétně podstatným způsobem rozvádí podmínky, za kterých je možné při hodnocení nabídek použít také environmentální kritéria¹⁴ a prostřednictvím analogie i sociální kritéria. V tomto ohledu tak navazuje na rozsudek Beentjes, který zakotvil možnost použití takových kritérií hodnocení za předpokladu, že jsou výslovně uvedena v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky, a za předpokladu, že jsou v souladu se všemi základními zásadami práva Společenství, zejména se zásadou nediskriminace.

Rozsudek Concordia Bus k těmto podmínkám přidává další. Jde konkrétně o požadavek, aby environmentální kritéria pro posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky souvisela s předmětem veřejné zakázky a aby neumožňovala zadavateli neomezenou a nekontrolovatelnou svobodu výběru.¹⁵ Neni tak například možné, aby zadavatel stanovil takové kritérium hodnocení, které nemá s předmětem veřejné zakázky nic společného. Například v případě veřejné zakázky na dodávku autobusů tak není možné hodnotit energetickou náročnost budovy, ve které má dodavatel sídlo, aniž by v ní autobusy reálně vyráběl. Takové hodnotící kritérium by totiž nebylo nijak spojeno s předmětem veřejné zakázky, a to ani s žádnou fází jeho životního cyklu. Stejně tak není možné stanovit například kritérium hodnocení spočívající v množství vyprodukovaných emisí na kilometr měřených samotným zadavatelem v běžném provozu a mimo kontrolované prostředí. V takovém případě by totiž zadavatel mohl podstatným způsobem ovlivnit hodnocení stylem jízdy nebo rozdílnou hustotou dopravy, ve které by vozidla testoval. Tyto požadavky však již byly taktéž de facto přímo převzaty do aktuální směrnicové právní úpravy, viz například čl. 67 odst. 2 až 4 KlSm. Je tak zřejmé, že v aktuální praxi již není nutné vycházet z uvedených závěrů rozsudku Concordia Bus, ale zadavatelé se musejí řídit výslovnými příkazy aktuální směrnicové právní úpravy, resp. příkazy na ni navazující národní právní úpravy.

Za pro současnou praxi významný však lze považovat zejména další závěr vyplývající z rozsudku Concordia Bus, dle kterého zadavatel může uplatnit i taková kritéria hodnocení zohledňující environmentální aspekty veřejné zakázky, která je schopný splnit pouze úzký okruh dodavatelů, aniž by tím byla porušena zásada rovného zacházení.¹⁶ ESD k tomu konkrétně doplnil, že skutečnost, že jedno z kritérií zvolených zadavatelem za účelem určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky mohlo být splněno jenom malým počtem podniků, mezi kterými figuroval podnik uvedeného zadavatele, nemůže sama o sobě představovat porušení zásady rovného zacházení.¹⁷ Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy může mít zvolené kritérium podstatný environmentální dopad, může jej zadavatel uplatnit i tehdy, kdy je takové kritérium schopno splnit pouze minimum relevantních dodavatelů, a to dokonce v případě, že jeden z těchto mála způsobilých dodavatelů je ovládán samotným zadavatelem.¹⁸

Je však nutné si uvědomit, že tento výklad byl aplikován pouze ve vztahu ke kritériím hodnocení, nikoliv k podmínkám kvalifikace či požadavků na předmět plnění. Uplatněním takového kritéria v rámci hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky totiž nemůže dojít k úplnému znemožnění účasti těch dodavatelů, kteří takové kritérium nesplňují. Takoví dodavatelé tak budou moci nabídku do zadávacího řízení stále podat, ovšem aby se stali vybraným dodavatelem, budou oproti nižšímu počtu dodavatelů schopných splnit dané environmentální požadavky muset nabídnout podstatně nižší cenu nebo podstatně lepší hodnotu jiného z hodnocených kritérií. Okruh dodavatelů, kteří se mohou o veřejnou zakázku ucházet, se však uplatněním těchto kritérií nijak nezužuje.

Daný výklad by tedy nebylo bez dalšího možné aplikovat například ve vztahu k technickým požadavkům na předmět plnění ve smyslu čl. 42 KlSm nebo k podmínkám plnění ve smyslu čl. 70 KlSm. Aby však bylo zabráněno přílišné rigidnosti aplikace aspektů odpovědného zadávání v zadávacím řízení, je výše uvedené závěry rozsudku Concordia Bus nutné posunout dále, a to s ohledem na legislativní vývoj, který po jeho vydání proběhl. Aktuálně by tak měl být přijatelný i výklad, dle kterého je zadavatel v souladu s národní právní úpravou navazující na čl. 42 ve spojení s čl. 43 a 70 KlSm oprávněn stanovit také environmentální požadavky prostřednictvím technických požadavků na předmět plnění či jiných podmínek plnění veřejné zakázky. Na rozdíl od stanovení takového požadavku jako jednoho z hodnotících kritérií tak bude mít výše uvedená varianta za následek přímé zúžení okruhu potenciálních dodavatelů o ty, kteří nejsou takové podmínky schopni splnit. Tito dodavatelé se proto nebudou moci o veřejnou zakázku vůbec ucházet.

Pokud by takový výklad přijatelný být neměl, pozbyly by tím z logiky věci čl. 42 ve spojení s čl. 43 KlSm i čl. 70 KlSm i ustanovení na ně navazujících národních právních úprav jakéhokoliv praktického smyslu. Ačkoliv totiž tato právní úprava KlSm na podmínky zohledňující environmentální nebo sociální aspekty výslovně odkazuje, nebylo by možné je v praxi uplatnit. Jak totiž vyplývá například z ustálené rozhodovací praxe ÚOHS, ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele lze považovat za do určité míry limitují a omezující.¹⁹ Pokud by stanovením environmentálních či sociálních požadavků i mimo kritéria hodnocení nemohlo dojít k určitému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, nemohl by zadavatel fakticky ani žádná taková kritéria uplatnit, čímž by odkazovaná ustanovení prakticky ztratila jakýkoliv význam. Je totiž zřejmé, že jakýkoliv požadavek na splnění environmentálních či sociálních kritérií uplatněných v rámci technických požadavků na předmět plnění či v rámci jiných podmínek plnění může z účasti na veřejné zakázce vyřadit ty dodavatele, kteří takové požadavky nejsou schopni splnit, avšak jinak by byli způsobilí předmět veřejné zakázky realizovat. Uvedený legislativní posun je proto nezbytné reflektovat a vycházet z toho, že určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená.²⁰

Vzhledem k výše uvedenému je nutné uzavřít, že ačkoliv rozsudek Concordia Bus byl v době svého vydání pro praxi, ale i následný legislativní vývoj velmi významný, aktuálně již je prakticky neaplikovatelný, když aktuální směrnicová právní úprava dává zadavatelům konkrétní možnosti, jak sociální a environmentální aspekty veřejné zakázky při jejím zadávání zohlednit. Tyto možnosti přitom ve značné míře překonávají možnosti, které zadavatelům poskytoval právě rozsudek Concordia Bus. Pokud by tedy zadavatelé v praxi vycházeli pouze z tohoto rozhodnutí a opomněli by je konfrontovat s následným legislativním vývojem, stala by se jejich zadavatelská praxe v oblasti odpovědného zadávání zcela nedůvodně zkostnatělou a neefektivní. Autor je proto přesvědčen, že aktuálně vydávané metodické a další praktické materiály určené zadavatelům by již neměly na toto rozhodnutí klást takový důraz, neboť je v současné praxi zadavatelů de facto neuplatnitelné a jeho význam je spíše akademický. Je však nutné dodat, že závěry rozsudku Concordia Bus týkající se přípustnosti omezení hospodářské soutěže uplatněním environmentálně (a analogicky sociálně) relevantních požadavků se uplatní i nadále, avšak je nutné je aplikovat nejen na kritéria hodnocení, ale taktéž na technické požadavky na předmět plnění veřejné zakázky i na jiné podmínky jejího plnění.

3. Rozsudek Wienstrom aneb zpřísňování podmínek pro stanovení environmentálně významných kritérií hodnocení

Na rozsudek Concordia Bus ve velké míře navazuje rozsudek ESD ve věci Wienstrom,²¹ který se týká použitelnosti hodnotících kritérií (v terminologii KlSm „kritéria pro zadání zakázky“) spočívajících v množství dodané elektřiny (jejíž dodávky jsou předmětem dotčené veřejné zakázky) pocházejícího z obnovitelných zdrojů. Některé závěry tohoto rozhodnutí však již nejsou ve vztahu k problematice odpovědného veřejného zadávání pro praxi potřebné, a to z důvodu následného legislativního vývoje. Na problematiku řešenou tímto rozhodnutím totiž již aktuální směrnicová právní úprava přímo dopadá a obsahuje její konkrétní úpravu.

ESD v rozsudku Wienstrom konkrétně dospěl k závěru, že použití hodnotícího kritéria, které se týká množství dodané elektřiny pocházející z obnovitelných zdrojů, je v souladu s právem EU, a to i v případě, že je mu přidělena hodnota 45 %.²² Při vyslovení tohoto závěru soud vycházel z právní úpravy směrnice Rady 93/36/EHS z 14. 6. 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, konkrétně z jejího čl. 26. Ten však neobsahoval žádné podrobnosti týkající se toho, zda součástí kritérií pro posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky mohou být taktéž kritéria spojená s ochranou životního prostředí. Naproti tomu č. 67 odst. 2 písm. a) KlSm výslovně uvádí, že mezi hodnotící kritéria mohou patřit taktéž kritéria týkající se sociálních, environmentálních i inovačních vlastností předmětu plnění. Je přitom evidentní, že kritérium hodnocení zohledňující to, jaké množství dodané elektřiny bude pocházet z obnovitelných zdrojů, spadá u veřejné zakázky na dodávku elektrické energie pod environmentální vlastnosti jejího předmětu plnění.

ESD dále dospěl k závěru, že takové hodnotící kritérium je možné uplatnit pouze v případě, že jej zadavatel doplní o požadavky, které mu umožní efektivně ověřit pravdivost informací obsažených v nabídkách dodavatelů týkajících se tohoto hodnotícího kritéria.²³ Směrnice Rady 93/36/EHS z 14. 6. 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky však takový požadavek opět výslovně nestanovila, přičemž jeho existence byla ESD odvozena od zásady transparentnosti a zásady rovného zacházení.²⁴ Naproti tomu aktuální směrnicová právní úprava výslovně stanoví, že kritéria hodnocení musejí být doplněna specifikacemi, které umožňují účinné ověření informací poskytovaných uchazeči, aby bylo možno posoudit, jakou měrou nabídky splňují kritéria pro zadání.²⁵ Takový požadavek tak již není nutné z ničeho odvozovat, neboť je v právní úpravě explicitně obsažen. Ani tento závěr rozsudku Wienstrom tedy již není za aktuální směrnicové právní úpravy nezbytné reflektovat, přičemž lze vycházet přímo ze směrnicové právní úpravy, resp. z na ni navazující národní právní úpravy.

Naopak za stále využitelný lze považovat závěr rozsudku Wienstrom o nepřípustnosti použití konkrétního hodnotícího kritéria spočívajícího v tom, jaké množství elektřiny z obnovitelných zdrojů nad rámec dodávek v rámci veřejné zakázky je dodavatel schopen dodat třetím subjektům.²⁶ Jak totiž ESD správně konstatoval, takové hodnotící kritérium není nijak spojeno s předmětem veřejné zakázky, neboť jde až za samotný rámec předmětu plnění, když se týká pouze dodávek, které je dodavatel schopen poskytnout nad rámec plnění veřejné zakázky a pro jiné subjekty než zadavatele.²⁷ Dle ESD je navíc takové kritérium taktéž diskriminační, neboť nedůvodně zvýhodňuje dodavatele s většími produkčními kapacitami, které však nejsou objektivně pro plnění veřejné zakázky potřebné.²⁸ Je přitom zřejmé, že tyto závěry je nutné aplikovat i za aktuální směrnicové právní úpravy, protože nebyly legislativním vývojem překonány ani nebyly do samotné legislativy inkorporovány, jak se to stalo s jinými významnými závěry některých rozhodnutí ESD (viz výše).

Lze tak shrnout, že ačkoliv by závěry rozsudku Wienstrom mohly být stále aplikovatelné, většina z těchto závěrů již není pro praxi zadavatelů nezbytná, neboť nově vyplývají přímo z aktuální směrnicové právní úpravy. Autor je tudíž toho názoru, že aktuálně vydávané metodické a další praktické materiály určené zadavatelům by již neměly na toto rozhodnutí klást takový důraz, neboť je v aktuální praxi zadavatelů de facto neuplatnitelné a jeho význam je spíše akademický. Závěry rozsudku Wienstrom týkající se přípustnosti konkrétního hodnotícího kritéria spočívajícího v tom, jaké množství elektřiny z obnovitelných zdrojů nad rámec dodávek v rámci veřejné zakázky je dodavatel schopen dodat třetím subjektům, se však bezpochyby uplatní i nadále.

4. Rozsudek Privincie North Holland aneb ekoznačky a fair trade

Velmi významným a často zmiňovaným rozhodnutím ESD v oblasti uplatňování požadavků na ekoznačky a certifikace fair trade, případně pro uplatňování specifických podmínek kvalifikace v oblasti odpovědného zadávání, je rozhodnutí ve věci Privincie North Holland.²⁹ Ani závěry tohoto rozhodnutí, ve kterých ESD shledal porušení práva EU, však již snad kromě jednoho dílčího závěru nejsou v kontextu dalšího legislativního vývoje relevantní.

Rozsudek Privincie North Holland vycházel ze směrnicové úpravy z roku 2004, zejména pak ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v konsolidovaném znění („KlSm 2004“). Ačkoliv tato právní úprava na rozdíl od předchozích již v řadě ustanovení zohledňovala možnosti zadavatele pro uplatnění kritérií odpovědného zadávání, stále za aktuální směrnicovou právní úpravou v těchto ohledech podstatně zaostávala. Z této skutečnosti pak také pramení pro odpovědné zadávání poněkud nepříznivě vyznívající závěry rozsudku Privincie North Holland.

ESD v tomto rozsudku konkrétně dospěl k závěru, že technická specifikace předmětu plnění nemůže být stanovena prostým odkazem na ekoznačku, ale musí být stanovena popisem podrobné specifikace požadavků na přidělení požadované ekoznačky. Dále pak ESD dospěl k závěru, že odkazem na ekoznačku nebo značku „MAX HAVELAAR“³⁰ nelze vymezit ani kritéria hodnocení, aniž by zadavatel uvedl výčet kritérií, na nichž jsou tyto značky založeny,³¹ a aniž by uvedl, že pro přiznání stanoveného množství bodů připouští také doložení srovnatelné značky. ESD dospěl také k závěru, že není možné stanovit požadavky na technickou kvalifikaci, dle kterých musejí uchazeči dodržovat kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu… z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska,³² a to z důvodu, že nespadají pod okruh kritérií technické kvalifikace vymezený v čl. 44 odst. 2 a čl. 48 KlSm 2004. Ani jeden z těchto závěrů však již není možné uplatnit.

Závěr, že technická specifikace předmětu plnění nemůže být označena prostým odkazem na ekoznačku, ale musí být stanovena popisem podrobné specifikace požadavků na přidělení požadované ekoznačky, neobstojí z následujících důvodů. Dle čl. 23 odst. 6 KlSm 2004 bylo možné používat „podrobné specifikace“ (v dnešní terminologii „štítky“) pouze v případě, kdy zadavatel již stanovil vlastnosti předmětu plnění z hlediska životního prostředí formou požadavků na výkon nebo na funkci dle čl. 23 odst. 3 písm. b) KlSm 2004. Dle KlSm 2004 tedy nebylo v případě, kdy zadavatel požadoval doložení „podrobné specifikace“ (v dotčeném případě označení ekoznačkou), jiné východisko než stanovit požadavky na vlastnosti z hlediska životního prostředí formou požadavků na výkon a funkci a následně požadovat doložení „podrobné specifikace“ (ekoznačky), která stanoveným požadavkům na výkon a funkci odpovídá.³³

Naproti tomu čl. 43 KlSm, upravující štítky, takovou podmínku nestanoví. Požadavek na doložení štítku ve vztahu k předmětu plnění je zadavatel oprávněn použít bez toho, aby nejprve vymezil technické specifikace formou požadavků na výkon a funkci. Za aktuální směrnicové právní úpravy již není nezbytné, aby zadavatel vymezil technickou specifikaci popisem požadavků na výkon a funkci, které odpovídají požadavkům na udělení dotčeného štítku (například požadované ekoznačky), ale může bez dalšího stanovit požadavek na doložení konkrétního štítku (ekoznačky), který splňuje podmínky vymezené v čl. 43 KlSm. To ostatně vyplývá také z čl. 43 odst. 1 věty druhé KlSm, dle které je zadavatel povinen uvést požadavky pro udělení štítku pouze v případě, že vyžaduje, aby předmět plnění splňoval pouze některé z více požadavků na označení štítkem. V daném případě zadavatel nevyžaduje doložení samotného štítku, ale doložení skutečnosti, že předmět plnění splňuje pouze některé z požadavků, které jsou pro udělení takového štítku potřebné. V takovém případě je však logické, že zadavatel musí výslovně uvést, o které z daných požadavků se má jednat. Uvedený závěr vyplývá také z čl. 43 odst. 2 KlSm, dle kterého v případě, že štítek zahrnuje i požadavky, které nesouvisejí s předmětem veřejné zakázky, nemůže zadavatel vyžadovat štítek jako takový, ale může definovat technické specifikace odkazem na ty podrobné specifikace štítku nebo v případě potřeby jejich části, které souvisejí s předmětem veřejné zakázky.³⁴ I z tohoto ustanovení tak jednoznačně vyplývá, že samotného odkazu na štítek, resp. odkazu na jeho jednotlivé specifikace, je možné využít pro stanovení technické specifikace. Není tak nutné, aby zadavatel dotčené požadavky pro udělení štítku do zadávací dokumentace opisoval, ale postačí, pokud na ně toliko odkáže.

Závěr, že odkazem na ekoznačku nebo značku „MAX HAVELAAR“ nelze vymezit ani kritéria hodnocení (v terminologii KlSm „kritéria pro zadání zakázky“), aniž by zadavatel uvedl výčet kritérií, na nichž jsou tyto značky založeny,³⁵ a aniž by uvedl, že pro přiznání stanoveného množství bodů připouští také doložení srovnatelné značky, pak neobstojí z následujících důvodů. Jak vyplývá z odstavce 94 rozsudku Privincie North Holland, ESD při vyslovení těchto závěrů vycházel analogicky z právní úpravy týkající se vymezení technických specifikací. Jak je přitom rozebráno výše, právní úprava KlSm se v tomto ohledu podstatně odlišuje od KlSm 2004, když umožňuje stanovit technické specifikace i pouhým odkazem na štítek. Na základě analogické aplikace právní úpravy KlSm týkající se štítků na problematiku kritérií hodnocení (obdobně jako to učinil ESD při aplikaci právní úpravy KlSm 2004) tedy musíme dojít k závěru, že i vymezení kritéria hodnocení pouhým odkazem na štítek je za aktuální směrnicové právní úpravy přípustné.

Obdobně je pak nutné dojít k závěru, že s ohledem na čl. 43 odst. 1 věty třetí a čtvrtou KlSm je zadavatel pro prokázání splnění kritéria hodnocení vymezeného odkazem na štítek povinen akceptovat i jiný štítek, který potvrzuje, že předmět plnění splňuje rovnocenné požadavky, případně i jiný důkaz splnění rovnocenných požadavků. Z dotčeného ustanovení však nevyplývá, že by zadavatel byl povinen tuto skutečnost v zadávací dokumentaci výslovně uvést. Požadavek na uvedení takové skutečnosti v zadávací dokumentaci či v oznámení o zakázce totiž KlSm i KlSm 2004 vyjadřuje slovním spojením „odkaz je doprovázen slovy ‚nebo rovnocenný‘“ apod. To však v dotčeném ustanovení absentuje. Pokud na danou situaci budeme analogicky aplikovat ustanovení čl. 43 KlSm, nezbývá než dojít k závěru, že ani ve vztahu ke kritériím hodnocení využívajícím odkaz na štítek není zadavatel povinen výslovně uvádět, že připouští doložení srovnatelného štítku nebo prokázání splnění požadavků pro udělení štítku i jiným způsobem. S ohledem na zásadu transparentnosti a absenci konkrétní právní úpravy této problematiky přímo ve vztahu ke kritériím hodnocení lze však zadavatelům doporučit, aby tyto skutečnosti u dotčeného kritéria hodnocení výslovně uvedli.

Pokud jde o závěr, že není možné stanovit požadavky na technickou kvalifikaci, dle kterých musejí uchazeči dodržovat kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu… z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska, vychází rozsudek Privincie North Holland ze skutečnosti, že výčet dokladů o technické kvalifikaci (v terminologii KlSm „technické způsobilosti“) dle čl. 48 KlSm 2004, které může zadavatel požadovat, je taxativní. Stanovený požadavek přitom dle názoru ESD nebylo možné podřadit pod žádné z kritérií technické kvalifikace, které jsou v čl. 48 KlSm 2004 vymezeny. Dotčený požadavek nebylo možné podřadit ani pod druh dokladu vymezený v čl. 48 písm. f) KlSm 2004,³⁶ neboť ten umožňoval požadovat tento druh dokladu pouze ve vztahu k veřejným zakázkám na služby a stavební práce, přičemž v dotčeném případě se jednalo o veřejnou zakázku na dodávky.

Taxativní výčet dokladů o technické kvalifikaci se uplatní také ve vztahu k právní úpravě KlSm. Jak však vyplývá z přílohy č. XII písm. g) KlSm, mezi doklady o technické kvalifikaci, které může zadavatel požadovat, patří také přehled o opatřeních v oblasti environmentálního řízení, která hospodářský subjekt bude moci uplatnit při plnění veřejné zakázky. Ten je zadavatel nově oproti KlSm 2004 oprávněn požadovat i v případě veřejných zakázek na dodávky. Je přitom nepochybné, že v dotčeném případě posuzovaný požadavek na předložení dokladů o technické kvalifikaci by bylo možné pod takový přehled o opatřeních v oblasti environmentálního řízení podřadit. S ohledem na tuto skutečnost tak nelze než dojít k závěru, že za současné směrnicové právní úpravy by požadavek na doložení takových dokladů o technické kvalifikaci byl v souladu s právem EU. Zadavatelé by aktuálně mohli požadovat doložení obdobných, ovšem podrobněji a jednoznačně specifikovaných (viz dále k transparentnosti stanoveného požadavku) dokladů i v případě veřejných zakázek na dodávky.

Relevantním již není ani závěr ESD, dle kterého požadavek na označení zboží značkou MAX HAVELAAR nelze podřadit pod pojem „technické specifikace“ ve smyslu přílohy č. VI odst. 1 písm. b) KlSm 2004, ale je naopak nutné jej podřadit pod pojem „podmínky plnění zakázky“ ve smyslu čl. 26 KlSm 2004.³⁷ Není totiž již relevantní argumentace ESD, dle které je definice pojmu „technická specifikace“ vázána výhradně na vlastnosti samotných výrobků, jejich výrobu, balení nebo použití, a nikoliv na podmínky, za nichž je dodavatel od výrobce získal.³⁸

V souladu s čl. 42 odst. 1 KlSm se totiž mohou nově technické specifikace týkat taktéž konkrétního procesu spojeného i s jinou fází životního cyklu předmětu veřejné zakázky, tedy i fáze opatření základních surovin nutných pro realizaci předmětu veřejné zakázky od jejich výrobce. Pokud navíc takový proces spojený s jinou fází životního cyklu souvisí s předmětem veřejné zakázky, nemusí být tento proces ani součástí věcné podstaty veřejné zakázky. To znamená, že takové požadavky mohou být uplatněny i v případě, kdy se reálně při realizaci samotného předmětu plnění neprojeví. Požadavek na ekvivalent fair trade nákupů základních surovin nutných pro poskytování předmětu plnění přitom nepochybně s předmětem veřejné zakázky souvisí. Ustanovení čl. 43 KlSm navíc výslovně připouští definici technických specifikací prostřednictvím odkazu na štítky. To umožňuje zadavatelům stanovit technické specifikace předmětu plnění také s ohledem na zvláštní environmentální, sociální či jiné vlastnosti předmětu plnění, které zadavatel požaduje, a zároveň zadavatele opravňuje vyžadovat konkrétní štítek jakožto doklad, že předmět plnění těmito zvláštními vlastnostmi disponuje. Je přitom nepochybné, že požadavek na označení značkou MAX HAVELAAR či jinou obdobnou značkou pod požadavek na doložení štítku spadá. I samotná skutečnost, že suroviny pro dodání předmětu plnění byly získány prostřednictvím fair trade obchodu, totiž může představovat takovou zvláštní vlastnost předmětu plnění, na jakou čl. 43 KlSm odkazuje.

Jediným závěrem, ve kterém ESD shledal porušení práva EU a o jehož uplatnitelnosti lze uvažovat i v kontextu aktuální směrnicové právní úpravy, je následující závěr. ESD v rozsudku Privincie North Holland došel k závěru, že není možné stanovit požadavky na technickou kvalifikaci, dle kterých musejí uchazeči dodržovat konkrétně kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu… z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska,³⁹ a to z důvodu jejich netransparentnosti. ESD k tomu konkrétně uvedl, že takto vymezená kritéria technické kvalifikace se nevyznačují takovým stupněm jasnosti, přesnosti a jednoznačnosti, aby všichni přiměřeně informovaní uchazeči postupující s běžnou řádnou péčí byli s to jasně a v celém rozsahu pochopit, která kritéria souvisejí s těmito požadavky.⁴⁰ Nelze přitom než souhlasit s tím, že zadavatelé skutečně nemohou být objektivně schopni určit obsah takového kritéria hodnocení tak, aby mohli podat porovnatelné nabídky.

Nezbývá tedy než shrnout, že dříve velmi významný rozsudek Privincie North Holland následným legislativním vývojem prakticky přestal být relevantní, a to z důvodu neaplikovatelnosti většiny závěrů v tomto rozhodnutí uvedených. Autor se tedy domnívá, že aktuálně vydávané metodické a další praktické materiály určené zadavatelům by již neměly na toto rozhodnutí tolik upozorňovat, neboť je v aktuální praxi zadavatelů de facto neuplatnitelné. Je však nutné poznamenat, že závěr rozsudku Privincie North Holland týkající se nepřípustnosti konkrétního kritéria technické kvalifikace formulovaného jako požadavek dodržovat kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu… z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska⁴¹ z důvodu jeho netransparentnosti, se uplatní i nadále.

Co se týče závěrů rozsudku Beentjes, je možné shrnout, že žádný z nich již není pro současnou praxi zadavatelů přínosný, a to z důvodu významného legislativního vývoje. Aktuální legislativa dává zadavatelům podstatně širší možnosti pro uplatnění kritérií odpovědného zadávání. Závěr tohoto rozsudku, dle kterého lze požadavek zadavatele spočívající ve schopnosti dodavatele zaměstnat osoby, které jsou dlouhodobě nezaměstnané, podřadit pod kritéria pro hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky (ač výslovně neuvedená v dotčené směrnicové právní úpravě), totiž již přímo vyplývá z aktuální právní úpravy. Stejně tak závěr, že takové hodnotící kritérium nesmí být diskriminační a musí být výslovně uvedeno v oznámení o veřejné zakázce, přímo vyplývá z aktuální právní úpravy. Rozsudek Beentjes v tomto ohledu nepřináší oproti aktuálně platné právní úpravě nic „nového“.

Podstatná část závěrů rozsudku Concordia Bus již v kontextu aktuální právní úpravy také není pro současnou praxi zadavatelů nijak přínosná, a to včetně požadavku, aby environmentální kritéria pro posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky souvisela s předmětem veřejné zakázky a aby neumožňovala zadavateli neomezenou a nekontrolovatelnou svobodu výběru. I tyto požadavky totiž přímo vyplývají z aktuální právní úpravy. Za stále relevantní lze však považovat závěr rozsudku Concordia Bus, dle kterého může zadavatel uplatnit i taková kritéria hodnocení zohledňující environmentální aspekty veřejné zakázky, která je schopný splnit pouze úzký okruh dodavatelů, aniž by tím byla porušena zásada rovného zacházení. Tento závěr je však v kontextu aktuální směrnicové právní úpravy nutné rozvinout tak, že je možné ho uplatnit nejen ve vztahu ke kritériím hodnocení, ale také ve vztahu k požadavkům na předmět plnění ve smyslu čl. 42 KLSM nebo ve vztahu k podmínkám plnění ve smyslu čl. 70 KLSM.

Co se týče rozsudku Wienstrom, zůstává jeho jediným pro současnou praxi zadavatelů využitelným závěrem nepřípustnost použití konkrétního hodnotícího kritéria spočívajícího v tom, jaké množství elektřiny z obnovitelných zdrojů nad rámec dodávek v rámci veřejné zakázky je dodavatel schopen dodat třetím subjektům, a to z důvodu absence vztahu takového hodnotícího kritéria k předmětu veřejné zakázky a z důvodu jeho diskriminační povahy.

Většina závěrů rozsudku Privincie North Holland je v současnosti zcela neaplikovatelná, přičemž jejich aplikace by zadavatele oproti možnostem, které mu dává aktuální směrnicová právní úprava, podstatně svazovala. Jediným závěrem tohoto rozsudku, o jehož aplikovatelnosti lze uvažovat i v současné době, je závěr, že není možné stanovit požadavky na technickou kvalifikaci, dle kterých musejí uchazeči dodržovat konkrétně kritéria trvalé udržitelnosti nákupů a společensky odpovědného jednání podniků a uvést, jakým způsobem tato kritéria dodržují a přispívají ke zlepšení udržitelnosti trhu… z hlediska životního prostředí a společenského a hospodářského hlediska. Je tomu tak z důvodu jejich netransparentnosti, kterou lze při vymezení požadavků na technickou kvalifikaci tímto způsobem konstatovat i za současné právní úpravy.

Lze shrnout, že většina závěrů výše rozebraných rozhodnutí ESD, kterými byla dlážděna cesta odpovědného veřejného zadávání, již není za aktuální směrnicové právní úpravy a na ni navazujících národních právních úprav pro praxi zadavatelů relevantní. Ve většině případů by přitom nekritické přebírání takových závěrů mohlo pro zadavatele znamenat převzetí zcela zbytečně svazujícího rámce pro realizaci odpovědného veřejného zadávání. Naopak při zohlednění skutečnosti, že většina z těchto závěrů již je překonána, se zadavatelům otevírá daleko přívětivější a propracovanější rámec pro zohlednění environmentálně či sociálně pozitivních aspektů veřejné zakázky. V krajních případech by pak aplikace závěrů výše rozebraných rozhodnutí bez důsledného zohlednění aktuální právní úpravy mohla být na újmu samotné zákonnosti postupu zadavatelů.

V tomto kontextu lze obecně doporučit, aby aktuálně vznikající metodické a další praktické materiály určené zadavatelům přestaly na legislativně překonanou judikaturu klást takový důraz, a to z důvodu, že většina jejích závěrů je v aktuální praxi zadavatelů de facto neuplatnitelná a jejich význam je spíše akademický. V případě, kdy budou tyto materiály i nadále výše rozebraná rozhodnutí vyzdvihovat, je nezbytné, aby k nim uvedly také příslušnou pasáž posuzující uplatnitelnost jejich závěrů za aktuální právní úpravy. Dle názoru autora tohoto článku lze takový postup doporučit ve všech případech, kdy se v metodických a jiných praktických materiálech odkazuje na závěry rozhodovací praxe, které mohly být ovlivněny následným legislativním vývojem.