20. Podoba rodného čísla aneb chirurgický zákrok jako podmínka změny pohlaví
čl. 7 odst. 1 LPS
Rodné číslo obsahuje informaci o pohlaví, které stát eviduje, neboť informace o něm může být z hlediska fungování státu i společnosti užitečná, zatímco informace o „pohlavní identitě“, která pro stát nemá objektivní, smysluplné využití, zůstává mimo státní dosah či evidenci, jelikož pro takovou evidenci chybí rozumný důvod. Existují-li přitom objektivní důvody, pro které je vhodné určitou informaci evidovat, a tak tomu v případě pohlaví je, nelze z práva na soukromí dle čl. 7 odst. 1 LPS dovodit právo, aby v případě, že je někomu tato informace nepříjemná, ji stát neevidoval, případně místo ní evidoval informaci neodpovídající realitě, neboť by to popřelo smysl toho, proč k její evidenci vůbec dochází. Z práva na ochranu soukromí (čl. 7 LPS, čl. 8 EÚLP) nelze vyvodit pozitivní závazek státu evidovat více pohlaví než mužské a ženské.
Nález ÚS z 9. 11. 2021, sp. zn. Pl. ÚS 2/20
K věci: ÚS zde zamítl návrh stěžovatelky na zrušení § 29 odst. 1 ObčZ, § 21 odst. 1 SpecZdravSl a § 13 odst. 3 EvOb ve slovech „u žen zvýšené o 50“.
Ústavní stížností vedenou u ÚS pod sp. zn. II. ÚS 2460/19 stěžovatelka napadla rozsudek NSS č. j. 2 As 199/2018-37, rozsudek MS v Praze č. j. 3 A 153/2017-35 a postup Ministerstva vnitra spočívající v nezahájení řízení o změně rodného čísla a v nezměnění rodného čísla stěžovatelky. Usnesením č. j. II. ÚS 2460/19-71 II. senát ÚS řízení o ústavní stížnosti přerušil a návrh na zrušení napadených ustanovení postoupil podle § 78 odst. 1 ZÚS plénu k rozhodnutí podle čl. 87 odst. 1 písm. a) Úst.
Po narození byla stěžovatelka označena jako osoba mužského pohlaví a bylo jí přiděleno rodné číslo ve tvaru užívaném u mužů. Druhé dvojčíslí rodného čísla, vyjadřující měsíc narození, tedy nebylo zvýšeno o 50, jako je tomu u žen (srov. § 13 odst. 3 EvOb). Úřední (registrované) pohlaví stěžovatelky je dosud mužské. Již od dětství se ovšem stěžovatelka s mužským pohlavím neidentifikuje. Považuje se za osobu neutrálního pohlaví (intergender osobu); v případě nutnosti si zvolit preferuje ženské pohlaví. Tyto skutečnosti stěžovatelka doložila lékařskými zprávami. Podle ústavní stížnosti a přiložených lékařských zpráv stěžovatelka podstupuje hormonální léčbu a další související procedury, které mají zejména estetický charakter. Odmítá se ovšem podrobit chirurgickému zákroku, který spočívá ve znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů. Tento zákrok je podmínkou úřední změny pohlaví dle § 29 odst. 1 ObčZ ve spojení s § 21 odst. 1 SpecZdravSl. Stěžovatelka poukazuje na zdravotní rizika spojená s operací a na to, že jde o extrémně invazivní zásah do její tělesné integrity, který je nevratný a vedl by k její sterilizaci. Stěžovatelka si v minulosti nechala změnit jméno. Dále se stěžovatelka opakovaně u Ministerstva vnitra domáhala změny svého rodného čísla. Podle Ministerstva vnitra mu zákonná úprava umožňuje zahájit řízení o změně rodného čísla z moci úřední a provést změnu rodného čísla v souvislosti se změnou pohlaví pouze tehdy, pokud by stěžovatelka doložila, že podstoupila chirurgický zákrok podle § 29 odst. 1 ObčZ. Stěžovatelka se proti postupu Ministerstva vnitra bránila ve správním soudnictví žalobou proti nezákonnému zásahu. Správní orgán i správní soudy se v dané věci musely vypořádat s tím, zda u stěžovatelky není naplněn důvod ke změně rodného čísla zakotvený v § 17 odst. 2 písm. d) EvOb, podle něhož se změna rodného čísla provede v případě, kdy „došlo ke změně pohlaví“. MS v Praze i NSS uvedenou podmínku neshledaly v rozporu s ústavním pořádkem.
Z odůvodnění: ÚS nejdříve vymezil, jaká konkrétní ustanovení zákonů podrobí přezkumu ústavnosti, přičemž konstatoval, že argumentace navrhovatele se zaměřila primárně na posouzení ústavnosti podmínek, za kterých v České republice dochází ke změně pohlaví (jímž se v tomto nálezu myslí pohlaví státem evidované), tedy na posouzení ústavnosti § 29 odst. 1 věty první ObčZ. Tato argumentace se ovšem dle ÚS právně i skutkově míjí s povahou věci, z níž posuzovaný návrh vzešel, ačkoli v souladu s ustálenou judikaturou ÚS musí mezi ústavní stížností napadeným rozhodnutím, opatřením či jiným zásahem orgánu veřejné moci a právním předpisem či jeho ustanovením navrženým ke zrušení existovat úzká vazba v tom smyslu, že nebýt napadeného ustanovení, nedošlo by k právnímu aktu veřejné moci jako jeho následku. ÚS zde dovodil, že navrhovatel – z právního hlediska muž – se sice mužem necítí, ale necítí se ani ženou. Jak uvádí, cítí se být neutrální osobou bez přiřazeného pohlaví. Případná překážka tomu, aby se navrhovatel mohl projevovat v souladu se svým pohlavím, tak nespočívá v § 29 odst. 1 ObčZ, neboť ten pouze uvádí, kdy dochází k právní změně jednoho pohlaví na druhé; jeho zrušení by nevedlo ke vzniku zcela nového, třetího pohlaví, resp. ke vzniku „neutrální kategorie“, která by pocitům navrhovatele dle jeho slov odpovídala. Z uvedeného zároveň vyplývá, že navrhovatel podmínku pro změnu rodného čísla dle § 17 odst. 2 písm. d) EvOb, tedy že „došlo ke změně pohlaví“, před podáním návrhu na zahájení řízení o změně rodného čísla nesplnil bez ohledu na § 29 odst. 1 ObčZ. Požadoval-li navrhovatel změnu rodného čísla tak, aby tím bylo vyjádřeno, že není ani mužem, ani ženou (tzv. neutrální), nebyla v § 29 odst. 1 ObčZ upravená podmínka změny pohlaví pro řešení věci relevantní, neboť „změnou pohlaví“ se v českém právním řádu rozumí změna z pohlaví mužského na pohlaví ženské nebo z pohlaví ženského na pohlaví mužské. Žádné jiné pohlaví ani jiná forma pohlavní či genderové identifikace v ČR upravena není a případným zrušením § 29 odst. 1 ObčZ na tom ÚS jako tzv. negativní zákonodárce nemůže nic změnit. Zjevně pak za relevantní v dané věci nemohl být považován ani § 21 odst. 1 SpecZdravSl, neboť tento zákon slouží primárně k úpravě podmínek, za nichž je poskytována operativní změna pohlaví jako zdravotní služba. Jádrem sporu, z něhož posuzovaný návrh vzešel, byla dle ÚS podoba rodného čísla. Tomu jako jediný z napadených ustanovení odpovídá § 13 odst. 3 EvOb, v němž se navrhovatel domáhá zrušení slov „u žen zvýšené o 50“, a proto se ÚS výhradně soustředil na posouzení ústavnosti tohoto ustanovení.
Jakkoli jde u rodného čísla o základní identifikační údaj, nemá ve vztahu k informacím, které z něj lze o nositeli dovodit, konstitutivní povahu. Změnou rodného čísla samo o sobě nedojde ke změně pohlaví ani data narození. Podobně, případným zrušením navyšování dvojčíslí vyjadřujícího měsíc o 50 u rodného čísla žen (tedy vyhověním posuzovanému návrhu) by sice došlo k tomu, že by rodné číslo neneslo informaci o pohlaví nositele, neznamenalo by to však, že by pohlaví v ČR náhle přestalo existovat či že by se změnilo jeho chápání jako binární vlastnosti lidského druhu. Vyhověním návrhu by nedošlo ani k tomu, že by informace o pohlaví přestala být jakkoli zaznamenávána, nadále by pohlaví figurovalo například v rodných listech, občanských průkazech nebo cestovních pasech.
V obecné rovině ÚS na tom, že stát v rodném čísle zaznamenává i informaci o pohlaví jednotlivce, ani na tom, že pohlaví je v rámci rodných čísel pojímáno binárně, nic neústavního de constitutione lata neshledává. Je-li ústavně akceptováno, a dokonce ústavním pořádkem předvídáno, že se lidé dělí na muže a ženy a že toto dělení má a má mít určité právní či praktické dopady, z nichž některé byly nastíněny výše, pak se jeví logické, že stát zároveň informaci o pohlaví, tedy o tom, zda je člověk mužem, nebo ženou, v určité formě zaznamenává. Nelze na jednu stranu vyslovit, že stát může v určitých případech zacházet s muži a ženami odlišně a že ženám náleží v některých případech zvýšená ústavněprávní ochrana (čl. 29 odst. 1 LPS), a zároveň státu znemožnit, aby údaje o pohlaví zaznamenával․ Nabízí se pak samozřejmě otázka, zda k tomuto zaznamenávání má docházet právě (i) v rodných číslech. ÚS nicméně zásadně neshledává ústavněprávní důvod, proč by pohlaví nemohlo být zaznamenáváno v rámci unikátního číselného identifikátoru, který je člověku přidělen při narození. V této souvislosti je nicméně vhodné upozornit, že rodné číslo je užíváno v nepřeberném množství soukromoprávních a veřejnoprávních vztahů. Vzhledem ke struktuře rodného čísla to znamená, že tím člověk sděluje informace o svém pohlaví a datu narození, a to i v případech, kdy se to nemusí jevit potřebným. To ovšem není ani tak otázka struktury rodného čísla, nýbrž jeho používání. Řešení nemůže spočívat v soudem vyvolané změně podoby rodných čísel, ale v systémové, zákonodárcem přijaté úpravě, která poskytne ochranu soukromí fyzických osob při současném zajištění jejich spolehlivé identifikace. Toto systémové řešení již přitom je na legislativní úrovni připravováno s tím, že od užívání rodného čísla má být postupně upouštěno, což se začíná promítat i v již přijaté právní úpravě [viz například § 5 odst. 1 písm. a) a § 72 odst. 10 ObčP].
Na uvedeném nic nemění ani argumentace, že pohlaví, které lze dovodit z rodného čísla, nemusí vždy odpovídat pohlaví, s nímž se člověk vnitřně identifikuje. Navrhovatel ve svém návrhu argumentoval požadavkem respektu k pohlavní sebeidentifikaci (někdy označované jako právo na genderovou identitu), která má jako součást práva na sebeurčení a osobní autonomii nacházet své ústavní zakotvení v čl. 7 odst. 1 LPS, který zaručuje nedotknutelnost osoby a jejího soukromí. Podle navrhovatele tím čl. 7 odst. 1 LPS zaručuje také právo navenek projevovat svou pohlavní identitu – stabilně prožívanou příslušnost k jinému pohlaví, než jaké bylo jednotlivci přiřazeno dle biologických rysů.
ÚS tímto nálezem vyslovil právní závěr, že je v souladu s ústavním pořádkem, lze-li z rodného čísla dovodit pohlaví jeho nositele. Tento závěr zákonodárce neomezuje v možnosti zvolit strukturu rodného čísla odlišně. Stejně tak sám o sobě zákonodárce neomezuje ve vztahu k právní úpravě určování či změny pohlaví, které je z rodného čísla identifikovatelné. ÚS od počátku své existence dbá na to, aby se držel své úlohy, kterou je ochrana ústavnosti (čl. 83 Úst). Opakovaně se proto v minulosti snažil zdůraznit, že řešení základních otázek týkajících se člověka jako biologického druhu, jeho života a jeho vztahů, náleží Parlamentu ČR.
Komentář: Otázka sexuální (genderové) identity, coby jedné z nejintimnějších oblastí soukromí jednotlivce (primárně ve smyslu čl. 10 LPS a čl. 8 EÚLP), úzce souvisí s ochranou lidské důstojnosti a svobodného rozvoje osobnosti jednotlivce, přičemž se jedná o jednu z několika oblastí, které vyvolávají diskuzi nad potřebou rekonceptualizace konceptu soukromí. Tato otázka tak představuje jednu z aktuálních výzev pro stávající koncept soukromí, a tedy i právní úpravu, resp. judikaturu, jak ji uchopit. Zatímco ÚS doposud neměl mnoho příležitostí se k této otázce zásadněji vyslovit, naopak poměrně bohatá judikatura ESLP (k této věci bezpochyby nejvíce relevantní rozsudek ESLP z 6. 4. 2017 A. P., Garçon a Nicot proti Francii, č. 79885/12, 52471/13 a 52596/13) jednoznačně dovodila, že otázky sexuálního života, orientace a genderové identity spadají pod rozsah ochrany poskytované soukromému životu v čl. 8 EÚLP a její směřování názorně reflektuje dynamiku vývoje konceptu práva na soukromí v reakci na společenské změny ve způsobu nazírání na problematiku sexuální (genderové) identity.
Až v nyní komentovaném případě ÚS tuto příležitost dostal (na rozdíl od jiných bazálních témat, hard cases týkajících se ochrany základních práv, například interrupce, eutanazie, „šátková“ judikatura k svobodě vyznání aj.), nicméně s ní naložil zcela v duchu příslovečného cimrmanovského přístupu v podobě „frustrační kompozice“. Prvky očekávání spojené s tímto nálezem vystřídalo hluboké zklamání po jeho vydání a po přečtení argumentace přijaté kvalifikovanou menšinou. Soudkyní zpravodajkou v dané věci byla původně určena K. Šimáčková, která na neveřejném jednání pléna předložila návrh nálezu, jímž by došlo ke zrušení § 29 odst. 1 věty první ObčZ a k odmítnutí zbývající části návrhu pro neoprávněnost navrhovatelky. Předložený návrh derogačního nálezu ovšem nebyl na neveřejném zasedání pléna přijat, neboť nezískal potřebnou většinu hlasů, což je v judikatuře ÚS bráno jako zamítnutí návrhu, a proto podle § 55 ZÚS ve spojení s § 5 odst. 9 rozvrhu práce ÚS (č. Org. 47/21) předseda ÚS určil jako nového soudce zpravodaje M. Tomkovou. Posuzovaný návrh tak byl zamítnut menšinou hlasů, neboť ve věcech řízení o zrušení zákonů nebo jeho jednotlivých ustanovení je dle § 13 ZÚS pro přijetí derogačního nálezu vyžadována kvalifikovaná většina 9 hlasů z přítomných soudců ÚS. Samozřejmě nikoliv pouze v souvislosti s nynějším nálezem, kdy byl prosazen menšinový názor pléna ÚS, se nabízí otázka o nezbytnosti zveřejňování věcného odůvodnění takového menšinového zamítavého názoru.
Pokud jde o věcnou stránku, autor tohoto komentáře považuje za férové ihned v úvodu přiznat, že se jednoznačně kloní k názoru a argumentaci vyslovené v odlišném stanovisku K. Šimáčkové (a do značné míry i dalších disentujících soudců ÚS), proto by se dalo očekávat, že bude následovat věcná polemika s argumentací obsaženou v přijatém nálezu. Problém ovšem spočívá v tom, že ÚS se této potenciální polemice (na rozdíl kupříkladu od citovaného rozsudku NSS) dle mého názoru velmi problematicky (až alibisticky) vyhnul. Zatímco tedy veřejnost očekávala jasné stanovisko orgánu ochrany ústavnosti k otázce, za jakých podmínek může veřejná moc pro své účely stanovené zákonem evidovat pohlaví fyzické osoby a konkrétně zda podmínka pro změnu evidence rodného čísla (dle § 17 odst. 2 EvOb) v podobě změny pohlaví, které je dle § 29 odst. 1 ObčZ podmíněno pouze podstoupením chirurgického zákroku při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů, je v souladu s ústavně garantovaným právem na soukromí, ÚS jí v nálezu poskytl důkladnou ústavněprávní argumentaci k § 13 odst. 3 EvOb a k důvodům existence evidence rodných čísel ve stávající podobě, a to zcela nepřípadně ve vztahu k čl. 7 LPS, chránícímu soukromí v aspektu ochrany fyzické integrity (přiléhavějším se rozhodně jevil čl. 10 odst. 1 LPS, případně čl. 10 odst. 3 LPS, chránící právo jednotlivce na informační sebeurčení).
Problém ovšem spočívá v tom, že se jedná o argumentaci mimoběžnou, bezprostředně nesouvisející s řešeným případem, neboť toto ustanovení nebylo v případě stěžovatelky bezprostředně aplikováno. V tomto názoru ÚS zůstal zcela osamocený. Pominu-li až urputnou snahu ÚS vypořádat se s odlišným návrhem (petitem ústavní stížnosti, k jehož vázanosti se ÚS v judikatuře jindy vždy hlásí) a argumentací stěžovatelky (ve smyslu „jedině ÚS ví, o co ve skutečnosti stěžovatelce šlo“), ÚS stranou pozornosti ponechal jak návrh prezentovaný v předkládacím usnesení II. senátu, tak zejména jádro sporu, jak jej vymezily správní soudy v řízení o zásahové žalobě, jež vyústilo v podání ústavní stížnosti. Jak správní soudy opakovaně zdůrazňují v odůvodnění svých rozhodnutí, v dané věci se musely vypořádat s tím, zda u stěžovatelky není naplněn důvod ke změně rodného čísla zakotvený v § 17 odst. 2 písm. d) EvOb, podle něhož se změna rodného čísla provede v případě, kdy „došlo ke změně pohlaví“. Kdy dojde ke změně (právního) pohlaví, upravuje výlučně již zmíněný § 29 odst. 1 věta první ObčZ. Aplikaci tohoto ustanovení se proto nebylo možné ze strany správního orgánu vyhnout, přičemž nezákonný zásah údajně spočíval právě v tom, že správní orgán nepřistoupil ke změně rodného čísla, neboť nebyly splněny zákonem stanovené podmínky, protože stěžovatelka nedoložila změnu pohlaví, tj. nepodstoupila vyžadované zákroky ve smyslu § 29 odst. 1 věty první ObčZ. Zatímco NSS si toho byl bezesporu vědom, a proto v odůvodnění napadeného rozhodnutí předestřel zevrubnou argumentaci týkající se problematiky sexuální (genderové) identity a její rozpoznání pozitivním právem, tj. argumentaci, kterou by jeden spíše očekával právě od ÚS, ÚS se tedy vydal směrem zcela jiným. Posouzení ústavnosti předmětného § 29 odst. 1 věty první ObčZ právě ve světle toho, že možnost změny právního pohlaví váže výlučně na podstoupení chirurgických zákroků a nedává stěžovatelce hmotněprávní ani procesní prostor k tomu, aby se domáhala rozhodnutí o změně právního pohlaví bez podstoupení těchto zákroků, se tak veřejnost od ÚS nedočkala.
V případě komentovaného nálezu je tak paradoxně předmětem kritiky zejména to, co ÚS neřekl, resp. jakým způsobem se odpovědím na stěžejní otázky vyhnul. Dlužno dodat, že tak ÚS neučinil v krátké době poprvé (obdobná kritika by mohla zaznít i na adresu níže citovaného nálezu ÚS z 22. 3. 2022, sp. zn. Pl. ÚS 7/18, k problematice odběru a uchovávání vzorků DNA). V nynějším případě tak navíc ÚS učinil z obav, že judicializace těchto otázek může vést k politizaci ÚS, a tím i k oslabení jeho postavení jako nestranného a nezávislého soudního orgánu chránícího ústavní pořádek. Při komparativním zpětném pohledu na to, jak některé ústavní, resp. nejvyšší soudy (včetně ÚS samotného) či ESLP svou judikaturou zásadně přispěly k prosazení ochrany základních práv menšin (včetně otázek spojených se sexuální identitou), a to začasté proti výraznému většinovému názoru ve společnosti, nelze než vyjádřit úlevu nad tím, že zmíněné obavy z politizace v daných případech překonaly. Nejedná se však o judikaturou prosazované a většinové společnosti vnucované stanovisko k vybraným otázkám (pomyslné určování trendů), ale o ochranu základních práv jednotlivců soudní mocí (čl. 4 Úst), logicky v případech, kdy jim pro absenci právní úpravy začasté reflektující spíše většinový názor ve společnosti není poskytnuta jinými složkami veřejné moci. Nezbývá než doufat, že v budoucnu ÚS s obdobnou příležitostí naloží jiným způsobem…
JUDr. Marian Kokeš, Ph.D., Brno, Olomouc