Odposlech. Když se řekne slovo „odposlech“, většina z nás si nejdříve vybaví odposlouchávací zařízení v bytě, špionážní techniku nebo jiná technická zařízení umístěná uvnitř budov. V pojetí trestního práva procesního však naše představy o institutu odposlechu musíme považovat za liché, neboť pojetí odposlechu vymezené v trestní řádu¹ se značně liší. Článek by měl být určitým exkurzem rozdílů a podobností mezi „klasickými“ odposlechy a tzv. prostorovými odposlechy.

Odposlech společně se záznamem o telekomunikačním provozu zakotvený v § 88 TrŘ představuje zajišťovací institut.² V rámci systematizace trestního řádu jej zákonodárce zařadil mezi předběžná opatření a zajištění osob a věcí důležitých pro trestní řízení v hlavě IV. Svou povahou má nejblíže k operativně pátracím prostředkům, které jsou zařazeny do hlavy IX. pod postup před zahájením trestního stíhání.³ Podstatou odposlechu je zaznamenávání obsahu komunikace prováděné prostřednictvím telekomunikačního provozu. Ve smyslu zákona o elektronických komunikacích⁴ se jedná o komunikaci s využitím telefonu, telefaxu, mobilního telefonu, vysílačky i jiného telekomunikačního zařízení, včetně zasílání zpráv elektronickou poštou.⁵ V praxi převažuje jednoznačně odposlech mobilních telefonů. Orgány činné v trestním řízení často musí reagovat na jednání pachatele či jiného odposlouchávaného uživatele telekomunikačního provozu, neboť se velmi dobře adaptovali do současné doby, někdy přezdívané také digitální věk,⁶ a nezřídka opakovaně vyměňují nejen mobilní telefony, ale rovněž účastnická čísla na předplacených SIM kartách.⁷ Současná doba nabízí nespočet snadných možností, jak mobilní telefon nebo SIM kartu s použitím malého úsilí vyměnit. Orgány činné v trestním řízení pak musí neprodleně reagovat a ve věci musí být vydán nový příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Zpravidla policejní orgán předloží návrh státnímu zástupci, který následně požádá soud formou žádosti o vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu.

Nicméně nelze se plně ztotožnit s komentářovou literaturou,⁸ jejíž autoři tvrdí, že zachycení komunikace prostřednictvím elektronické pošty nebo webových stránek formou odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu jsou zatím využívány spíše výjimečně. Lze připustit, že komentář k trestnímu řádu byl vydán již v roce 2013 a devět let od jeho posledního vydání se muselo bezpochyby promítnout i v postupech orgánů činných v trestním řízení. Z praxe mohu potvrdit, že odposlechy jsou stále častěji povolovány i na e-mailovou komunikaci. S neomezeným přístupem k internetu a komunikace uskutečňované prostřednictvím sociálních sítí a e-mailů se zvyšuje i počet příkazů na e-mailové schránky. Nejen pachatelé, ale celá společnost v rámci České republiky je ovlivněna digitálními médii s připojením k internetu. Především chytré mobilní telefony představují studnici počtu aplikací, prostřednictvím nichž lze komunikovat, a představují tak Pandořinu skříňku s daty a informacemi o našich životech, neboť to jsou právě mobilní telefony, které využíváme ke každodenním činnostem a které máme zpravidla neustále u sebe i z důvodu snadného přístupu na internet.

Vedle „klasických“ odposlechů se v rámci trestního řízení můžeme setkat rovněž s právě mylně zaškatulkovanými „odposlechy“, které se často nazývají „prostorové odposlechy“. Prostorové odposlechy, byť mají mnoho společných znaků s klasickými odposlechy, jsou zcela odlišným institutem. Jedná se o operativně pátrací prostředek vedle použití agenta a předstíraného převodu. Označení prostorového odposlechu v trestním řádu však nenalezneme, neboť jej zákon nedefinuje. V praxi a v odborných kruzích se pod tímto názvem setkáváme u operativně pátracího prostředku podle § 158d odst. 2, 3 TrŘ, byť někteří pod označení tzv. prostorového odposlechu řadí i odstavec 1,⁹ z mého pohledu mylně, neboť nedochází k žádnému odposlechu, ale pouze k prostému sledování. Problematice právní úpravy prostorových odposlechů se v poslední době věnovala pozornost v rámci několika odborných článků, přičemž zejména s jedním se v mnoha aspektech nedá souhlasit, a to s článkem K chybějící právní úpravě tzv. prostorového odposlechu v trestním řádu¹⁰ od prof. Jelínka. Naopak z převážné většiny se lze ztotožnit s názory JUDr. Veroniky Ščerbové, která ve svém Zamyšlení nad skutečně aktuálními problémy právní úpravy tzv. prostorových odposlechů¹¹ předchozí článek rozebírá poněkud kriticky, nicméně s přiléhavou argumentací.¹²

Dané problematice se věnovali i další autoři.¹³

Prostorový odposlech jako operativně pátrací prostředek sledování osob a věcí představuje získávání poznatků o osobách a věcech prováděné utajovaným způsobem technickými nebo jinými prostředky. Lze ho rozdělit do dvou druhů podle stupně zásahu do práv sledovaného. První případ spočívá ve sledování, při němž jsou pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy (§ 158d odst. 2 TrŘ), a povoluje ho na základě písemného návrhu státní zástupce. Druhým typem prostorového odposlechu může být sledování, jímž je zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, listovního tajemství nebo pokud má být zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků (§ 158d odst. 3 TrŘ). V tomto případě se již jedná o mnohem výraznější zásah do práva na soukromí, a tudíž povolení vydává soudce na základě žádosti státního zástupce. V případě prostorových odposlechů v obydlí pak dochází k mnohem citelnějšímu zásahu do soukromí než při klasickém odposlechu, což však není promítnuto v právní úpravě, jež stanovuje mírnější podmínky pro povolení a provedení těchto prostorových odposlechů oproti klasickým odposlechům, například okruh trestných činů, přezkum Nejvyšším soudem prostřednictvím speciálního opravného prostředku. Podstatou institutu sledování osob a věcí je výkon v utajovaném režimu zaměřený na sledovanou osobu nebo věc.

Klasický odposlech je stěžejní prostředek pro odhalování a vyšetřování trestných činů, při nichž jsou využívány telefony a jiná zařízení umožňující přenos dat a informací, zpravidla telekomunikace a informační a komunikační technologie. Zároveň jako zajišťovací úkon představuje jeden z nejzásadnějších zásahů do lidských práv a svobod v podobě čl. 13 Listiny.

Pojem telekomunikační provoz není trestním právem vymezen. Původně vycházel ze zákona o telekomunikacích v § 1 písm. b), nicméně pak byl nahrazen zákonem o elektronických komunikacích, který ho ve své podstatě upravuje až v § 136 odst. 20 písm. a) ElKom, kdy se jím rozumí přenášená zpráva․ Telekomunikačním provozem se ve smyslu zákona o elektronických komunikacích rozumí jakákoli přenášená zpráva.¹⁴ Jde tedy o jakýkoli přenos informací prostřednictvím telekomunikačních zařízení, což si lze představit jako technická zařízení včetně vedení sloužící pro vysílání, přenos, směrování, spojování a příjem informací prostřednictvím elektromagnetických vln. Bude jím tedy mobilní telefon se všemi doplňkovými službami, popřípadě pevná linka, veřejná datová síť (nejčastěji internet), privátní datové sítě, datová schránka, fax, dálnopis, rádiová zařízení k přepravě informací apod. Pod zprávou si lze pak podle § 89 odst. 2 ElKom představit jakoukoli informaci vyměňující se nebo přenášející se mezi konečným počtem účastníků nebo uživatelů prostřednictvím veřejně dostupné služby elektronické pošty. Nicméně není možné pojem telekomunikační provoz vykládat pro potřeby trestního práva pouze v rámci citovaného zákona, nýbrž rovněž z podstaty a významu slova, tedy komunikace na dálku mezi zařízeními, která to umožňují.¹⁵ Pojmu telekomunikace se ve své judikatuře věnoval rovněž Ústavní soud, jenž v nálezu z 22. 1. 2000 [pozn. red.: správně 22. 1. 2001], sp. zn. II. ÚS 502/2000, mimo jiné konstatoval, že získání logů na základě § 8 odst. 1 TrŘ¹⁶ představuje obcházení § 88 TrŘ, a jedná se tak o postup nezákonný.

Zákon o některých službách informační společnosti¹⁷ v § 2 písm. b) definuje elektronickou poštu využívanou pro trestnou činnost páchanou na internetu, přes mobil, notebook, diskuzní fóra, chaty atd. Elektronickou poštou se rozumí „textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo v koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne“ a „elektronickými prostředky zejména síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, automatické volací a komunikační systémy, telekomunikační koncová zařízení a elektronická pošta“.¹⁸ Na základě shora uvedených definic je pak možné učinit závěr, že terminologie „telekomunikační provoz“ v trestním řádu je spojována především s odposlechy a záznamem telekomunikačního provozu, potažmo se zajištěním údajů telekomunikačního provozu (§ 88 a 88a TrŘ). Nicméně takové vymezení nepostihuje všechny v úvahu přicházející formy elektronických komunikací realizovaných v sítích elektronických komunikací. Mezi elektronickou komunikaci můžeme v souladu se zákonem o elektronických komunikacích zařadit nejen telekomunikační provoz prostřednictvím veřejných telefonních sítí, ať již mobilních, nebo pevných, ale rovněž i další služby elektronických komunikací realizovaných prostřednictvím veřejných komunikačních sítí,¹⁹ založených na přenosu informací, tj. zejména služby realizované prostřednictvím internetu, jehož zákonnou definici zatím žádný právní předpis v českém právním řádu neobsahuje.

Nutno si však uvědomit, že odposlech ve smyslu § 88 TrŘ slouží k zajištění obsahu, nikoli provozních a lokalizačních údajů,²⁰ které jsou získávány prostřednictvím institutu zjištění údajů o telekomunikačním provozu upraveném v § 88a TrŘ. Citované ustanovení se vztahuje pouze na vyhledání zařízení, IP adres apod., souvisejících s přenášenou zprávou.²¹ Ustanovení § 88a TrŘ se vztahuje pouze na provozní a lokalizační údaje podle § 93 odst. 3, 4 ElKom, nikoli ke zjištění obsahu komunikace, neboť § 88a TrŘ se použije pro zjištění osobních a zprostředkovacích údajů (dat). Obsah zpráv totiž není podnikatel v elektronických komunikacích oprávněn uchovávat, a tudíž ani oprávněn jej poskytnout.

Pod obsahem přenášených informací si pak lze představit vlastní sdělení přenášené komunikace a nemusí se nutně jednat o telefonní hovor, SMS zprávu nebo MMS zprávu, nýbrž rovněž sdělení v e-mailové komunikaci. V praxi se institut odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu zpravidla moc nevyužívá na komunikaci prostřednictvím (mobilních) aplikací sociálních sítí (Facebook, Whatsapp, Instagram aj.) či jiného druhu digitálního přenosu informací (Viber, Signál aj.). Ve všech případech však musí být splněna podmínka přenosu informací mezi dvěma zařízeními, která umožňují telekomunikaci. Zejména v oblasti e-mailových zpráv v praxi panuje určitý chaos, podle jakého institutu zajistit obsah komunikace. Jedná se o soukromý prostor, do něhož není možné bezdůvodně a neoprávněně vcházet. E-mailová schránka však představuje s přihlédnutím k časové ose e-mailové komunikace poměrně složitou problematiku, neboť orgán činný v trestním řízení musí ve vztahu k obsahu zasílaných zpráv postupovat rozlišným způsobem podle toho, jak potřebuje pro naplnění účelu trestního řízení získávat tento obsah komunikace, respektive v jaké fázi se nachází odeslání a doručení e-mailové zprávy.

E-mailová pošta neboli e-mailová komunikace představuje jednu z forem elektronické komunikace ve smyslu zákona o elektronických komunikacích, neboť naplňuje kritéria služby uskutečňované v síti elektronických komunikací, v rámci níž dochází k přenosu zpráv. Ve své podstatě by se dalo říci, že e-mailové zprávy fungují na stejném principu jako například SMS nebo MMS zprávy – mezi odesílatelem a příjemcem je obsah komunikace přenášen v sítích elektronických komunikací.

V případě, že orgán činný v trestním řízení potřebuje monitorovat přicházející a odcházející zprávy na daný e-mail, policejní orgán za takové situace sleduje „elektronickou poštu“ prostřednictvím operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ za souhlasu soudce, neboť již je zasahováno do práva na soukromí sledovaného. V případě, že orgány činné v trestním řízení postupují podle § 158d odst. 3 TrŘ, kdy má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, mohou tak postupovat jen na základě předchozího povolení soudce, kdy je zaručena tzv. trojí kontrola (policejní orgán – státní zástupce – soudce).²² Při vstupu do obydlí, kam policejní orgán umisťuje technická zařízení k tzv. prostorovému odposlechu, nesmí provést žádné jiné úkony než takové, které směřují k instalaci technických prostředků.²³

Orgán činný v trestním řízení si je často vědom skutečnosti, že do e-mailové schránky může mít přístup i více uživatelů, kteří zde mohou komunikovat prostřednictvím pouze rozepsaných zpráv, ohledně kterých nedojde k elektronickému přenosu. Avšak i tyto jsou obsahem e-mailové schránky. Obsah e-mailové schránky uživatele je přitom odvislý výlučně od vůle uživatele a lze jej zjišťovat rovněž postupem podle § 158d odst. 3 TrŘ. Ke zjištění aktuálního obsahu e-mailové schránky v konkrétní e-mailové schránce lze připustit možnost povolení sledování osob a věcí soudem podle § 158 odst. 3 TrŘ. Zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, tj. v ní uložených dat, se přitom z povahy tohoto operativně pátracího prostředku může vztahovat nejen na e-mailovou schránku s aktuálně se nacházejícími odeslanými zprávami, ale i odstraněnými, rozepsanými a přijatými (doručenými), včetně těch doposud nepřečtených, pokud tuto možnost objektivně uživatel měl (mohl se do e-mailové schránky přihlásit a učinit rozhodnutí, zda doručenou zprávu uchová nebo ji trvale odstraní).²⁴

Aplikace sledování osob a věcí musí vycházet vždy z premisy, že jej lze využít pouze k získání skutečností důležitých pro trestní řízení a je možné jej použít jen tehdy, nelze-li sledovaného účelu dosáhnout jinak nebo bylo-li by jinak jeho dosažení podstatně ztížené. Můžeme tedy konstatovat, že právní úprava operativně pátracího prostředku stojí na totožném předpokladu jako u institutů zakotvených v § 88 a 88a TrŘ. Nesmíme opomíjet skutečnost, že sledování osob a věcí je primární právem a oprávněním zároveň pouze svěřenými policejnímu orgánu. Právě policejní orgán činí veškeré aktivní kroky, byť vzhledem k § 158d odst. 9 TrŘ je stanoven i určitý předpoklad součinnosti od jiných subjektů, které jsou povinny bezúplatně poskytovat policejnímu orgánu provádějícímu sledování podle jeho pokynů nezbytnou součinnost. Ustanovení § 158d odst. 3 TrŘ se často používá ke zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, jde tedy o jednorázovou akci, přičemž z dikce zákona se naopak podává, že při využívání operativně pátracího prostředku dochází k získávání poznatků o osobách a věcech prováděném utajovaným způsobem technickými nebo jinými prostředky policejním orgánem po určitou dobu. Jak uvedl i nejvyšší státní zástupce ve svém stanovisku č. 1/2015, pořízení otisku elektronických dat lze povolit postupem podle § 158d odst. 3 TrŘ, pokud jde o data na sledovaných počítačích již uložená, nikoli o data telekomunikačního provozu. Předmětem sledování budou právě data na těchto zařízeních uložená, jejichž otisk lze podřadit za využití utajené operativně pátrací techniky (§ 158d odst. 3 TrŘ) ke zjištění aktuálního stavu e-mailové schránky, tj. v ní uložených dat v rozsahu specifikovaném v soudním rozhodnutí, neboť je lze považovat za jiné záznamy uchovávané v soukromí za použití technických prostředků.²⁵

K obsahu e-mailů, jež budou teprve doručeny, však není možné se dostat prostřednictvím § 158d TrŘ, nýbrž přes příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydaného podle § 88 TrŘ, neboť už se jedná o přepravovanou zprávu, nikoli již doručenou, která teprve bude otevřena a přečtena. Zjišťování e-mailové komunikace v reálném čase je možné pouze postupem podle § 88 odst. 1 TrŘ, jelikož se taková komunikace uskutečňuje stejně jako telekomunikační provoz v síti elektronických komunikací.

Dalším prostředkem, jak zjistit obsah e-mailové komunikace, je tak aplikace institutu odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Nutno podotknout, že odposlechem podle § 88 TrŘ se mají na mysli pouze odposlechy prováděné policejním orgánem, nikoli soukromoprávními společnostmi²⁶ a postup orgánů činných v trestním řízení podle § 88 odst. 1, 2 TrŘ se uplatní pouze v případě zajišťování e-mailové komunikace do budoucna.

Tenká hranice u konkrétní jedné zprávy mezi využitím odposlechu podle § 88 TrŘ a jiným institutem, například ohledáním vydané věci a zajištěním věci, spočívá v rozdílu pozice zprávy v časové ose (přenášená x doručená, nikoli nutně přečtená či vyzvednutá). Zatímco odposlech přenášených zpráv přímo u operátora mobilní telefonní sítě aplikací vyhlášky Ministerstva vnitra²⁷ je odposlechem ve smyslu trestního řádu., tj. údaje, kdo, komu a co, zjištění obsahu již doručených textových i obrazových či audiovizuálních zpráv na mobilní telefon (či jiný prostředek) představuje procesní úkon spočívající v ohledání vydaného mobilního telefonu nebo zajištěného mobilního telefonu ve smyslu § 78 a 79 TrŘ.

Určení hranice mezi těmito procesními prostředky lze učinit rovněž podle charakteru zaměření nástroje. Za současného legislativního stavu se doporučuje, aby odposlech a záznam telekomunikačního provozu směřoval zejména vůči určitému komunikačnímu kanálu, přes který vzájemně komunikují konkrétní osoby. Podstatou je tedy zachytávání jím přenášených zpráv v reálném čase v rámci přenosové trasy tohoto kanálu. Oproti tomu sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ by mělo vycházet již ze svého názvu a směřovat k určité věci či určité osobě. V odborné literatuře se lze setkat s názorem, že k institutu tzv. prostorového odposlechu podle § 158d TrŘ se nachází ve vztahu speciality kromě nástroje odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ rovněž i nařízení vydání údajů o telekomunikačním provozu podle § 88a TrŘ.²⁸ S takovým tvrzením se však nelze ztotožnit ani v jednom případě. Shora uvedené instituty mají zcela rozlišný účel. Lze se přiklonit k názoru, že „v jednom případě jde o oprávnění k určité činnosti a ve druhém o žádost o informaci, kdy institut podle § 88a se tak jeví bližší a mající vztah speciality k institutu jinému, totiž k dožádání podle § 8 odst. 1. Je pak obecně na taktice OČTŘ zvolit, zda údaje bude po někom žádat (třeba postupem dle § 88a) nebo je bude získávat svojí činností (třeba postupem podle § 158d).“²⁹

Shrnutě řečeno, hraničním momentem, kdy se orgán činný v trestním řízení v případě e-mailu rozhoduje, podle jakého ustanovení a institutu zakotveného v trestním řádu bude postupovat, sehrává okamžik odeslání zprávy (textu). Orgán činný v trestním řízení tak musí zvážit jednak operativně pátrací prostředek sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ a jednak klasický odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ.

Nutno dodat, že použití operativně pátracích prostředků, zejména podle § 158d odst. 3 TrŘ, nevyžaduje čistě toliko formální postup jako v případě odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ. Obecně je možné uvést, že sledování osob a věcí lze v podstatě používat v případech, kde existuje jakési podezření ze spáchání trestné činnosti, nicméně použití jiných prostředků by vedlo k obtížnému zadokumentování ověřené skutečnosti a bez jistoty výsledku, že zvolený způsob povede k případnému odhalení trestné činnosti.³⁰ V případě zpětného zajišťování e-mailové komunikace převažují návrhy na povolení sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ.³¹ Podle § 158d odst. 3 je policejní orgán při sledování osob a věcí oprávněn žádat v rozsahu potřebném pro plnění konkrétního úkolu od fyzických a právnických osob zajištění (telekomunikační) předávání dat souvisejících s poskytováním telekomunikační služby³² způsobem umožňujícím dálkový a nepřetržitý přístup. Lze se setkat rovněž s názorem, že jestliže byla provedena některá z prohlídek podle § 82 a násl. TrŘ, při níž bylo nalezeno zařízení, v němž jsou uloženy přímo takové zprávy či k nim existuje vzdálený přístup, pokrývá zákonnost přístupu k e-mailu již zákonnost prohlídky.³³ Zde se však ocitáme na velmi tenkém ledě. Rovněž v tomto případě bude rozhodující, zda se na předmětném zažízení komunikace již nachází nebo zdali teprve bude odeslána, adresována.

Jestliže uvažujeme o komunikaci jako o zásilce v prostředí internetu, podáním zásilky se rozumí až okamžik zadání příslušného povelu (například stisknutím tlačítka send, reply, odeslat, odpovědět apod.), na základě něhož je text zprávy zaslán adresátovi.³⁴ V odborné praxi se objevil názor, že nejlepší možné řešení, jak se ke zprávě dostat, představuje jistý hybrid – postup podle § 158d odst. 3 TrŘ, ovšem za použití § 88 odst. 1 TrŘ per analogiam, tedy povolení ke sledování osob a věcí za splnění omezujících podmínek uvedených v § 88 odst. 1 TrŘ,³⁵ což však podle mého názoru není ideální řešení, neboť byť by si prostorové odposlechy zasloužily novelizaci, zejména ve vztahu k zúžení okruhu trestných činů, u nichž je to možné minimálně v případě zásahu do práva na soukromí v obydlí (§ 158d odst. 3 TrŘ), nelze ale klást vyšší požadavky na povolení provedení sledovaní osob a věcí, než které stanovuje zákon. Využití analogie se obecně v poukazovaném případě nejeví jako vhodné řešení, jestliže oba instituty slouží k jinému účelu a svou povahou se značně liší, byť ovšem nutno připustit, že oba instituty mají k sobě velice blízko.

S e-mailovou komunikací je to však poněkud složitější. E-mailová zpráva v písemné tištěné podobě, tj. po projití digitální zprávy přes tiskárnu, představuje věc ve smyslu trestního práva důležitou pro trestní řízení, kterou lze získat postupem podle § 78 či 79 TrŘ [vyžádání, odejmutí, nikoli podle ustanovení o zadržení a otevření zásilky (§ 86 až 87c TrŘ)].³⁶

Princip získání dat ze sociálních sítí, popřípadě internetových fór, je obdobný jako v případě e-mailových schránek ve vztahu získání komunikace z chatu, přijatých a odeslaných zpráv. V případě, že internetové fórum či informace na sociální síti jsou zcela běžně dostupné širokému okruhu osob nebo zcela bez omezení, nedá se takový prostor považovat za soukromý. Učiněné tvrzení lze vysvětlit na příkladu Facebooku, který představuje rozsáhlý společenský webový systém využívaný miliardami uživatelů. „Facebook je rozsáhlou multifunkční internetovou sociální sítí. Jedná se o komunikační platformu, která primárně slouží k navazování a udržování vztahů online a k šíření informací. Facebook umožňuje především vytváření sítě sociálních kontaktů, komunikaci mezi uživateli, vzájemné sdílení nejrůznějších multimediálních obsahů, organizaci událostí a prezentaci uživatelů, má však také mnoho dalších funkcí.“³⁷ Veřejně přístupný uživatelský profil na sociální síti má charakter masového komunikačního prostředku, stejně jako jiné obecně přístupné internetové stránky, a v takovém případě ho lze považovat za rovnocenný tisku, rozhlasu a televizi.³⁸

Každý facebookový profil má tzv. zeď, kde se zobrazují příspěvky uživatele, buď jím přímo zveřejněné, nebo podle nastavení jiných uživatelů příspěvky jemu veřejně adresované, tj. mimo messenger chat. Záleží na každém uživateli, jak si nastaví své facebookové soukromí, tj. rozsah sdílení uveřejňovaných informací, možnost kontaktování uživatele a jeho vyhledání. Za soukromý prostor ve smyslu zveřejněných příspěvků lze považovat veškerá data, která vidí jen uživatelem určení další uživatelé. Naopak data, která může vidět kdokoli a není nastavena žádná vyšší ochrana, mohou být orgány činnými v trestním řízení vytěžena bez dalšího povolení, neboť jsou volně dostupná. V případě, že pachatel na facebookový profil umístí veřejně přístupný příspěvek, orgán činný v trestním řízení jej bude moci použít bez vyššího stupně povolení.³⁹ Policejní orgán zpravidla zajišťuje příspěvky nebo jiný druh komunikace na Facebooku prostřednictvím tzv. printscreenů,⁴⁰ tedy sejmutím obrazovky počítače do obrazového souboru. Získání printscreenů ze sociální sítě Facebook je možné na základě operativní činnosti, podpůrných operativně pátracích prostředků, podle § 72 PolČR.⁴¹ Přiléhavé a výstižné vymetení facebooku předestřela státní zástupkyně v dovolacím řízení ve věci vedené pod sp. zn. 7 Tdo 1134/2020, jako virtuální prostor, „který má podobnou povahu jako „obydlí“, jehož „dveře“ tvoří počítačový systém, či jiný nosič informací, přičemž „klíčem“ k těmto „dveřím“ je bezpečnostní opatření, jimiž je lze odemknout. Trestní zákon při ochraně ústavou zaručeného práva na soukromí sankcionuje jakýkoli neoprávněný vstup do obydlí, a to i za pomoci shodného klíče, aniž by pachatel musel dveře do domu prolamovat násilím. Obdobně je tedy nutno postihovat případy, kdy pachatel prolomí „dveře“ do virtuálního prostoru například za pomoci hesla, které znal z dřívější doby, či za pomoci telefonního čísla, na který jsou tyto soukromé účty navázány.“⁴²

Obdobně může policejní orgán postupovat v případě, že získal přístup na základě součinnosti jiného uživatele,⁴³ informátora⁴⁴ nebo zřízeným facebookovým profilem vytvořeným speciálně pro účely konkrétního případu.⁴⁵ Byť Ústavní soud konstatoval, že prostředí Facebooku není prostorem ani soukromým, ani veřejným,⁴⁶ podle mého názoru bude záležet na nastavení soukromí samotným uživatelem. Na druhé straně pak stojí komunikace prostřednictvím chatů, která v každém případě spadá pod soukromou komunikaci, a pokud OČTŘ potřebuje data z takové komunikace, legitimně musí postupovat v souladu s trestním řádem. Jestliže je zapotřebí získat obsah zprávy, která byla dříve zaslaná, OČTŘ bude postupovat podle § 78 TrŘ o vydání věci ve spojení s § 8 odst. 1 TrŘ. O součinnost provozovatele se bude jednat v případě, kdy si policejní orgán v rámci operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ vyžádá povolení soudce, tj. v situacích, kdy bude monitorovat osobu pachatele a jeho komunikaci prostřednictvím sociálních sítí. V rámci klasických odposlechů podle § 88 TrŘ může dochazet k zachycení komunikace prostřednictvím audiohovorů nebo videohovorů rovněž v rámci sociálních sítí, ať již přes Facebook, Whatsapp, nebo i Skype. Za takové situace je nutné vydat příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu za splnění všech zákonných podmínek pro takový institut stanovených. Současně nelze opomíjet skutečnost, že nařízení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, jak již bylo shora nastíněno, podléhá přísným a striktním podmínkám pouze u vybraných trestných činů, jednak stanovených minimální horní hranicí trestní sazby, anebo taxativně explicitně vyjmenovaných trestných činů či trestných činů, u nichž to umožňuje mezinárodní smlouva. Vždy se však odposlech a záznam telekomunikačního provozu ke konkrétní telekomunikaci ve smyslu zákona o elektronické komunikaci povolí pouze za předpokladu, že daného účelu nelze dosáhnout jiným způsobem.

Ve vztahu k sociálním sítím je nutné dále podotknout, že společnosti provozující sociální sítě mají zpravidla sídla mimo Českou republiku,⁴⁷ a pro OČTŘ tak taková skutečnost představuje zejména delší čas pro samotné úkony v rámci klasických odposlechů, jakož i prostorových odposlechů. V praxi se tak jedná o dlouhý proces, přičemž v případě použití jak klasického odposlechu, tak i sledování osob a věcí, je nutnost zahájení úkonů policejním orgánem otázkou okamžiku dané chvíle.⁴⁸ Jediná další možnost kromě shora uvedených printscreenů je získání komunikace cestou právní pomoci, což však i z povahy věci je velmi zdlouhavá a časově náročná varianta, proto se ve větší frekvenci využívá spíše k součinnosti jiných uživatelů nebo imaginárních profilů.

Na závěr nutno dodat, že mohou existovat situace, kdy si OČTŘ, zpravidla policejní orgán, není jistý, zda postupovat při zajištění obsahu komunikace prostřednictvím operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí nebo na základě příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, přičemž i k této problematice bylo vydáno stanovisko nejvyššího státního zástupce č. 1/2015. Ústavní soud nesčetněkrát zdůraznil, že není důležitá forma rozhodnutí, ale účel. Na základě takového závěru je podle mého názoru důležité posoudit, zda by i povolení sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ splňovalo současně i podmínky pro vydání příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 odst. 1, 2 TrŘ, neboť povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu spočívá na splnění podmínek vyšší intenzity, tj. přísnějších. Podmínku okruhů trestných činů v § 88 odst. 1 TrŘ splňují všechny úmyslné trestné činy, jež jsou požadovány u sledování osob a věcí podle § 158d TrŘ, povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu ve formě příkazu vydává vždy soudce/předseda senátu, doba zásahu do základních práv je v základní nejdelší době trvání kratší (o dva měsíce), rovněž je stanoveno více požadavků na odůvodnění žádosti na samotné povolení. Pokud tedy bude vydán příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního prostoru pro danou elektronickou komunikaci, bude takový příkaz zjednodušeně řečeno splňovat rovněž mírnější podmínky pro povolení sledování osob a věcí, kdy účel institutu je v daném případě shodný. Bude se jednat sice o pochybení, ale nemělo by mít za následek takovou vadu řízení, aby byl úkon považován za procesně nezákonný.

V případě, že mají být výstupy z jednotlivých odposlechů použity jako důkaz v trestním řízení, zákonodárce pro prostorové a klasické odposlechy stanovil rozdílné vymezení požadavků. Jestliže mají odposlechy a záznam telekomunikačního provozu sloužit jako důkaz v trestním řízení, je nutné k němu připojit protokol s uvedením údajů o místě, času, způsobu a obsahu provedeného záznamu, jakož i o orgánu, který záznam pořídil.⁴⁹ Vadou řízení není skutečnost, že protokol o provedeném odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu chybí, neboť je možné, aby si jej soud dodatečně vyžádal.⁵⁰ V případě prostorových odposlechů není kladen důraz na protokol o sledování specifických požadavků, nýbrž jsou vyžadovány náležitosti uvedené v § 55 a 55a TrŘ. Ve své podstatě se však jedná o detailnější rozbor úkonu, ovšem s výrazně nižšími nároky než v případě klasického odposlechu.

Rozdílnost mezi oběma instituty spočívá rovněž v aprobační činnosti. V odborné literatuře se uvádí, že příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu je rozhodnutím sui generis.⁵¹ S tímto tvrzením se dá souhlasit. Je tedy nezbytné na něj klást minimálně požadavky stanovené v § 134 TrŘ. Rozhodnutím svého druhu se řeší operativně některé otázky, v nichž je potřeba rozhodnout, avšak rozsudek nebo usnesení není vzhledem ke specifičnosti povahy takového rozhodnutí možné užít⁵² a provádí se v neveřejném zasedání bez přítomnosti slyšení stran. Naopak u prostorových odposlechů dochází k zákonnému provedení sledování osob a věcí podle § 158d odst. 2, 3 TrŘ na základě „pouhého“ povolení, a to jak v případě státního zástupce, tak soudce. Povolení bývá řazeno mezi opatření, která nemají blíže vymezenou podobu.⁵³ Nicméně trestní řád v § 158d odst. 4 stanovuje na obsah povolení u prostorových odposlechů konkrétní požadavky odůvodnění. Tímto má v tomto případě povolení zákonem předvídanou podobu s požadovanými náležitostmi, a blíží se tak rozhodnuti sui generis,⁵⁴ čímž se blíží k příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Na rozdíl od příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, proti němuž je možné za splnění podmínek podle § 88 odst. 8 TrŘ podat návrh na přezkum k Nejvyššímu soudu, proti opatření u prostorových odposlechů nelze podat ani stížnost.

Ve vztahu ke konkrétnímu obsahu příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu je nutné uvést, že konkrétní náležitosti obsahuje jednak samotný trestní řád v § 88 odst. 1, 2 a jednak dnes již bohatá judikatura Nejvyššího soudu, potažmo i Ústavního soudu. Průlomovým rozhodnutí ve vztahu k náležitostem příkazu k odposlechu je usnesení Nejvyššího soudu z 20. 1. 2016, sp. zn. 4 Pzo 10/2015, jež detailně rozebírá obsah předmětného příkazu. Naopak nelze stanovovat více požadavků, než zákon vymezuje. Proto nelze souhlasit s některými názory odborné veřejnosti, které v rámci své argumentace mezi potřebné náležitosti vkládají i jiné, pro příkaz nepotřebné údaje.⁵⁵

Příkazy k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydané soudcem příslušného soudu, popřípadě předsedou senátu, musí vzhledem k zákonnému požadavku § 88 odst. 2 TrŘ obsahovat v písemném vyhotovení uživatelskou adresu nebo zařízení, přičemž vymezení jednotlivých typů uživatelských adres a zařízení nalezneme v zákoně o elektronických komunikacích. Pro lepší představu lze uvést alespoň několik příkladů: účastnické číslo (byť v příkazu zpravidla chybně „telefonní číslo“), IMSI, IMEI, síť, adresa elektronické pošty (pojem širší než e-mail), identifikátory (mac adresa, IP adresa, vytáčení připojení).⁵⁶ Zejména již z dikce zákona vyplývá, že odposlechy a záznam telekomunikačního provozu lze povolit až po vyhodnocení možnosti využití jiných institutů trestního řízení, které by představovaly menší invazivní způsob zásahu do základních práv a svobod po reflektování testu proporcionality a subsidiárního použití. Byť si je nutné uvědomit, že na odůvodnění povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu nelze klást takové obsahové požadavky jako na rozhodnutí meritorní, když na podkladě těchto povolení teprve mají být zajišťovány důkazy a skutečnosti potřebné k objasnění věci, nelze opomíjet zákonem požadované obligatorní náležitosti odůvodnění těchto povolení. Z ustálené judikatury Ústavního soudu vyplývá,⁵⁷ že adekvátní úroveň obsahové preciznosti jednotlivých náležitostí příkazu se odvíjí od zákonného požadavku, že k jeho vydání postačí důvodně předpokládat, že jím budou sděleny skutečnosti významné pro trestní řízení. Nejvyšší soud ve své rozhodovací praxi v rámci posuzování povolení sledování osob a věcí, ale i příkazů k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, opakovaně uvádí, že v případě, kdy odůvodnění těchto příkazů jsou stručná, musí obsahovat minimálně argumentaci, že odposlechem budou získány významné skutečnosti pro trestní řízení včetně uvedení, alespoň rámcově, jaké skutečnosti budou zjištěny.⁵⁸ Z judikatury Nejvyššího soudu lze poukázat především na usnesení velkého senátu trestního kolegia z 26. 6. 2013, sp. zn. 15 Tdo 510/2013 (publikované pod Rt 13/2014), potažmo i další rozhodnutí. Je-li příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu vydáván ve stadiu prověřování, je třeba v odůvodnění vysvětlit, proč jde o úkon neodkladný nebo neopakovatelný ve smyslu § 160 odst. 4 TrŘ. Nepostačuje pouhé konstatování.

O důležitosti uvedení všech podstatných náležitostí tak, jak je vymezuje trestní řád, se přesvědčil i státní zástupce v kauze Nečasová, kdy na základě nezákonně nařízeného odposlechu ve věci obviněné Nečasové Nejvyšší soud v rámci přezkumu odposlechu musel konstatovat, že příkazem k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu byl porušen zákon.⁵⁹ V poukazovaném případu na příkaz nenahlížel pouze formálně, nýbrž hodnotil i formálně-materiální naplnění. Nejvyšší soud v rozhodnutí ze 7. 6. 2017, sp. zn. 6 Tz 3/2017, dospěl k závěru, že zákonnost příkazů k odposlechu, jakož i obdobné úkony či důkazy získané na jejich základě, je nutné s ohledem na doktrinální a judikaturní požadavky posuzovat prizmatem formálně-materiálním. Na příkazy proto nesmí být nahlíženo ryze formálně, neboť případné formální nedostatky mohou být věcně odůvodněny konkrétními skutkovými okolnostmi obsaženými v odůvodněních příkazů. „Na posuzování zákonnosti těchto úkonů je nutné nahlížet formálně-materiálně, a nikoli vytržením obdobných (podle odvolacího soudu obecných) pasáží z kontextu a souvislostí příslušného odůvodnění dospět k (formálnímu) závěru o obecnosti celého odůvodnění.“⁶⁰ Ke sjednocujícímu rozhodnutí Nejvyššího soudu se vyjadřuje i odborná veřejnost, která jej přijímá bez větších námitek.⁶¹

Ve vztahu k prostorovým odposlechů a formálně-materiálnímu posouzení zaujímají Nejvyšší soud i Ústavní soud totožný názor. I v případě operativně pátracího prostředku je povolení nutné přezkoumávat a hodnotit nejen po formální stránce, leč i s ohledem na materiální hledisko. Závěry v judikatuře k příkazu ke klasickým odposlechům tak lze vztáhnout rovněž na povolení ke sledování osob a věcí.⁶² V neposlední řadě lze poukázat i na usnesení Nejvyššího soudu z 9. 2. 2011, sp. zn. 5 Tdo 47/2011, podle kterého „formální pochybení, spočívající v tom, že v příkazu k prohlídce nebyla zdůvodněna neodkladnost úkonů, nemůže znegovat podstatu a povahu neodkladnosti provedeného úkonu. (...) Absenci odůvodnění neodkladnosti nebo neopakovatelnosti úkonu je třeba považovat za důležité pochybení, které nelze bagatelizovat. Přitom je však třeba v každém jednotlivém případě náležitě zvažovat povahu takového pochybení, a to zejména z materiálního hlediska, tedy zda i přes absenci náležitého odůvodnění zde podmínky neodkladnosti jsou dány s ohledem na konkrétní okolnosti případu.“ Takové rozhodnutí v žádném případě však neznamená rezignaci na kvalitu či materiální věcnost jednotlivých povolení ke sledování osob a věcí, nýbrž pouze skutečnost, že případné formální nedostatky spočívající v absenci dílčích požadavků v odůvodnění příkazu nezpůsobí bez dalšího jeho nezákonnost. Bohužel formální nedostatky a pochybení již v přípravném řízení, v němž se zpravidla odposlechy i sledování osob a věcí (prostorové odposlechy) odehrávají, zmaří další postup ve věci. Omezení možnosti používání tohoto institutu pouze na úmyslné trestné činy lze pak chápat jako dostatečnou konkretizaci okruhu osob a trestných činů.

V případě klasického odposlechu, jakož i prostorového odposlechu, je nepřípustné monitorovat komunikaci mezi obviněným a jeho obhájcem.⁶³ Nicméně je nasnadě poukázat na výjimky, kdy lze monitorovat komunikaci mezi obhájcem a jeho klientem. Obecně platí, že do práva na obhajobu nemůže být zasaženo ani v případě zaznamenání rozhovoru či jiné komunikace mezi obviněným a obhájcem. Ústavně zaručená výjimka zásahu do tajemství dopravovaných zpráv neplatí při komunikaci mezi obhájcem a jeho klientem, jestliže OČTŘ mají důvodný předpoklad, že obhájce sám páchá trestnou činnost nebo se na trestné činnosti podílí. V takových případech nelze omlouvat trestné jednání obhájce a je možné odposlouchávat a sledovat komunikaci obhájce. I obhájce může být osobou trestně odpovědnou, a proto je nutné pamatovat, že v důvodných případech lze použít odposlech i na komunikaci mezi obhájcem a obviněným. Tato skutečnost je pak potvrzena v současné době již ustálenou judikaturou Nejvyššího soudu a Ústavního soudu.⁶⁴ Zákon o advokacii v § 1 stanovuje, že advokát poskytuje právní pomoc, či jinak řečeno, právní služby, kdy ochranu požívá komunikace s klientem,⁶⁵ nicméně na druhé straně je nutné pamatovat, že co není výkonem advokacie, nemá právo na ochranu vyššího stupně. Za takovou činnost může být považováno jednání obhájce ku jeho prospěchu (ku prospěchu advokáta), zakládající znaky trestného činu, nebo se zájmy rozpornými s klientem. Porušením práva na obhajobu není ani použití záznamů pořízených při sledování osob a věcí podle § 158d TrŘ v jiné trestní věci, jestliže se jedná o důkazy neopakovatelné (§ 160 odst. 4 TrŘ), kdy je jejich použití opodstatněné.⁶⁶

Odposlech a záznam telekomunikačního provozu provádí v běžných případech Útvar zvláštních činností služby kriminální policie a vyšetřování Policie ČR. Jiný režim z důvodu požadované vyšší míry utajenosti se odehrává u Bezpečnostní informační služby a Vojenského zpravodajství. V případě prostorových odposlechů je to policejní orgán obecně.

Použití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu kontroluje Poslanecká sněmovna ČR, která k tomuto účelu zřídila kontrolní orgán, přičemž kontrolu samotnou vykonává Policie ČR po předchozím vyrozumění ministra vnitra. Takovéto řešení však není ideální, neboť pokud si vzpomeneme na případ bývalého ministra Ivana Langra, který byl několik let odposloucháván,⁶⁷ byl nakonec osobou, která mohla sama rozhodovat o kontrole nařízených odposlechů na jeho osobu. Odposlechy a záznam telekomunikačního provozu jsou však dále kontrolovány mocí soudní, konkrétně v rámci klasických námitek v řízení před soudem, prostřednictvím opravných prostředků, řádných i mimořádných, a rovněž po splnění trestním řádem stanovených podmínek i speciálním „opravným“ prostředkem, a to přezkumem u Nejvyššího soudu, o němž rozhoduje speciální tříčlenný trestní senát.⁶⁸ Tzv. Velké ucho, jak je poslanecká komise přezdívaná, bylo vytvořeno jako Stálá komise pro kontrolu použití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, použití sledování osob a věcí a rušení provozu elektronických komunikací. Vedle toho pak existuje rovněž poslanecká komise pro kontrolu Generální inspekce bezpečnostních sborů.⁶⁹

Vzájemné blízkosti a provázanosti mezi oběma instituty si je vědoma i odborná veřejnost a rovněž zákonodárce. Již před pěti lety se objevily první pokusy o větší přiblížení odposlechů a prostorových sledování osob a věcí formálním požadavkům. Komise pro kontrolu použití odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, použití sledování osob a věcí a rušení provozu elektronických komunikací a komise pro kontrolu činnosti GIBS přijaly dne 23. 2. 2017 usnesení, jimiž žádaly vládu o předložení novely trestního řádu. Komise požadovaly, aby i prostorové odposlechy podle § 158d odst. 2 TrŘ, které doposud povoluje státní zástupce, byly oprávněním soudu, tj. aby sledování osob a věcí, při kterém mají být pořizovány zvukové, obrazové nebo jiné záznamy podle § 158d odst. 2 TrŘ, povoloval soudce jako v případě klasických odposlechů nebo prostorových odposlechů podle § 158d odst. 3 TrŘ, při nichž dochází k zásahu do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo je zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků.

I mezi prostorovými odposlechy panují rozdíly, které se promítly rovněž v jejich úpravě v trestním řádu, když podle intenzity zásahu do práv odposlouchávaného (sledovaného) povoluje operativně pátrací prostředek státní zástupce nebo soudce. Na problémy v rámci kompetence mezi státním zástupcem a soudcem ukazuje i projednávaná věc Beretta, v níž došlo k povolení sledování uvnitř vozidla státním zástupcem.⁷⁰ GPS zařízení na sledování aut může povolit jen státní zástupce, což lze vyčíst z rozhodnutí Ústavního soudu. Sledování osob a věcí spočívající v tzv. prostorovém odposlechu komunikace v motorovém vozidle není v trestním řádu výslovně upraveno. Vymezením „obydlí“ se podle nálezu Ústavního soudu č. 219/2010 Sb.⁷¹ rozumí rovněž automobil jako soukromý prostor, pro něhož je nutné povolení prostorových odposlechů soudcem.⁷² Nicméně takto učiněné tvrzení neplatí absolutně a vždy je nutné zohlednit konkrétní skutkové okolnosti. Sledování osobních motorových vozidel, při kterém OČTŘ pořizují záznamy pro účely trestního řízení, nedosahuje intenzity zásahu do soukromí, k němuž dochází u domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor a pozemků podle § 82 a násl. TrŘ, a není při něm potřeba souhlas soudce. Policejní orgán, státní zástupce i soud musí k povolení osob a věcí přistupovat tak, aby co nejvíce šetřili práva a svobody dotčených osob, což se projevuje především v nutnosti dodržovat podmínky pro použití povolení ke sledování osob a věcí, ale také v povinnosti nakládat odpovídajícím způsobem se získanými záznamy.⁷³

V současné době probíhá rozsáhlá diskuze v rámci rekodifikace trestního řádu o zařazení zvláštního přezkumu prostorových odposlechů Nejvyšším soudem obdobně, jako tomu je v případě klasických odposlechů⁷⁴ v § 314l až 314n TrŘ. Rovněž tedy zákonodárce si uvědomuje zásah do základních lidských práv odposlouchávaného, potažmo v tomto případě sledované osoby. Prostorové odposlechy lze považovat oproti těm telefonním za invazivnější. Zasahují do lidských svobod mnohem většího počtu osob než jen v případě telefonujícího. Prostorové odposlechy zaznamenávají všechno a všechny.⁷⁵ Zavedením možnosti přezkumu lze spatřovat výhodu především v tom, že za předpokladu obdobně stanovených podmínek bude moci podat návrh na přezkum rovněž osoba odlišná od osoby na pozici podezřelého, například rodinní příslušníci nacházející se v místnosti, v němž jsou naistalována technická zařízení k odposlechu a monitoringu jak hlasovému, tak i obrazovému. Nicméně vzhledem k zanedbatelnému rozdílu v počtu porušení zákona nezákonnými odposlechy a záznamem telekomunikačního provozu mezi dovoláním a přezkumem nepovede ani potenciální nový institut k větší obezřetnosti při jeho využívání.⁷⁶

Nejednoznačnost panuje rovněž v užití § 158d odst. 10 TrŘ, podle něhož může být použito sledování osob a věcí v jiné trestní věci, jestliže naplňuje podmínky ve věci nové. Nejvyšší soud se v rámci řízení o stížnosti pro porušení zákona vyslovil v tom směru, že § 158d odst. 10 TrŘ výslovně umožňuje křížové použití pouze prostorových odposlechů pořízených mimo obydlí. Použití prostorových odposlechů provedených podle odstavce 3 v obydlí by podle mého názoru však nemělo být aplikováno bez dalšího, ale pouze se zvýšeným důrazem na zásadu přiměřenosti a nejlépe jen u úmyslných trestných činů stanovených minimálně podle § 88 odst. 1 TrŘ.⁷⁷ Za zvýšenou pozornost však jistojistě stojí míra zásahu do práva na soukromí v případě prostorových odposlechů v obydlí a v případě klasických odposlechů. Zpravidla byt představuje prostředí, v němž prožíváme a hovoříme o nejniternějších a nejintenzivnějších záležitostech ze soukromého života, a tím může být zasaženo do našeho práva na soukromí v nejvyšší možné míře. Sjednocující názor měl poskytnout Nejvyšší soud, když do zelené sbírky soudních rozhodnutí vložil svá dvě předchozí rozhodnutí. Jedná se však o poněkud nešťastný krok, neboť o použitelnosti záznamů ze sledování v jiné trestní věci u odposlechu provedeného podle odstavce 3 se Nejvyšší soud nezaobírá výrazněji zdůrazněním zásady přiměřenosti. Jak již bylo shora uvedeno, prostorové odposlechy v obydlí představují jeden z nejzásadnějších zásahů do práva na soukromí, a jestliže pro prostorové odposlechy podle odstavce 3 nejsou oproti požadavku na klasické odposlechy kladeny vyšší nároky (například zúžením okruhu trestných činů), není závěr Nejvyššího soudu zcela správný, respektive úplný.

Otázkou zůstává, jestli může docházet k využití odposlechů ve vykonávacím řízení. Nejvyšší soud již několikrát judikoval, že je možné využití odposlechu podle § 88 TrŘ rovněž ve vykonávacím řízení.⁷⁸ Na druhé straně neexistuje jednotný názor, jak je tomu v případě prostorových odposlechů. Konkrétní judikaturou nepodložený článek „Sledování osob po skončení trestního stíhání nepřipouští sledování osob a věcí podle § 158d ve stadiu vykonávacího řízení“⁷⁹ hovoří o nařízení prostorového odposlechu, jenž měl být nařízen pro získání poznatků o chování odsouzeného v době přerušení výkonu trestu ze zdravotních důvodů. V tomto smyslu nelze tvrzení upřít relevanci, neboť prostorový odposlech je, jak bylo shora uvedeno, možné povolit pouze pro případy vyšetřování trestných činů a stíhání jejich pachatelů, avšak z článku není zřejmé, jestli se jedná o reálný případ, který byl řešen soudem, nebo pouze o smyšlený potenciální případ. Jestliže by tedy měl být prostorový odposlech nařízen v poukazovaném případě, bylo by to možné například v rámci jiné trestné činnosti, pro niž by byl tento operativně pátrací prostředek povolen.

V případě nepoužitých odposlechů a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 odst. 7 TrŘ musí dojít ke zničení, které se v praxi provádí předepsaným způsobem (nejčastěji smazáním a spálením, a to nejen na datových nosičích, ale rovněž veškerých přepisů těchto záznamů v listinné podobě). Policejní orgán je povinen vše uvedené zničit z úřední povinnosti, a nikoli až na návrh. K problematice zničení odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu se vyjadřoval v rámci své judikatury i Ústavní soud. V nedávné době musely soudy řešit i další vyvstalý problém týkající se konstatování, že odposlechy a záznam telekomunikačního provozu jsou nezákonné, přičemž nezákonnost byla vyslovena Nejvyšším soudem po provedeném přezkumu podle § 314l až 314n TrŘ. Ke zmíněné problematice vydal stanovisko nejvyšší státní zástupce (č. 1/2018 Sb.⁸⁰), v němž uvádí, že per analogiam se v takových případech má postupovat obdobně jako v § 88 odst. 7 TrŘ. Byť se na první pohled jeví nastíněný problém jako v praxi běžně řešený, soudy se právě touto otázkou zabývaly poprvé. Z logiky věci nikoho z nás nepřekvapí, že na zničení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, které byly pořízeny v trestním řízení podle § 88 odst. 1, 2 TrŘ a následně byly Nejvyšším soudem ve zvláštním přezkumném řízení shledány nezákonnými, se aplikuje § 88 odst. 7 TrŘ per analogiam (legis). V případě prostorových odposlechů byl však zákonodárce skoupý na slovo a v zákonných požadavcích v § 158d odst. 8 TrŘ zakotvil pouze „pokud nebyly při sledování zjištěny skutečnosti důležité pro trestní řízení, je nutno záznamy předepsaným způsobem zničit“. Trestní řád tak explicitně nestanovuje konkrétnější požadavky na zničení záznamů a je třeba si vypomoci jinými právními a interními předpisy.⁸¹

Odposlechy obecně představují významný zásah do práv sledovaného či odposlouchávaného, ať již se jedná o „klasické“ odposlechy podle § 88 TrŘ, tak tzv. prostorové odposlechy podle § 158d odst. 2, 3 TrŘ, kdy pojem tzv. prostorového odposlechu trestní řád ani jiný právní předpis explicitně nedefinuje. Zákonodárce v trestním řádu upravil oba instituty v odlišných částech trestního řádu, neboť oba instituty, byť jsou si velmi blízké, svou povahou slouží k jinému cíli. Určit hranici mezi těmito procesními prostředky lze podle charakteru zaměření nástroje. Za současného legislativního stavu se doporučuje, aby odposlech a záznam telekomunikačního provozu směřoval zejména vůči určitému komunikačnímu kanálu, přes který vzájemně komunikují konkrétní osoby. Podstatou je tedy zachytávání jím přenášených zpráv v reálném čase v rámci přenosové trasy tohoto kanálu. Oproti tomu sledování osob a věcí podle § 158d odst. 2, 3 TrŘ by mělo vycházet již ze svého názvu a směřovat k určité věci či určité osobě. Institut odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu tak podle mého mínění není ve vztahu speciality k operativně pátracím prostředkům. V praxi nezřídka orgány činné v trestním řízení váhají nad užitím konkrétního institutu, a proto užívají jakýsi hybrid – postup podle § 158d odst. 3 TrŘ, ovšem za použití § 88 odst. 1 TrŘ per analogiam, tedy povolení ke sledování osob a věcí za splnění omezujících podmínek uvedených v § 88 odst. 1 TrŘ. Využití obou procesních institutů zpravidla nalezneme v případech s nutností zjištění obsahu e-mailové komunikace. Hraničním momentem, kdy se OČTŘ v případě e-mailu rozhoduje, podle jakého ustanovení a institutu zakotveného v trestním řádu bude postupovat, sehrává okamžik odeslání zprávy (textu). OČTŘ tak musí zvážit jednak operativně pátrací prostředek sledování osob a věcí podle § 158d odst. 3 TrŘ, a jednak klasický odposlech a záznam telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ.

S ohledem na dikci zákona je zřejmé, že klasické odposlechy mohou být na základě rozhodnutí sui generis v podobě příkazu k odposlechu a záznamu vydaného soudcem nebo předsedou senátu na dobu maximálně 4 měsíců u nižšího počtu trestných činů, neboť vymezení trestných činů v § 88 odst. 1 TrŘ představuje pouze úzkou výseč ze všech úmyslných trestných činů, u nichž je možné povolit sledování osob a věcí. Tento operativně pátrací prostředek povoluje buď státní zástupce (§ 158d odst. 2 TrŘ), nebo soudce (§ 158d odst. 3 TrŘ) na dobu maximálně 6 měsíců, tedy o 1/3 delší než v případě klasických odposlechů. Nutno dodat, že použití operativně pátracích prostředků, zejména podle § 158d odst. 3 TrŘ, nevyžaduje čistě toliko formální postup jako v případě odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu podle § 88 TrŘ. Ve vztahu ke konkrétnímu obsahu odůvodnění, jakož i obecných náležitostí, jsou kladeny vyšší nároky právě na odposlech a záznam telekomunikačního provozu. Podle ustálené judikatury Nejvyššího a Ústavního soudu nelze na obsah příkazu k povolení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu a povolení sledování osob a věcí nahlížet pouze formálně, nýbrž hodnotit i formálně-materiální naplnění. S ohledem na doktrinální a judikaturní požadavky se musí posuzovat prizmatem formálně-materiálním, neboť případné formální nedostatky mohou být věcně odůvodněny konkrétními skutkovými okolnostmi obsaženými v odůvodněních příkazů.

Oba instituty, jak je patrné z dostupné judikatury, hrají zásadní roli zejména v přípravném řízení, nicméně je možné je použít i ve vykonávacím řízení. V případě klasického odposlechu již několikrát Nejvyšší soud potvrdil, že je možné využít zajišťovací institut odposlechu k dodání odsouzeného do výkonu trestu odnětí svobody. V modifikovaném případě se však domnívám, že by byl možný takový postup i u prostorových odposlechů, byť za splnění konkrétních okolností a v souladu se zákonem. Sledování osob a věcí však podle mého nelze využít například v případě kontroly podmínky v rámci podmíněného propuštění z výkonu trestu.

Na základě statistik Policie ČR a GIBS lze vyvrátit lichá tvrzení zejména ze strany obhájců o nadužívání odposlechů obecně a jejich navyšujícím se počtu. V současné době počet úkonů v rámci klasických odposlechů a prostorových odposlechů stále klesá. Jednotlivé počty úkonů v rámci těchto institutů se pak však výrazně liší napříč celou Českou republikou v rámci jednotlivých krajů. Zatímco například v Praze nebo Moravskoslezském kraji hovoříme o stovkách úkonů za rok, v rámci například Pardubického kraje se tyto instituty využívají minimálně, a to v řádech desítek úkonů za rok. Nezákonnost příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, jakož i povolení sledování osob a věcí, na Nejvyšším soudu v rámci dovolání a u klasických odposlechů i zvláštního přezkumu podle § 314l až 314n TrŘ dokazuje, že OČTŘ se snaží dodržovat zákonnost a legitimitu u odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu. Nabízí se tedy otázka, zda navrhovaná rekodifikace trestního řádu by měla obsahovat i přezkum prostorových odposlechů v rámci zvláštního přezkumu na Nejvyšším soudu ve specializovaném senátu.

Z tabulky komparující prostorové a klasické odposlechy na s. 27 je zřejmé, že právní úprava klasických odposlechů představuje propracovanější a svým způsobem striktnější a systematičtější zakotvení. Zatímco u prostorových odposlechů je nemyslitelné použití poznatků z „odposlechu“ mezi obviněným a obhájcem, právní úprava klasických odposlechů jde ještě dál a zachycení komunikace prostřednictvím tohoto institutu považuje za nepřípustné. Trestní řád ani nestanovuje lhůtu pro zničení záznamů ze sledování osob a věcí ve smyslu § 158d TrŘ, jestliže nebyly zjištěny skutečnosti významné pro trestní řízení. Rovněž bychom si měli uvědomit rozdílnost v nazírání na povinnost průběžně vyhodnocovat trvání důvodů nařízeného klasického odposlechu a povoleného prostorového odposlechu. Zatímco u klasických odposlechů taková povinnost výslovně vyplývá ze znění trestního kodexu (§ 88 odst. 3 TrŘ), v případě sledování osob a věcí taková povinnost absentuje v trestním řádu. Mimo jiné zákon přiznává oprávnění provádění odposlechů pouze Policii ČR, zatímco prostorové odposlechy náleží do gesce širšího okruhu subjektů (policejní orgán obecně).

Odposlechy obecně pak představují ožehavé téma u mediálně známých kauz. Pro příklad lze poukázat na věc obviněného Davida Ratha, trestní kauzy Nečasové, prostorové odposlechy ve vozidle v případu Beretta, odposlechy exministra Langra, v Brně rozsáhlé kriminální činnosti pod názvem STOKA na radnici pro Brno-střed aj. V očích veřejnosti pak zejména s ohledem na veřejný život zainteresovaných obviněných budí klasické odposlechy a prostorové odposlechy zájem, byť je často mylně spojují s odposlechy soukromých společnosti, jako tomu bylo například v případě rozsáhlých odposlechů společností Huawei.

V případě odposlechů, jakož i v případě sledování osob a věcí, musí OČTŘ reagovat na trend páchané trestné činnosti. Vzhledem k tomu, že se trestná činnost stále častěji alespoň částečně přesouvá do kyberprostoru a prostředí telekomunikací, je nutné s klasickými i prostorovými odposlechy počítat v hojnější míře a současně vytvořit tlak na zákonodárce pro změnu využívání prostorových odposlechů v obydlí, respektive stanovit přísnější podmínky pro jejich povolení a provedení.