Dne 16. července 1998 předložil senát trestního kolegia Nejvyššího soudu Ústavnímu soudu podle čl. 95 odst. 2 Ústavy České republiky (dále jen „Ústava“) návrh na zrušení § 22 odst. 1 branného zákona č. 92/1949 Sb., ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „branný zákon“) a § 269 a 270 trestního zákona č. 140/1961 Sb. (dále jen „trestní zákon“). Podle čl. 95 odst. 2 Ústavy může tak soud učinit, dojde-li k závěru, že zákon, jehož má být při řešení věci použito, je v rozporu s ústavním zákonem. Návrh se odvolává též na § 224 odst. 5 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, podle něhož soud přeruší trestní stíhání, má-li za to, že zákon, jehož užití je v dané trestní věci rozhodné pro rozhodování o vině a trestu, je v rozporu s ústavním zákonem nebo mezinárodní smlouvou, která má přednost před zákonem, a předloží v takovém případě věc Ústavnímu soudu.
Protože dne 22. července 1998 byl jiným senátem trestního kolegia Nejvyššího soudu předložen Ústavnímu soudu zcela shodný návrh na zrušení těchže právních norem, byl tento návrh odmítnut pro nepřípustnost usnesením Ústavního soudu ze dne 4. listopadu 1998 sp. zn. Pl. ÚS 21/98 z toho důvodu, že projednání tohoto návrhu brání překážka věci zahájené.
Ústavní soud zjistil, že jde u návrhů obou senátů Nejvyššího soudu o zcela shodný návrh. Z toho plyne, že rozhodnutí o návrhu na zrušení právních předpisů dříve podaném bude třeba chápat jako věc rozsouzenou vůči stejnému návrhu dalšímu. Na tom nic nemění skutečnost, že oba senáty Nejvyššího soudu předložily shodný návrh na základě řízení o konkrétních kauzách, jež mají navzájem i své odlišné aspekty.
Návrh Nejvyššího soudu na zrušení § 22 odst. 1 branného zákona a § 269 a 270 trestního zákona poukazuje na to, že součástí branné povinnosti je i služební povinnost, tj․ povinnost včas nastoupit a vykonávat vojenskou činnou službu. Vznik a zánik služební povinnosti (§ 20 branného zákona) je upraven v § 21 a 22 branného zákona. Služební povinnost končí propuštěním z vojska. V § 22 branného zákona se upravuje celkem pět důvodů umožňujících propuštění občana z vojska. Mezi nimi není jako důvod propuštění uvedeno odsouzení pro trestný čin nenastoupení služby v ozbrojených silách podle § 269 trestního zákona, z čehož plyne, že tato povinnost trvá i po pravomocném odsouzení pro uvedený trestný čin.
V návrhu se dále uvádí, že tato zákonná úprava příslušným vojenským orgánům ukládá každého, kdo má služební povinnost, k výkonu vojenské služby povolat a dbát na to, aby ji splnil. Orgány vojenské správy musí takto postupovat až do doby, než občan tuto povinnost splní. Ustanovení § 269 trestního zákona nezbavuje orgány vojenské správy povinnosti takového občana opětovně k vojenské činné službě povolat.
Ústavní soud svým nálezem ze dne 18. září 1995 sp. zn. IV. ÚS 81/95 (uveřejněným pod č. 32/1997 Sb.), jakož i dalšími nálezy dospěl k závěru, že pro trestný čin nenastoupení služby v ozbrojených silách podle § 269 odst. 1 trestního zákona může být občan odsouzen pouze jednou a každé další nenastoupení vojenské činné služby, při kterém obviněný pouze setrvává na své dříve projevené vůli vojenskou službu nenastoupit, je totožným skutkem, protože jde o stejné jednání a stejné následky. Další stíhání v takovém případě se považuje za porušení zásady „ne bis in idem“, tj. zásady, že nikdo nemůže být stíhán za čin, pro který již byl pravomocně odsouzen nebo zproštěn obžaloby. Tím podle názoru Nejvyššího soudu vzniká situace, kdy na jedné straně splnění významné občanské povinnosti vynutitelné není a na druhé straně pak orgány vojenské správy mají zákonem uloženu povinnost trvat na vykonání vojenské služby. Kdyby tak nepostupovaly, jednaly by v rozporu se zákonem.
Tuto situaci pokládá Nejvyšší soud z hlediska právního státu za neúnosnou. V právním státě musí být plnění povinnosti vynutitelné a nesplnění významné zákonem stanovené povinnosti sankcionováno anebo by měl stát od ukládání takové povinnosti ustoupit. Situace, kdy občan přes formální zakotvení povinnosti v zákoně tuto povinnost reálně nemá, zatímco státní orgány v důsledku zakotvení této povinnosti v zákoně jsou povinny na jejím splnění trvat, je protiústavní. Zákon musí být zřetelný a dostatečně přesný, aby občané i státní orgány mohli regulovat své chování. U každého zákona zasahujícího do základních práv jednotlivce je třeba uvážit, zda a do jaké míry jsou jeho příkazy zřetelně a přesně definovány a zda jsou vhodné, potřebné a přiměřené svému účelu. Právní nejistota občanů plynoucí z nezřetelného a nepřesného vymezení zákonných ustanovení znamená ztrátu věrohodnosti právního státu.
Z uvedených důvodů pokládá Nejvyšší soud za nezbytné uvést ustanovení § 22 odst. 1 branného zákona do souladu s požadavkem čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), a to upřesnění důvodů propuštění z vojska jejich doplněním o další případ, totiž o případ osob pravomocně odsouzených pro trestný čin nenastoupení služby v ozbrojených silách podle § 269 trestního zákona.
V tomto smyslu se obrátila předsedkyně Nejvyššího soudu dne 10. srpna 1998 na ministra obrany. Dne 9. září 1998 obdržela odpověď se sdělením, že navrženou úpravu branného zákona ministr obrany odmítá proto, že nově navrhovaný branný zákon již vůbec neobsahuje ustanovení o propuštění z vojska a že z hlediska rovnosti občanů nelze některé z nich zprostit branné povinnosti jen proto, že pro odmítnutí vojenské činné služby byli již potrestáni. To se týká obzvláště mimořádné služby za stavu ohrožení státu nebo za válečného stavu. V souvislosti s přípravou nového branného zákona se též navrhuje novelizace § 269 odst. 1 trestního zákona.
Vyjádření Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky dle § 69 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, vyjadřuje pochybnosti o návrhu Nejvyššího soudu. Uvádí zejména, že: „Pochybnosti lze mít i o tom, zda v uplatňování státní moci v posuzovaných případech podle § 22 odst. 1 branného zákona lze při důsledném respektování nálezů Ústavního soudu, vztahujících se k této věci, spatřovat nesoulad s čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod ... . Navrhovatel z hlediska případného zrušení předmětného ustanovení dostatečně neobjasnil důvody, které jej vedly k názoru o protiústavnosti výše uvedeného stavu, respektive citovaného ustanovení branného zákona.“. Dle citovaného vyjádření se nepovažuje povinnost státních orgánů zasílat občanům opětovné povolávací rozkazy v daném kontextu za relevantní. Dále se uvádí, že případné doplnění § 22 odst. 1 branného zákona o další důvod propuštění z vojska spočívající v odsouzení podle § 269 trestního zákona by mohlo ve svých důsledcích vést i k tomu, že by byl výkon vojenské služby v budoucnu znemožněn i občanovi, který byl pro tento trestný čin odsouzen a později projevil vůli vojenskou službu absolvovat. Vyjádření Poslanecké sněmovny souhlasí s požadavkem na přesné, jasné a jednoznačné vymezení jednotlivých ustanovení právních předpisů. Má však za to, že při posuzování dané věci bude třeba vzít v úvahu, zda se v případě § 22 odst. 1 branného zákona jedná skutečně pouze o neúplnost tohoto ustanovení vyplývající z příslušných nálezů Ústavního soudu anebo zda zachování platného znění tohoto ustanovení je odůvodněno zájmem nerozšiřovat důvody pro propuštění z vojska i na občany odsouzené pro nenastoupení služby v ozbrojených silách. Zakotvení takového dalšího důvodu by totiž mohlo ohrozit plnění úkolů ozbrojených sil zejména v době branné pohotovosti státu.
Pokud jde o návrh na zrušení § 269 a 270 trestního zákona, poukazuje Poslanecká sněmovna na skutečnost, že jak ústavností, tak i vymezením skutkové podstaty trestného činu podle § 269 trestního zákona se ve svých nálezech již opětovně zabýval Ústavní soud. V této souvislosti vyjádřil názor, že skutková podstata tohoto trestného činu je poměrně přesně a konkrétně definována. Poukazuje rovněž na to, že Ústavní soud dospěl k názoru, že zmíněné ustanovení, jakkoli zřejmě vyžaduje úpravy, není ve své podstatě neústavní, jak o tom svědčí např. nález Ústavního soudu č. 32/1997 Sb.
V závěru vyjádření Poslanecká sněmovna uvádí, že jak trestní zákon, tak branný zákon byly schváleny potřebnou většinou poslanců zákonodárného sboru, podepsány příslušnými ústavními činiteli a řádně vyhlášeny. Za tohoto stavu věci nelze než vyjádřit stanovisko, že zákonodárný sbor jednal v přesvědčení, že přijaté zákony jsou v souladu s Ústavou, ústavním pořádkem a naším právním řádem. Je na Ústavním soudu, aby v souvislosti s podaným návrhem posoudil ústavnost těchto zákonů a přijal příslušná rozhodnutí.
K návrhu Nejvyššího soudu na zrušení uvedených právních předpisů se vyjádřili také vedlejší účastníci, kteří vítají snahu řešit otázku uplatnění práva na odepření vojenské služby. Podle jejich názoru je třeba § 22 odst. 1 branného zákona zrušit za předpokladu, že by nebylo možno do výkladu tzv. jiných okolností působících zánik branné povinnosti dle písmene d) tohoto ustanovení zahrnout i předchozí pravomocné odsouzení pro trvalé odepření vojenské služby. Pokud problém spočívá pouze v nesprávném výkladu „jiných okolností“, pak by vedlejší účastníci nepovažovali za nutné rušit § 22 odst. 1 branného zákona. Upozorňují i na § 11 odst. 1 zákona č. 18/1992 Sb., o civilní službě, v platném znění, podle něhož mohou dosáhnout propuštění z vojska osoby, jež byly „pravomocně odsouzeny za odmítnutí výkonu vojenské služby nebo vojenských cvičení motivované důvody svědomí nebo náboženského vyznání“, ovšem pouze za předpokladu, že právní moc rozsudku nastala před účinností zákona č. 73/1990 Sb., o civilní službě, tj. před 14. březnem 1990. Dle názoru vedlejších účastníků by postačilo zrušit v § 11 odst. 1 zákona č. 18/1992 Sb. pouze slova: „před účinností zákona č. 73/1990 Sb., o civilní službě“. Pokud jde o § 269 a 270 trestního zákona, navrhují vedlejší účastníci jejich zrušení nálezem Ústavního soudu s poskytnutím lhůty k nové úpravě.
II.
Návrh Nejvyššího soudu dle čl. 95 odst. 2 Ústavy a dle § 64 odst. 4 zákona č. 182/1993 Sb. nepřenáší na Ústavní soud pravomoc rozhodovat konkrétní soudní případy. Úkolem Ústavního soudu – a to na požádání kteréhokoli z obecných soudů – je pouze zjistit, zda ten či onen zákon, jehož má být obecným soudem při řešení věci použito, je či není v rozporu s Ústavou, ústavními zákony, Listinou, jakož i mezinárodními smlouvami dle čl. 10 Ústavy. Zjišťování ústavnosti napadeného ustanovení zákona má povahu kontroly abstraktní normy, neboť při posouzení ústavnosti tohoto ustanovení Ústavní soud rozhoduje, aniž by projednával nebo posuzoval onu konkrétní věc, jež je předmětem řízení před obecnými soudy a jež přiměla obecný soud k vyžádání rozhodnutí Ústavního soudu o ústavnosti předpisu, jehož má být v konkrétní věci použito.
Ústavní soud po zvážení návrhu na zrušení § 22 odst. 1 branného zákona a § 269 a 270 trestního zákona, jakož i stanovisek k tomuto návrhu dospěl k názoru, že přes veškeré výhrady k dosavadní úpravě návrh na zrušení těchto ustanovení pro jejich namítaný rozpor s Ústavou není důvodný.
Postup při odepření výkonu vojenské služby z důvodů svědomí nebo náboženského vyznání upravuje zákon č. 18/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, podle něhož prohlášení o odepření vojenské služby z uvedených důvodů může podat odvedenec nejpozději do 30 dnů od ukončení odvodního řízení. V § 1 odst. 1 zákona o civilní službě se stanoví, že ten, kdo odmítá vykonávat vojenskou službu z uvedených důvodů, podléhá povinnosti civilní služby, jejíž nesplnění je sankcionováno v § 272a až 272d trestního zákona. Pokud jde o osoby, jež odmítají vykonat vojenskou službu přesto, že neprokázaly závažné důvody svědomí nebo vyznání anebo nedodržely zákonnou lhůtu pro své prohlášení, upravuje trestní zákon dvě varianty postihu: § 269 je zaměřen na osoby, které nenastoupí vojenskou činnou službu v úmyslu trvale se jí vyhnout, a § 270 postihuje každého, kdo nenastoupí, byť z nedbalosti, službu v ozbrojených silách do 24 hodin po uplynutí lhůty stanovené v povolávacím rozkaze.
Dosavadní právní úprava reflektuje ústavní požadavek článku 15 odst. 3 Listiny v poněkud zeslabené podobě, takže důvod rozporu s vlastním svědomím nebo náboženským vyznáním je v zákoně č. 18/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, jaksi jednoduše „pokryt“ osobním prohlášením dotčené osoby. Trestní zákon v § 269 také opět vyzdvihuje subjektivní stránku, neboť nosnou konstrukcí tohoto ustanovení jsou dva aspekty: úmysl nenastoupit vojenskou službu a osobní projev svědčící o trvalosti tohoto úmyslu. Interpretace těchto náležitostí klade jistě vyšší nároky na posouzení věci obecnými soudy. Rozhodnutí o odmítnutí vojenské služby z důvodu svědomí má být podloženo zásadními námitkami ideové povahy, nikoli pouze nechutí splnit tuto občanskou povinnost. Dle Listiny musí jít o rozpor s vlastním svědomím nebo náboženským vyznáním, tedy o závažné mravní rozhodnutí.
Lze připustit, že navržené zrušení zákonných ustanovení by patrně umožnilo novou právní úpravu formulovanou snad i tak, že by vojenským správám výslovně znemožňovala opětovné povolávání k výkonu činné vojenské služby těch, kteří již byli za týž čin dříve odsouzeni anebo zproštěni obžaloby. Stejného efektu by dosáhlo jistě i zařazení uvedené skupiny do okruhu osob splňujících podmínky propuštění z vojska v § 22 odst. 1 branného zákona, jak je uvedeno v dopise předsedkyně Nejvyššího soudu ministru obrany. Sotva by to však bylo možné prostým zařazením těchto případů pod termín „jiných okolností“, jež mohou být dle písmene d) § 22 odst. 1 branného zákona důvodem k propuštění z vojska, neboť jde o pojem velmi neurčitý, jehož použití je kromě toho vázáno na souhlas vojenské správy. Přitom námitku ministra obrany, že z hlediska rovnosti občanů nelze některé z nich zprostit branné povinnosti jen proto, že pro odmítnutí vojenské služby byli již potrestáni, oslabuje skutečnost, že jiná skupina osob, totiž těch, jež jsou povinny civilní službou, zbavena služební povinnosti je a je propuštěna z vojska [§ 21 odst. 4 a § 22 odst. 1 písm. e) branného zákona]. Rovněž lze mít za to, že nové formulace v trestním zákoně by zřetelněji a nepřehlédnutelně soudům mohly a měly ozřejmit, že zásada „ne bis in idem“ stojí nade všemi zákony. Bez ohledu na to je však Ústavní soud názoru, že v demokratickém právním státě, který je chápán především jako materiální právní stát, nelze připustit užití platného zákonného ustanovení způsobem, který odporuje některé z fundamentálních ústavních zásad, za niž lze nepochybně pokládat i procesní princip „ne bis in idem“ v článku 40 odst. 5 Listiny. Ústavní soud je přesvědčen, že povinnost soudů nalézat právo neznamená pouze vyhledávat přímé, konkrétní a výslovné pokyny v zákonném textu, ale též povinnost zjišťovat a formulovat, co je konkrétním právem, i tam, kde jde o interpretaci abstraktních norem, ústavních zásad, ustanovení Listiny a závazků plynoucích z mezinárodních smluv. Prostor takové interpretace a její význam je nepochybně větší tam, kde jde o aplikaci zákonných předpisů, které nejsou sice již zcela vyhovující, avšak nejsou ve své podstatě ani protiústavní. Z mnoha myslitelných výkladů zákona je třeba v každém případě použít pouze takový, který respektuje ústavní principy, (je-li takovýto výklad možný) a ke zrušení ustanovení zákona pro neústavnost přistoupit teprve tehdy, nelze-li dotčené ustanovení použít, aniž by byla porušena ústavnost (princip minimalizace zásahu).
To platí především o § 269 a 270 trestního zákona. Pokud jde o samotné právo odmítnout vojenskou činnou službu, pokládá Ústavní soud za svou povinnost zdůraznit, že se jedná o právo, které je ústavně vázáno na splnění podmínky čl. 15 odst. 3 Listiny a musí být proto všemi soudy chápáno jako speciální úprava svobody svědomí, jež je jednou ze základních ústavních svobod. Podobná úprava existuje i v jiných evropských státech, kde je toto právo vázáno pouze na zcela zásadní důvody tkvící ve svobodě svědomí. V této souvislosti lze pouze na okraj poukázat např. na rozhodnutí Spolkového ústavního soudu SRN, který neuznal jako důvod k odepření služby obavu, že v případě války (za existence NDR) by museli Němci střílet proti Němcům (Entscheidungen, sv. 12, s. 45), protože tento důvod nedosáhl hodnoty argumentu principiální povahy.
Také v České republice platí, že teprve stane-li se výkon vojenské služby zásadním mravním konfliktem vlastního svědomí, může intenzita tohoto vnitřního konfliktu založit ochranu ústavního subjektivního práva svobody svědomí vůči stanoveným zákonným povinnostem. Za této situace čl. 15 odst. 3 Listiny neumožňuje státu, aby vynutil výkon vojenské služby.
Pokud jde o zásadu „ne bis in idem“, je v Listině vyjádřena slovy „Nikdo nemůže být trestně stíhán za čin, pro který již byl pravomocně odsouzen nebo zproštěn obžaloby“ (čl. 40 odst. 5). Nemožnost dalšího trestního stíhání za týž čin je tak základním ústavním právem procesního charakteru. Pojem „čin“ (skutek) nelze identifikovat s pojmem „jednání“. Více různých jednání může být ve svém souhrnu chápáno jako jeden čin, jde-li o jednání, jež se nacházejí ve vzájemném vnitřním vztahu přímé souvislosti, takže jde o více projevů téhož činu. Proto při každém posouzení jednotlivého případu je třeba zkoumat nejen závažné důvody svědomí a trvalost úmyslu, ale též vzájemnou vnitřní propojenost opakujícího se jednání téže osoby.
Nejvyšší soud navrhuje zrušení jak § 269 a 270 trestního zákona, tak § 22 odst. 1 branného zákona na základě výkladu, kterým ozřejmuje koloběh a provázanost vzájemného chování vojenské správy a soudů. Uvádí, že vojenské správě § 22 odst. 1 branného zákona umožňuje opětovné povolávání k nástupu do vojenské činné služby, jehož neuposlechnutí zakládá trestný čin, a § 269 trestního zákona nevylučuje opakované odsouzení za tento trestný čin. Protiústavnost všech těchto norem je spatřována ve vzájemném rozporu; vojenská správa se cítí povinna vyžadovat potrestání takových osob i v případech, na něž je sice – dle stanoviska Ústavního soudu – třeba aplikovat princip „ne bis in idem“, avšak obecné soudy se cítí vázány vždy a znovu každé jednotlivé nenastoupení vojenské služby chápat jako nový trestný čin.
Dle stanoviska Nejvyššího soudu vzniká tak situace, která je z hlediska právního státu neúnosná, protože na jedné straně zákon občanovi ukládá konkrétní významnou povinnost, ale splnění této povinnosti je nevynutitelné. Ústavní soud je však názoru, že v daném případě nejde o vynutitelnost povinnosti, neboť která povinnost vyžadující aktivní jednání osob je vůbec vynutitelná? Nejde o splnění této povinnosti, ale o trestní stíhání jejího nesplnění. To je věcí soudů, které musí každý jednotlivý případ zvážit přiměřeně jeho okolnostem. K tomu směřuje např. i § 294 trestního zákona, podle něhož není trestným činem chování, které sice vykazuje znaky § 270 trestního zákona, jehož stupeň nebezpečnosti pro společnost je však malý. Na druhé straně však ve věcech podle § 269 a 270 trestního zákona není – podle okolností jednotlivého případu – vyloučeno ani ukládání trestů nepodmíněných.
Na nepřiměřený výklad zákona reagovala ministryně spravedlnosti podáním stížnosti pro porušení zákona v případech opětovného odsouzení pro nenastoupení vojenské služby u osob, které již dříve trvale odmítly vojenskou službu z důvodů svědomí a náboženského vyznání a byly za to již dříve pravomocně odsouzeny. Budiž řečeno, že v jiné souvislosti se obrátila se stížností pro porušení zákona na Nejvyšší soud v případě osoby, která byla odsouzena k trestu odnětí svobody v trvání jednoho roku nepodmíněně a která – přestože vojenskou službu vykonala – později opětovně nenastoupila na pětidenní vojenské cvičení. Právě v tomto případě bylo ve stížnosti poukázáno na § 294 trestního zákona a na nepřiměřenost stanoveného trestu.
Ve skutečnosti však nejde o to, zda branný zákon cosi „umožňuje“ a trestní zákon cosi „nevylučuje“, ale mnohem spíše o to, zda oba zákony v celém kontextu ústavního pořádku něco přikazují, totiž zda branný zákon přikazuje vojenským správám iniciovat trestní stíhání v uvedených případech a zda trestní zákon přikazuje obecným soudům tyto osoby opětovně trestně stíhat za týž čin i se zřetelem na platné ústavní principy. Tak tomu však není. Naopak, ústavní princip čl. 40 odst. 5 Listiny zřetelně a jednoznačně vylučuje opětovné odsouzení za týž čin.
Pokud jde o návrh na zrušení § 22 odst. 1 branného zákona, dospěl Ústavní soud předně k závěru, že z hlediska principu „ne bis in idem“ nelze opětovné povolávání k vojenské činné službě vojenskou správou vzhledem ke znění branného zákona zcela vyloučit pouze za předpokladu, že by tento zákon byl vykládán bez ohledu na následnou soudní ochranu občanů. Uvedený ústavní princip se totiž vztahuje pouze na trestní stíhání a proti této eventualitě skýtá dostatečnou ochranu. To vyplývá jednoznačně z textu článku 40 odst. 5 Listiny, podle něhož nikdo nemůže být trestně stíhán za čin, pro který již byl pravomocně odsouzen nebo zproštěn obžaloby. Lze proto namítnout, že – i když opětovné povolávání branný zákon samo o sobě výslovně nezakazuje – je v případech osob, jež byly pro odmítnutí služby již jednou odsouzeny anebo zproštěny obžaloby, jejich opětovné povolání z hlediska principu přiměřenosti, který platí v právním státě, zbytečné, neboť není vhodným prostředkem k dosažení žádaného cíle, totiž výkonu služby, jestliže soud splní svou povinnost a aplikuje princip „ne bis in idem“ všude, kde je povinen tak učinit. Jádrem problému tedy není chování vojenských správ, ale především obecných soudů v případě, že princip „ne bis in idem“ nerespektují.
Za této situace je proto na místě hledat jiné možnosti interpretace branného zákona tam, kde povolávací činnost vojenských správ v konečném efektu naráží na ústavní principy a přináší státu zbytečné výdaje nejen soudní, ale i výdaje na oprávněnou obhajobu postižených osob. Stát musí počítat s tím, že bude hradit náklady takové obrany všude tam, kde v důsledku nesprávného úředního postupu postiženým vznikly náklady na obhajobu (v případě uvedeném pod č. 32/1997 Sb. náklady uhradilo Ministerstvo spravedlnosti). Je na ministru obrany, aby uvážil možnosti řešení této nesrovnalosti cestou interních pokynů.
Povaha § 22 odst. 1 branného zákona i uvedené okolnosti nesvědčí pro zrušení tohoto ustanovení. Garance ústavního principu „ne bis in idem“ je třeba v případech opětovného povolávání k výkonu vojenské služby hledat především u soudní moci. Ústavně konformní rozhodování soudů zůstává primárním prostředkem, který poskytuje nejen účinnou ochranu práv zaručených Listinou, ale může a má též podnítit orgány vojenské správy ke hledání takových cest a způsobů, jež by zabránily vedení zbytečných a nákladných soudních sporů státem. Ústavnímu soudu nezbývá než stejně, jak to již učinil ve svém nálezu ze dne 28. srpna 1997 sp. zn. IV. ÚS 82/97, opakovat obecným soudům, že „jestliže trestní zákon v ustanovení § 269 odst. 1 stanoví podstatně přísnější trest pro toho, kdo nenastoupí vojenskou službu s úmyslem vyhnout se jí trvale, je nepřijatelné vykládat toto ustanovení tak, že trvale je vlastně dočasně či krátkodobě. Při takovém výkladu by četnost trestných činů byla určována vlastně počtem povolání ke službě, která orgán vojenské správy vydá. Je nepochybné, že i po odsuzujícím rozsudku za první takový čin je možné doručit povolávací rozkaz nový, jeho neuposlechnutí však nelze hodnotit jako nový trestný čin, byl-li v předchozím soudním řízení zjištěn úmysl nenastoupit službu trvale.“ Dosavadní judikatura Ústavního soudu je tedy jednoznačná a skýtá dostatek interpretačních instrumentů k tomu, aby soudy tam, kde došlo k porušení zásady „ne bis in idem“, zasáhly. K tomu postačí při současné právní úpravě dosavadní znění § 269 a 270 trestního zákona, jakkoli si Ústavní soud dokáže představit úpravu, která v budoucnu bude lépe odpovídat potřebám této problematiky. Ústavní soud rozhoduje nicméně pouze „de lege lata“, a proto mu nezbylo, než konstatovat, že ani § 269 a 270 trestního zákona nelze charakterizovat jako protiústavní, jestliže jejich interpretace nevylučuje výklad, který ústavní zásadu článku 40 odst. 5 Listiny respektuje.
