E-mailová pošta neboli e-mailová komunikace představuje jednu z forem elektronické komunikace ve smyslu zákona o elektronických komunikacích, neboť naplňuje kritéria služby uskutečňované v síti elektronických komunikací, v rámci níž dochází k přenosu zpráv. Ve své podstatě by se dalo říci, že e-mailové zprávy fungují na stejném principu jako například SMS nebo MMS zprávy – mezi odesílatelem a příjemcem je obsah komunikace přenášen v sítích elektronických komunikací.
V případě, že orgán činný v trestním řízení potřebuje monitorovat přicházející a odcházející zprávy na daný e-mail, policejní orgán za takové situace sleduje „elektronickou poštu“ prostřednictvím operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ za souhlasu soudce, neboť již je zasahováno do práva na soukromí sledovaného. V případě, že orgány činné v trestním řízení postupují podle § 158d odst. 3 TrŘ, kdy má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, mohou tak postupovat jen na základě předchozího povolení soudce, kdy je zaručena tzv. trojí kontrola (policejní orgán – státní zástupce – soudce). Při vstupu do obydlí, kam policejní orgán umisťuje technická zařízení k tzv. prostorovému odposlechu, nesmí provést žádné jiné úkony než takové, které směřují k instalaci technických prostředků.
Orgán činný v trestním řízení si je často vědom skutečnosti, že do e-mailové schránky může mít přístup i více uživatelů, kteří zde mohou komunikovat prostřednictvím pouze rozepsaných zpráv, ohledně kterých nedojde k elektronickému přenosu. Avšak i tyto jsou obsahem e-mailové schránky. Obsah e-mailové schránky uživatele je přitom odvislý výlučně od vůle uživatele a lze jej zjišťovat rovněž postupem podle § 158d odst. 3 TrŘ. Ke zjištění aktuálního obsahu e-mailové schránky v konkrétní e-mailové schránce lze připustit možnost povolení sledování osob a věcí soudem podle § 158 odst. 3 TrŘ. Zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, tj. v ní uložených dat, se přitom z povahy tohoto operativně pátracího prostředku může vztahovat nejen na e-mailovou schránku s aktuálně se nacházejícími odeslanými zprávami, ale i odstraněnými, rozepsanými a přijatými (doručenými), včetně těch doposud nepřečtených, pokud tuto možnost objektivně uživatel měl (mohl se do e-mailové schránky přihlásit a učinit rozhodnutí, zda doručenou zprávu uchová nebo ji trvale odstraní).
Aplikace sledování osob a věcí musí vycházet vždy z premisy, že jej lze využít pouze k získání skutečností důležitých pro trestní řízení a je možné jej použít jen tehdy, nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Můžeme tedy konstatovat, že právní úprava operativně pátracího prostředku stojí na totožném předpokladu jako u institutů zakotvených v § 88 a 88a TrŘ. Nesmíme opomíjet skutečnost, že sledování osob a věcí je primární právem a oprávněním zároveň pouze svěřenými policejnímu orgánu. Právě policejní orgán činí veškeré aktivní kroky, byť vzhledem k § 158d odst. 9 TrŘ je stanoven i určitý předpoklad součinnosti od jiných subjektů, které jsou povinny bezúplatně poskytovat policejnímu orgánu provádějícímu sledování podle jeho pokynů nezbytnou součinnost. Ustanovení § 158d odst. 3 TrŘ se často používá ke zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, jde tedy o jednorázovou akci, přičemž z dikce zákona se naopak podává, že při využívání operativně pátracího prostředku dochází k získávání poznatků o osobách a věcech prováděném utajovaným způsobem technickými nebo jinými prostředky policejním orgánem po určitou dobu. Jak uvedl i nejvyšší státní zástupce ve svém stanovisku č. 1/2015, pořízení otisku elektronických dat lze povolit postupem podle § 158d odst. 3 TrŘ, pokud jde o data na sledovaných počítačích již uložená, nikoli o data telekomunikačního provozu. Předmětem sledování budou právě data na těchto zařízeních uložená, jejichž otisk lze podřadit za využití utajené operativně pátrací techniky (§ 158d odst. 3 TrŘ) ke zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, tj. v ní uložených dat v rozsahu specifikovaném v soudním rozhodnutí, neboť je lze považovat za jiné záznamy uchovávané v soukromí za použití technických prostředků.
K obsahu e-mailů, jež budou teprve doručeny, však není možné se dostat prostřednictvím § 158d TrŘ, nýbrž přes příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydaného podle § 88 TrŘ, neboť už se jedná o přepravovanou zprávu, nikoli již doručenou, která teprve bude otevřena a přečtena. Zjišťování e-mailové komunikace v reálném čase je možné pouze postupem podle § 88 odst. 1 TrŘ, jelikož se taková komunikace uskutečňuje stejně jako telekomunikační provoz v síti elektronických komunikací.
Dalším prostředkem, jak zjistit obsah e-mailové komunikace, je tak aplikace institutu odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Nutno podotknout, že odposlechem podle § 88 TrŘ se mají na mysli pouze odposlechy prováděné policejním orgánem, nikoli soukromoprávními společnostmi a postup orgánů činných v trestním řízení podle § 88 odst. 1, 2 TrŘ se uplatní pouze v případě zajišťování e-mailové komunikace do budoucna.
Tenká hranice u konkrétní jedné zprávy mezi využitím odposlechu podle § 88 TrŘ a jiným institutem, například ohledáním vydané věci a zajištěním věci, spočívá v rozdílu pozice zprávy v časové ose (přenášená x doručená, nikoli nutně přečtená či vyzvednutá). Zatímco odposlech přenášených zpráv přímo u operátora mobilní telefonní sítě aplikací vyhlášky Ministerstva vnitra je odposlechem ve smyslu trestního řádu., tj. údaje, kdo, komu a co, zjištění obsahu již doručených textových i obrazových či audiovizuálních zpráv na mobilní telefon (či jiný prostředek) představuje procesní úkon spočívající v ohledání vydaného mobilního telefonu nebo zajištěného mobilního telefonu ve smyslu § 78 a 79 TrŘ.
Určení hranice mezi těmito procesními prostředky lze učinit rovněž podle charakteru zaměření nástroje. Za současného legislativního stavu se doporučuje, aby odposlech a záznam telekomunikačního provozu směřoval zejména vůči určitému komunikačnímu kanálu, přes který vzájemně komunikují konkrétní osoby. Podstatou je tedy zachytávání jím přenášených zpráv v reálném čase v rámci přenosové trasy tohoto kanálu. Oproti tomu sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ by mělo vycházet již ze svého názvu a směřovat k určité věci či určité osobě. V odborné literatuře se lze setkat s názorem, že k institutu tzv. prostorového odposlechu podle § 158d TrŘ se nachází ve vztahu speciality kromě nástroje odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ rovněž i nařízení vydání údajů o telekomunikačním provozu podle § 88a TrŘ. S takovým tvrzením se však nelze ztotožnit ani v jednom případě. Shora uvedené instituty mají zcela rozlišný účel. Lze se přiklonit k názoru, že „v jednom případě jde o oprávnění k určité činnosti a ve druhém o žádost o informaci, kdy institut podle § 88a se tak jeví bližší a mající vztah speciality k institutu jinému, totiž k dožádání podle § 8 odst. 1. Je pak obecně na taktice OČTŘ zvolit, zda údaje bude po někom žádat (třeba postupem dle § 88a) nebo je bude získávat svojí činností (třeba postupem podle § 158d).“
Shrnutě řečeno, hraničním momentem, kdy se orgán činný v trestním řízení v případě e-mailu rozhoduje, podle jakého ustanovení a institutu zakotveného v trestním řádu bude postupovat, sehrává okamžik odeslání zprávy (textu). Orgán činný v trestním řízení tak musí zvážit jednak operativně pátrací prostředek sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ a jednak klasický odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ.
Nutno dodat, že použití operativně pátracích prostředků, zejména podle § 158d odst. 3 TrŘ, nevyžaduje čistě toliko formální postup jako v případě odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ. Obecně je možné uvést, že sledování osob a věcí lze v podstatě používat v případech, kde existuje jakési podezření ze spáchání trestné činnosti, nicméně použití jiných prostředků by vedlo k obtížnému zadokumentování ověřené skutečnosti a bez jistoty výsledku, že zvolený způsob povede k případnému odhalení trestné činnosti. V případě zpětného zajišťování e-mailové komunikace převažují návrhy na povolení sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ. Podle § 158d odst. 3 je policejní orgán při sledování osob a věcí oprávněn žádat v rozsahu potřebném pro plnění konkrétního úkolu od fyzických a právnických osob zajištění (telekomunikační) předávání dat souvisejících s poskytováním telekomunikační služby způsobem umožňujícím dálkový a nepřetržitý přístup. Lze se setkat rovněž s názorem, že jestliže byla provedena některá z prohlídek podle § 82 a násl. TrŘ, při níž bylo nalezeno zařízení, v němž jsou uloženy přímo takové zprávy či k nim existuje vzdálený přístup, pokrývá zákonnost přístupu k e-mailu již zákonnost prohlídky. Zde se však ocitáme na velmi tenkém ledě. Rovněž v tomto případě bude rozhodující, zda se na předmětném zažízení komunikace již nachází nebo zdali teprve bude odeslána, adresována.
Jestliže uvažujeme o komunikaci jako o zásilce v prostředí internetu, podáním zásilky se rozumí až okamžik zadání příslušného povelu (například stisknutím tlačítka send, reply, odeslat, odpovědět apod.), na základě něhož je text zprávy zaslán adresátovi. V odborné praxi se objevil názor, že nejlepší možné řešení, jak se ke zprávě dostat, představuje jistý hybrid – postup podle § 158d odst. 3 TrŘ, ovšem za použití § 88 odst. 1 TrŘ per analogiam, tedy povolení ke sledování osob a věcí za splnění omezujících podmínek uvedených v § 88 odst. 1 TrŘ, což však podle mého názoru není ideální řešení, neboť byť by si prostorové odposlechy zasloužily novelizaci, zejména ve vztahu k zúžení okruhu trestných činů, u nichž je to možné minimálně v případě zásahu do práva na soukromí v obydlí (§ 158d odst. 3 TrŘ), nelze ale klást vyšší požadavky na povolení provedení sledovaní osob a věcí, než které stanovuje zákon. Využití analogie se obecně v poukazovaném případě nejeví jako vhodné řešení, jestliže oba instituty slouží k jinému účelu a svou povahou se značně liší, byť ovšem nutno připustit, že oba instituty mají k sobě velice blízko.
S e-mailovou komunikací je to však poněkud složitější. E-mailová zpráva v písemné tištěné podobě, tj. po projití digitální zprávy přes tiskárnu, představuje věc ve smyslu trestního práva důležitou pro trestní řízení, kterou lze získat postupem podle § 78 či 79 TrŘ [vyžádání, odejmutí, nikoli podle ustanovení o zadržení a otevření zásilky (§ 86 až 87c TrŘ)].
| Stručné vymezení |
§ 158d odst. 3 TrŘ | od vydání příkazu se OČTŘ dostane k e-mailům již došlým, se kterými měl možnost se pachatel seznámit (došlé, nikoli nutně přečtené) |
§ 78 TrŘ | e-mailová komunikace ve smyslu věci je vyžadována zpětně |
§ 88 TrŘ | reálná komunikace odcházející a přicházející komunikace v době stanovené v příkazu do budoucna |
§ 88a TrŘ | pouze lokalizační údaje |
§ 7b odst. 1 TrŘ | zmrazení dat v reálném čase potřebných do budoucna |
Princip získání dat ze sociálních sítí, popřípadě internetových fór, je obdobný jako v případě e-mailových schránek ve vztahu získání komunikace z chatu, přijatých a odeslaných zpráv. V případě, že internetové fórum či informace na sociální síti jsou zcela běžně dostupné širokému okruhu osob nebo zcela bez omezení, nedá se takový prostor považovat za soukromý. Učiněné tvrzení lze vysvětlit na příkladu Facebooku, který představuje rozsáhlý společenský webový systém využívaný miliardami uživatelů. „Facebook je rozsáhlou multifunkční internetovou sociální sítí. Jedná se o komunikační platformu, která primárně slouží k navazování a udržování vztahů online a k šíření informací. Facebook umožňuje především vytváření sítě sociálních kontaktů, komunikaci mezi uživateli, vzájemné sdílení nejrůznějších multimediálních obsahů, organizaci událostí a prezentaci uživatelů, má však také mnoho dalších funkcí.“ Veřejně přístupný uživatelský profil na sociální síti má charakter masového komunikačního prostředku, stejně jako jiné obecně přístupné internetové stránky, a v takovém případě ho lze považovat za rovnocenný tisku, rozhlasu a televizi.
Každý facebookový profil má tzv. zeď, kde se zobrazují příspěvky uživatele, buď jím přímo zveřejněné, nebo podle nastavení jiných uživatelů příspěvky jemu veřejně adresované, tj. mimo messenger chat. Záleží na každém uživateli, jak si nastaví své facebookové soukromí, tj. rozsah sdílení uveřejňovaných informací, možnost kontaktování uživatele a jeho vyhledání. Za soukromý prostor ve smyslu zveřejněných příspěvků lze považovat veškerá data, která vidí jen uživatelem určení další uživatelé. Naopak data, která může vidět kdokoli a není nastavena žádná vyšší ochrana, mohou být orgány činnými v trestním řízení vytěžena bez dalšího povolení, neboť jsou volně dostupná. V případě, že pachatel na facebookový profil umístí veřejně přístupný příspěvek, orgán činný v trestním řízení jej bude moci použít bez vyššího stupně povolení. Policejní orgán zpravidla zajišťuje příspěvky nebo jiný druh komunikace na Facebooku prostřednictvím tzv. printscreenů, tedy sejmutím obrazovky počítače do obrazového souboru. Získání printscreenů ze sociální sítě Facebook je možné na základě operativní činnosti, podpůrných operativně pátracích prostředků, podle § 72 PolČR. Přiléhavé a výstižné vymetení facebooku předestřela státní zástupkyně v dovolacím řízení ve věci vedené pod sp. zn. 7 Tdo 1134/2020, jako virtuální prostor, „který má podobnou povahu jako „obydlí“, jehož „dveře“ tvoří počítačový systém, či jiný nosič informací, přičemž „klíčem“ k těmto „dveřím“ je bezpečnostní opatření, jimiž je lze odemknout. Trestní zákon při ochraně ústavou zaručeného práva na soukromí sankcionuje jakýkoli neoprávněný vstup do obydlí, a to i za pomoci shodného klíče, aniž by pachatel musel dveře do domu prolamovat násilím. Obdobně je tedy nutno postihovat případy, kdy pachatel prolomí „dveře“ do virtuálního prostoru například za pomoci hesla, které znal z dřívější doby, či za pomoci telefonního čísla, na který jsou tyto soukromé účty navázány.“
Obdobně může policejní orgán postupovat v případě, že získal přístup na základě součinnosti jiného uživatele, informátora nebo zřízeným facebookovým profilem vytvořeným speciálně pro účely konkrétního případu. Byť Ústavní soud konstatoval, že prostředí Facebooku není prostorem ani soukromým, ani veřejným, podle mého názoru bude záležet na nastavení soukromí samotným uživatelem. Na druhé straně pak stojí komunikace prostřednictvím chatů, která v každém případě spadá pod soukromou komunikaci, a pokud OČTŘ potřebuje data z takové komunikace, legitimně musí postupovat v souladu s trestním řádem. Jestliže je zapotřebí získat obsah zprávy, která byla dříve zaslaná, OČTŘ bude postupovat podle § 78 TrŘ o vydání věci ve spojení s § 8 odst. 1 TrŘ. O součinnost provozovatele se bude jednat v případě, kdy si policejní orgán v rámci operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ vyžádá povolení soudce, tj. v situacích, kdy bude monitorovat osobu pachatele a jeho komunikaci prostřednictvím sociálních sítí. V rámci klasických odposlechů podle § 88 TrŘ může dochazet k zachycení komunikace prostřednictvím audiohovorů nebo videohovorů rovněž v rámci sociálních sítí, ať již přes Facebook, Whatsapp, nebo i Skype. Za takové situace je nutné vydat příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu za splnění všech zákonných podmínek pro takový institut stanovených. Současně nelze opomíjet skutečnost, že nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, jak již bylo shora nastíněno, podléhá přísným a striktním podmínkám pouze u vybraných trestných činů, jednak stanovených minimální horní hranicí trestní sazby, anebo taxativně explicitně vyjmenovaných trestných činů či trestných činů, u nichž to umožňuje mezinárodní smlouva. Vždy se však odposlech a záznam telekomunikačního provozu ke konkrétní telekomunikaci ve smyslu zákona o elektronické komunikaci povolí pouze za předpokladu, že daného účelu nelze dosáhnout jiným způsobem.
Ve vztahu k sociálním sítím je nutné dále podotknout, že společnosti provozující sociální sítě mají zpravidla sídla mimo Českou republiku, a pro OČTŘ tak taková skutečnost představuje zejména delší čas pro samotné úkony v rámci klasických odposlechů, jakož i prostorových odposlechů. V praxi se tak jedná o dlouhý proces, přičemž v případě použití jak klasického odposlechu, tak i sledování osob a věcí, je nutnost zahájení úkonů policejním orgánem otázkou okamžiku dané chvíle. Jediná další možnost kromě shora uvedených printscreenů je získání komunikace cestou právní pomoci, což však i z povahy věci je velmi zdlouhavá a časově náročná varianta, proto se ve větší frekvenci využívá spíše k součinnosti jiných uživatelů nebo imaginárních profilů.
Na závěr nutno dodat, že mohou existovat situace, kdy si OČTŘ, zpravidla policejní orgán, není jistý, zda postupovat při zajištění obsahu komunikace prostřednictvím operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí nebo na základě příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, přičemž i k této problematice bylo vydáno stanovisko nejvyššího státního zástupce č. 1/2015. Ústavní soud nesčetněkrát zdůraznil, že není důležitá forma rozhodnutí, ale účel. Na základě takového závěru je podle mého názoru důležité posoudit, zda by i povolení sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ splňovalo současně i podmínky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 odst. 1, 2 TrŘ, neboť povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu spočívá na splnění podmínek vyšší intenzity, tj. přísnějších. Podmínku okruhů trestných činů v § 88 odst. 1 TrŘ splňují všechny úmyslné trestné činy, jež jsou požadovány u sledování osob a věcí podle § 158d TrŘ, povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ve formě příkazu vydává vždy soudce/předseda senátu, doba zásahu do základních práv je v základní nejdelší době trvání kratší (o dva měsíce), rovněž je stanoveno více požadavků na odůvodnění žádosti na samotné povolení. Pokud tedy bude vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního prostoru pro danou elektronickou komunikaci, bude takový příkaz zjednodušeně řečeno splňovat rovněž mírnější podmínky pro povolení sledování osob a věcí, kdy účel institutu je v daném případě shodný. Bude se jednat sice o pochybení, ale nemělo by mít za následek takovou vadu řízení, aby byl úkon považován za procesně nezákonný.