4272

Pandemický zákon: provozovny, v nichž jsou poskytovány služby; opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku

k § 2 odst. 2 písm. b) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (v textu jen „pandemický zákon“)

k § 2 odst. 7 písm. a) a § 69 odst. 1 písm. b) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění k 14. 5. 2021 (v textu jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“)

I. Provozovny, v nichž jsou poskytovány služby, nespadají mezi obchodní nebo výrobní provozovny ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19.

II. Opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, lze vydat pouze tehdy, je-li jeho cílem zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy ve smyslu § 2 odst. 7 písm. a) citovaného zákona. Nelze přitom předpokládat, že osobou podezřelou z nákazy je bez dalšího každý.

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 5. 2021, čj. 6 Ao 22/2021-44)

Prejudikatura: č. 1910/2009 Sb. NSS.

Věc: A. Č. proti Ministerstvu zdravotnictví o návrhu na zrušení mimořádného opatření.

Návrhem doručeným Nejvyššímu správnímu soudu dne 17. května 2021 se navrhovatel domáhal zrušení čl. I bodu 1, bodu 4 písm. a) a bodu 15 v části vymezené slovy „nebo soukromé“ mimořádného opatření odpůrce ze dne 14. 5. 2021, které bylo vydáno s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 odst. 1 pandemického zákona.

Napadeným mimořádným opatřením odpůrce v částech napadených návrhem omezil činnost provozoven stravovacích služeb tak, že zakázal přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb, se stanovenými výjimkami a podmínkami (čl. I bod 1), omezil provoz heren a kasin tak, že v nich zakázal přítomnost veřejnosti [čl. I bod 4 písm. a)], a omezil spolkové, sportovní, taneční, tradiční a jim podobné akce a jiná shromáždění, slavnosti, poutě, přehlídky, ochutnávky, oslavy a jiné veřejné nebo soukromé akce, při nichž dochází ke kumulaci osob na jednom místě, se stanovenými výjimkami a podmínkami (čl. I bod 15).

V obecné části odůvodnění mimořádného opatření odpůrce uvedl, že jeho hlavním cílem je zajištění podmínek pro přerušení plošného komunitního přenosu viru SARS-CoV-2 v České republice a postupné znovuzapojení jednotlivých segmentů lidské činnosti do ekonomiky. Základním předpokladem prevence šíření onemocnění přenášeného kapénkami či aerosolem je zamezení zvýšené koncentrace osob na jednom místě v jeden čas a minimalizace rizikových kontaktů na nezbytně nutnou míru. Vzhledem k tomu, že dosud přijatá restriktivní opatření postupně zpomalují nárůst počtu nových případů a snižují zátěž zdravotnického systému, zmírňuje toto mimořádné opatření původně stanovené restrikce v rozsahu, který je v kontextu předběžné opatrnosti v současné době možný. Pokud by nebyla realizována žádná mimořádná opatření, nelze vyloučit, že by počet nakažených osob mohl explozivně narůstat. Obezřetnost při postupném uvolňování souvisí také s šířením různých mutací viru SARS-CoV-2.

Navrhovatel uvedl, že je aktivně legitimován k podání návrhu na zrušení mimořádného opatření, které jej v pozici zákazníka výrazně omezuje v možnostech využívání restauračních služeb, zakazuje mu přítomnost v provozovnách, které by byly v provozu, zasahuje do jeho sociálních vazeb a možnosti interakce s dalšími lidmi, která se často odehrává právě v provozovnách či na dalších místech dotčených mimořádným opatřením, zasahuje do jeho práva na soukromí a omezuje jej ve svobodě rozhodování o jinak běžných součástech života, jako je stravování v restauraci či možnosti trávení volného času a účast na hazardních hrách, zasahuje do jeho práva pokojně se shromažďovat a porušuje princip legitimního očekávání, neboť reguluje oblasti života a aktivity, jejichž regulace zákonodárce po skončení nouzového stavu nepředpokládal. Navrhovatel dodal, že stejným způsobem je omezena i široká veřejnost, pročež návrh svým významem a dopadem výrazně přesahuje jeho osobní sféru a zájmy.

Navrhovatel upozornil, že mimořádné opatření je označeno jako opatření o omezení obchodu a služeb, avšak upravuje celou řadu dílčích oblastí, z nichž některé s obchodem a službami nesouvisejí. Odpůrce nespecifikoval konkrétní zákonné ustanovení, které by zakládalo jeho působnost pro přijetí konkrétního opatření. Dle názoru navrhovatele jednal odpůrce ultra vires a nerespektoval možnosti intenzity zásahu stanovené pandemickým zákonem. Navrhovatel zdůraznil, že pokud zákon u konkrétní regulace umožňuje přijetí opatření v podobě „omezení“, nelze za legitimní považovat přijetí opatření, kterým se „zakazuje“.

Konkrétně v čl. I bodě 1 písm. a) mimořádného opatření odpůrce zakázal přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb, tedy neomezil, ale úplně vyloučil fungování provozoven, které nejsou zahrnuty ve stanovených výjimkách. K přijetí takového zákazu však není oprávněn. Ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona nadto dopadá pouze na obchodní nebo výrobní provozovny, nikoli na provozovny služeb. Pandemický zákon neposkytuje zmocnění pro regulaci stravovacích služeb ani v jiném ustanovení. Důvodová zpráva k pandemickému zákonu nepředpokládá absolutní zamezení přítomnosti veřejnosti v provozovnách, ale toliko přijetí nástrojů, které mají bránit vysoké koncentraci lidí. Navrhovatel dále namítl, že mimořádné opatření nezdůvodňuje, proč je zákaz přítomnosti veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb nezbytný a přiměřený. Navrhovateli není zřejmé, proč odpůrce například jen nezakázal konzumaci alkoholických nápojů či nezavedl pro všechny restaurace stejné podmínky, jaké platí pro provoz hotelových restaurací. Dále navrhovatel upozornil, že odpůrce věnoval větší prostor zdůvodnění výjimek ze zákazu než zdůvodnění samotného zákazu, což navrhovatel nepovažuje za vhodný postup.

I omezení provozu heren a kasin dle názoru navrhovatele fakticky představuje zákaz, neboť zákaz přítomnosti veřejnosti v provozovnách vede k zákazu provozování živých hazardních her a výraznému omezení dalších hazardních her, tedy k faktickému zákazu specifického druhu podnikatelské činnosti a zároveň k nedůvodnému ovlivňování hráče v rozhodnutí o zapojení do těchto her. Odpůrce nezohledňuje odlišnosti provozoven pro jednotlivé typy her a možná opatření, která by mohla riziko přenosu viru eliminovat. Pandemický zákon ani zákon o ochraně veřejného zdraví neumožňují tyto aktivity zakázat. Navrhovatel dále považuje za nedostatečné zdůvodnění paušální konstatování, že ve všech provozech regulovaných v čl. I bodu 4 mimořádného opatření zpravidla dochází k větší koncentraci návštěvníků nebo účastníků.

Ve vztahu k čl. I bodu 15 mimořádného opatření navrhovatel upozornil, že odpůrce nereflektoval závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. dubna 2021, čj. 6 Ao 11/2011-48 [pozn. red.: správně 6 Ao 11/2021-48], a nerozlišil, jaké skupiny lidí se setkávají, jaký charakter ta která akce má, a nadále setrval na zákazu akcí soukromého charakteru. Takový zákaz neoprávněně zasahuje do práva na soukromý a rodinný život. Omezení setkávání na dvě osoby (pokud nejsou dodrženy stanovené podmínky) nerespektuje osobní sféru jednotlivců a nezbytnost sociální interakce. Odpůrce vůbec nezohlednil, že je epidemie na ústupu. Dle názoru navrhovatele z § 2 odst. 2 písm. e) pandemického zákona nevyplývá možnost omezit maximální možný počet osob na dvě bez ohledu na to, jestli se setkání uskutečňuje venku nebo uvnitř, popřípadě na velikost prostoru, a bez ohledu na charakter a přístupnost akce. I když lze dovodit, že se stanovený zákaz nevztahuje na setkávání v rámci rodiny, má právo na soukromý život širší dosah a jeho projevy v rámci potřeby mezilidské interakce nelze limitovat pouze rodinnými vazbami. Omezení soukromých, veřejnosti nepřístupných akcí s více než dvěma účastníky považuje navrhovatel za nepřiměřené. Dále upozorňuje, že pojem akce se částečně může překrývat se shromážděním, které zakázat nelze. Z epidemického hlediska je navíc nevýznamné, zda shromáždění slouží k výkonu ústavních práv a svobod, nebo jinému účelu.

Navrhovatel dále namítl, že mimořádné opatření nařizuje nové povinnosti nad rámec zákona․ Z čísla jednacího napadeného opatření, které je již desátým opatřením vydaným pod stejnou spisovou značkou, je zřejmé, že správní spis kromě samotných opatření nemůže obsahovat dostatek dalších písemností, které by mohly být podkladem pro rozhodování odpůrce. Navrhovatel uznal, že dle stávající judikatury nezpůsobuje nevedení správního spisu nezákonnost mimořádného opatření, domnívá se však, že tato skutečnost prokazuje, že odpůrce při vydání opatření nezvažoval materiální podstatu a přiměřenost přijatých opatření, což odporuje požadavku legality. Navrhovatel dále zopakoval, že všechna napadená opatření postrádají relevantní odůvodnění, což je v rozporu s § 3 odst. 2 pandemického zákona i s ústavními limity činnosti orgánů veřejné moci. Odpůrce se snaží zabránit koncentraci lidí na určitých místech, avšak nezdůvodnil, proč zamýšleného cíle v podobě eliminace rizika šíření nemoci nelze dosáhnout mírnějšími prostředky. Nadto není zřejmé, proč zrovna ve stanovených případech je nezbytné koncentraci osob bránit a pro jiné epidemiologicky srovnatelné situace (například hromadná doprava) podobná opatření přijímána nejsou. Mimořádné opatření porušuje princip právní jistoty a legitimního očekávání. Odpůrce totiž přijal regulaci činností, kterou mu pandemický zákon neumožňuje. Na závěr navrhovatel uvedl, že po přijetí rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 6 Ao 11/2021-48 odpůrce svá opatření jen mírně modifikoval, neodstranil však materiální vady, které mu soud vytýkal.

Odpůrce se domníval, že navrhovatel nebyl aktivně procesně legitimován, neboť navrhovatel netvrdil, v jakých konkrétních možnostech nákupu zboží byl omezen nebo jak konkrétně bylo zasaženo do jeho sociální oblasti.

Odpůrce dále zdůraznil nutnost komplexního posuzování nové a bezprecedentní epidemie koronaviru SARS-CoV-2. Nejen tato pandemie, ale i poznatky o ní se dynamicky vyvíjí, a potřebné informace a podklady tedy nejsou zcela běžně k dispozici. Odpůrce při přijímání mimořádných opatření preferuje ochranu života a zdraví, při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasností se odpůrce s ohledem na princip náležité opatrnosti nespoléhá na to, že nastane optimističtější varianta.

Odpůrce dále uvedl, že provozovny dotčené napadenou částí mimořádného opatření mohou nadále fungovat formou výdeje nebo například cestou internetového prodeje či dovážky. Formou zákazového omezení je pouze reprobována přítomnost veřejnosti v provozovně. Kromě toho má odpůrce za to, že omezení je širší pojem než zákaz, což plyne i ze stanovených výjimek, které prokazují, že nejde o absolutní zákaz, ale o omezení, byť velmi razantní. Odpůrce dále uvedl, že pod pojem „obchodní provozovna“ spadá i provozovna služeb. Napadené opatření navíc bylo vydáno i na základě zákona o ochraně veřejného zdraví, který výslovně umožňuje uzavření provozoven stravovacích služeb, popřípadě zakázat či nařídit další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku.

Dle názoru odpůrce může být odůvodnění mimořádného opatření velice stručné, neboť bez vedení řízení jednoduše nelze v takto naléhavé situaci shromáždit podklady a informace, které by náležité zpracování rozsáhlejšího odůvodnění umožňovaly. Odůvodnění napadeného opatření odpovídá požadavkům § 3 odst. 2 pandemického zákona. Také podoba vedení správního spisu je dána tím, že se mimořádné opatření vydává bez předchozího řízení. Požadavek, aby správní spis obsahoval veškeré podklady, ztrácí smysl v situaci, kdy se adresáti mimořádných opatření nemají možnost s těmito podklady před vydáním opatření seznámit. Na závěr odpůrce uvedl, že na základě zhodnocení epidemiologické situace a povahy omezovaných činností zvolil vhodné omezující opatření. Nepřiměřené by bylo paušální náhodné opatření bez jakéhokoli zhodnocení a bez odůvodněných výjimek, což nebyl tento případ.

Nejvyšší správní soud vyhověl návrhu a zrušil čl. I bodu 1 písm. a) a bodu 4 písm. a) mimořádného opatření, jimiž odpůrce zakázal přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb, hernách a kasinech, pro zjevný rozpor se zákonem. Ve zbývajícím rozsahu Nejvyšší správní soud návrh zamítl, neboť jej neshledal důvodným.

Z odůvodnění:

III.1 Aktivní procesní legitimace navrhovatele

[17] Podle § 101a odst. 1 věty první s. ř. s. je oprávněn podat návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části „ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen“. Navrhovatel musí „logicky konsekventně a myslitelně tvrdit možnost dotčení jeho právní sféry příslušným opatřením obecné povahy“ (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. července 2009, čj. 1 Ao 1/2009-120, č. 1910/2009 Sb. NSS, bod 34, citováno též ve vztahu k mimořádným opatřením podle pandemického zákona rozsudkem NSS ze dne 14. března 2021, čj. 8 Ao 1/2021-133, bod 34).

[18] Nejvyšší správní soud nemá pochybnosti o aktivní legitimaci navrhovatele k napadení čl. I bodu 15 mimořádného opatření, které omezuje (zjednodušeně řečeno) společenské akce, a týká se tak všech osob na území České republiky (včetně navrhovatele) v každodenních činnostech, jimiž mimo jiné uplatňují též svá práva a svobody, především právo na soukromí (právo na ochranu před neoprávněným zasahováním do soukromého a rodinného života, garantované zejména čl. 10 Listiny základních práv a svobod – viz již citovaný rozsudek čj. 6 Ao 11/2021-48, body 11 a 43 a násl. k typově témuž omezení).

[19] Méně jednoznačná je otázka aktivní procesní legitimace navrhovatele ve vztahu k těm částem mimořádného opatření, které regulují činnost provozoven stravovacích služeb (čl. I bod 1) a provoz heren a kasin [čl. I bod 4 písm. a)]. Navrhovatel tvrdí, že mu těmito částmi opatření odpůrce zakázal přítomnost v provozovnách, které by za normálních okolností byly v provozu, a navrhovatel by tak mohl jejich služeb využít.

[20] Nejvyšší správní soud v prvé řadě odmítá natolik extenzivní pojetí aktivní legitimace k podání návrhu na opatření obecné povahy, které by umožňovalo napadnout omezení poskytování určité služby každému potenciálnímu zákazníku (odběrateli) této služby. To by skutečně mělo povahu actionis popularis, v rozporu s konstrukcí řízení o zrušení opatření obecné povahy podle § 101a a násl. s. ř. s. I dosavadní judikatura, která vznikala převážně v řízeních týkajících se územních plánů, vyžaduje, aby práva navrhovatele, dotčená opatřením obecné povahy, měla určitou kvalitu – napadnout územní plán tedy může například osoba, která má k nemovitosti nacházející se v dané obci věcné právo, nikoli však nájemce (již citované usnesení rozšířeného senátu NSS čj. 1 Ao 1/2009-120) či uživatel dotčené nemovitosti ani osoba, která na území obce podniká (usnesení NSS ze dne 30. listopadu 2006, čj. 2 Ao 2/2006-62, či ze dne 30. prosince 2010, čj. 4 Ao 7/2010-34).

[21] I v případě mimořádných opatření vydaných podle pandemického zákona je tedy nutné, aby měla napadená regulace „přímý a nezprostředkovaný vztah“ k právům navrhovatele (ve smyslu citovaného usnesení rozšířeného senátu NSS čj. 1 Ao 1/2009-120). Takový přímý a nezprostředkovaný vztah však bez dalšího neexistuje mezi regulací činnosti podnikatele a právní sférou jeho zákazníků.

[22] V projednávané věci však odpůrce v čl. I bodech 1 a 4 písm. a) mimořádného opatření zjevně nestanovil povinnosti jen provozovatelům stravovacích služeb, heren a kasin (byť regulace těchto činností patrně byla jeho primárním cílem), nýbrž veškeré veřejnosti, tedy každému zákazníku, neboť jim zakázal přítomnost v provozovnách (tedy stanovil jim povinnost do provozoven nevstupovat), což potvrdil i odpůrce při jednání. Právě pro to, jak jsou napadená ustanovení ve své dispozici formulována (omezuje se činnost provozovny tak, že se zakazuje přítomnost veřejnosti), je zřejmé, že regulace míří nejen na provozovatele, ale i na třetí osoby, tedy na každého, kdo je součástí nejširší spotřebitelské veřejnosti. V tomto smyslu jde o povinnosti na sobě nezávislé – veřejnosti je zakázán vstup i v případě, že provozovna je otevřena (což mimořádné opatření přísně vzato nezakazuje) nebo že provozovatel sám nesplní svou povinnost zabránit přítomnosti veřejnosti. Provozovatel i veřejnost jsou také zjevně nezávisle na sobě podle pandemického zákona postižitelní – provozovatel jako právnická nebo fyzická podnikající osoba za přestupek podle § 10, veřejnost (tedy každý zákazník) jako osoba fyzická za přestupek podle § 11 odst. 2 pandemického zákona.

[23] Mimořádné opatření tedy v čl. I bodech 1 a 4 písm. a) přímo omezuje (v nejobecnějším smyslu) osobní svobodu a autonomii vůle navrhovatele (jeho volnost podle čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod), popřípadě její konkrétní projevy například v podobě svobody pohybu, neboť mu ukládá povinnost zdržet se činnosti, v níž by mu, nebýt mimořádného opatření, nic nebránilo. Za porušení této povinnosti může být navrhovatel sankcionován (srov. bod 36 rozsudku NSS čj. 8 Ao 1/2021-133).

[24] Navrhovatel tedy ve smyslu výše citované judikatury „logicky konsekventně a myslitelně“ tvrdí zkrácení na svých právech tím, že mu čl. I body 1 a 4 písm. a) mimořádného opatření odpůrce pod hrozbou sankce zakazují přítomnost ve vymezených provozovnách, které jsou otevřeny, případně by za normálních okolností otevřeny byly a jejichž služeb by využil. Navrhovatel proto musí mít možnost domáhat se ochrany proti tomuto tvrzenému zásahu do svých práv u soudu (čl. 36 Listiny základních práv a svobod), jinými slovy je aktivně legitimován k podání návrhu na zrušení těchto částí mimořádného opatření.

III.2 Omezení činnosti provozoven stravovacích služeb a provozu heren a kasin podle pandemického zákona

[25] Odpůrce v návětí mimořádného opatření uvedl, že je vydává s odkazem na § 69 odst. 1 písm. b) a i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví a na § 2 odst. 2 písm. b) až e) a i) pandemického zákona; u jednotlivých ustanovení však právní základ blíže nespecifikoval.

[26] Článkem I bodem 1 mimořádného opatření odpůrce omezil činnost provozovny stravovacích služeb tak, že a) zakázal přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb (např. restaurace, hospody a bary), s výjimkou provozoven, které neslouží pro veřejnost, školního stravování, provozoven v ubytovacích zařízeních za podmínky poskytování stravování jen pro ubytované osoby a venkovních prostor provozoven určených k sezení („zahrádek“) ve vymezeném čase, s tím, že není dotčena možnost prodeje mimo provozovnu (výdejním okénkem) ve vymezeném čase.

[27] Obdobně článkem I bodem 4 písm. a) mimořádného opatření odpůrce omezil provoz heren a kasin tak, že se v nich zakazuje přítomnost veřejnosti.

[28] Z ustanovení pandemického zákona, o něž odpůrce mimořádné opatření opřel, přichází jako základ citovaných opatření v úvahu pouze § 2 odst. 2 písm. b). Toto ustanovení „umožňuje omezení činnosti obchodní nebo výrobní provozovny nebo provozu obchodního centra nebo stanovení podmínek pro jejich provoz“.

[29] Nejvyšší správní soud v prvé řadě přisvědčuje navrhovateli, že § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona dopadá podle doslovného jazykového výkladu pouze na obchodní či výrobní provozovny, nikoli na provozovny, v nichž jsou poskytovány služby.

[30] Pojmy výroba, obchod a služby jsou standardní terminologií používanou při právní regulaci podnikání [viz například přílohu č. 4 k zákonu č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ostatně též přímo živnostenský zákon v § 34 (živnost spočívající v obchodní činnosti) a § 42 (živnost spočívající ve výrobní činnosti), oproti živnostem vyjmenovaným v § 43, jež lze označit za služby]. Tuto terminologii používá i pandemický zákon v § 2 a důvodová zpráva k němu: podle zvláštní části důvodové zprávy k pandemickému zákonu „mimořádnými opatřeními také bude možné omezit vybrané činnosti nebo služby, kdy je toto omezení důležité zejména v případech mezilidsky přenosných infekčních onemocnění, jako je právě COVID-19“.

[31] Nelze tedy dospět k závěru, že obchod a výroba ve smyslu pandemického zákona zahrnuje i služby. Není žádného důvodu, aby zákonodárce tuto standardní terminologii, s níž sám na jiných místech pracuje, nectil. Důvodová zpráva není zákon a lze ji použít jen podpůrně jako interpretační pomůcku zákonných ustanovení. Sama o sobě přitom neskýtá dostatečnou oporu pro závěr, že pod obchodní a výrobní provozovny podle § 2 odst. 2 písm. b) mají spadat i provozovny služeb – ostatně z výše uvedené citace je zřejmé, že důvodová zpráva konstatuje možnost omezení „vybraných činností nebo služeb“, relevantních zejména v případě mezilidsky přenosných infekčních onemocnění, čímž nepochybně míří právě na ty „vybrané“ služby, jež jsou vyjmenovány v § 2 odst. 2 písm. c), tj. „holičství, kadeřnictví, pedikúry, manikúry nebo solária, poskytování kosmetických, masérských, regeneračních nebo rekondičních služeb nebo provozování živnosti, při níž je porušována integrita kůže“. Mezi nimi však zjevně není poskytování stravovacích služeb (a ani „služeb“ heren a kasin). Na základě pandemického zákona tedy tyto služby nelze vůbec omezit.

[32] Uvedenému závěru nebrání, že součástí činnosti obchodní provozovny může být též poskytování služeb. V konkrétních případech musí být rozhodující převažující činnost, ostatně i zmíněný živnostenský zákon umožňuje, aby při výkonu živnosti spočívající v obchodní nebo ve výrobní činnosti byly poskytovány související služby. Tento závěr nevyvrací ani výslovná možnost regulace provozu obchodního centra, v němž se nacházejí jak provozovny obchodní, tak i provozovny služeb, neboť možnost omezit tato centra je zjevně stanovena z důvodu, že jde o společné zázemí nejrůznějších provozoven takříkajíc pod jednou střechou, v nichž se při současných trendech trávení volného času akumuluje značný počet osob.

[33] Zákonodárce se tedy vyjádřil jednoznačně a stanovil, jaké činnosti lze podle pandemického zákona preventivně omezit. I kdyby se zákonodárce dopustil chyby spočívající v tom, že z dosahu pandemického zákona za účelem plošného a preventivního omezení unikají právě restaurace, hospody a bary (či herny a kasina) a jiné služby, není úkolem a posláním soudní moci, aby podle představ odpůrce dotvářela zákon k tíži a újmě fyzických a právnických osob. Jejich práva a svobody má naopak chránit.

[34] Nejvyšší správní soud dále zdůrazňuje, že pandemický zákon rozlišuje zákaz (příkaz), omezení a stanovení podmínek pro určité činnosti. U některých přitom připouští zákaz, u jiných jen omezení (v obsahu dané činnosti) či stanovení podmínek (regulaci způsobu, jakým se daná činnost uskuteční). Nejvyšší správní soud již zdůraznil, že „odpůrce nemůže volně zaměňovat pojmy používané pandemickým zákonem, obzvláště je třeba se ohradit vůči nesprávnému používání a zaměňování pojmů za situace, v níž lze sice pro konání nějaké akce stanovit podmínky, avšak již není možné omezit její konání nebo ji zakázat. Není přípustné, aby odpůrce absenci zmocnění pro vydání omezení či zákazu určité činnosti obcházel stanovením takových podmínek, které v důsledku způsobí nemožnost danou činnost vykonávat (např. že fakticky zakáže výkon podnikání v podobě poskytování služeb veřejnosti tím, že veřejnosti zcela zakáže přítomnost v provozovně nebo pro ni předepíše nesplnitelné podmínky)“ (rozsudek NSS čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 59).

[35] Navrhovatel tedy oprávněně namítá, že § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona umožňuje pouze omezení, popřípadě stanovení podmínek pro činnost provozoven obchodních, výrobních a obchodních center. I kdyby tedy soud nalezl zákonnou oporu pro to, aby podřadil provozovny stravovacích služeb (a herny a kasina) pod činnosti obchodní, je zřejmé, že by ani tak mimořádné opatření v napadených částech neobstálo, neboť zákazem přítomnosti veřejnosti odpůrce tyto provozy neomezil, nýbrž je ve svém důsledku zakázal, tedy učinil přesně to, co již Nejvyšší správní soud označil v citovaném rozsudku za nepřípustné a co musí být i právnímu laikovi z textu pandemického zákona zřejmé.

[36] Pro úplnost lze poznamenat, že mimořádné opatření nemíří na provozovny, které pouze vydávají potraviny a nápoje (jejich činnosti se významněji nedotýká), ale výslovně zmiňuje restaurace, hospody a bary, tedy provozovny, v nichž jsou poskytovány služby zahrnující nejen samotný výdej jídel a nápojů, ale též další dílčí služby neoddělitelně spojené s přítomností zákazníků v provozovně (obsluha, možnost posedět v příjemném prostředí a podobné „přidané hodnoty“, které se pak pochopitelně projeví i v ceně nabízených pokrmů). Provozovat herny a kasina bez přítomnosti zákazníků je pak bezpochyby vyloučeno zcela. Ostatně právě proto jde o služby (ne o obchod či výrobu), neboť osobní kontakt se zákazníkem je v případě služeb jejich typickým znakem.

[37] Odpůrce se formulací čl. I bodu 1 písm. a) a bodu 4 písm. a) mimořádného opatření snaží vzbudit zdání, že uvedené činnosti „pouze“ omezuje a stanovuje podmínky pro jejich provoz, a pohybuje se tak v prostoru, který mu § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona dává, neboť nadále umožňuje poskytování stravovacích služeb (a hraní hazardních her) mimo provozovny. Nejvyšší správní soud k tomu však dodává, že poskytování těchto služeb mimo provozovny odpůrce vůbec regulovat nemůže (pokud by tak učinil, jednalo by se o jednoznačný exces). Otázku, zda se jedná „pouze“ o zákonem předpokládané omezení či stanovení podmínek, či již o (v tomto případě) nedovolený zákaz, je tedy třeba zodpovědět pouze ve vztahu k tomu, co zákon odpůrci umožňuje. Jestliže pandemický zákon v § 2 odst. 2 písm. b) počítá pouze s regulací činnosti v provozovnách, je referenčním rámcem přezkumu zákonnosti mimořádného opatření výhradně tato „výseč“ dané ekonomické činnosti. Je-li v provozovnách zcela zakázána přítomnost veškeré veřejnosti, znamená to faktické znemožnění poskytování služeb realizovaných osobně, s fyzickou přítomností zákazníků v provozovnách a prodejnách. To se bezpochyby rovná úplnému zákazu „osobního“ poskytování služeb v provozovnách stravovacích služeb. Právě poskytování takových služeb totiž z povahy věci není možné bez přítomnosti zákazníků, kteří těchto služeb využívají (tedy veřejnosti). Pokud je zakázána přítomnost veřejnosti v takových provozovnách, vlastně se tím zakazuje jejich činnost, což pandemický zákon neumožňuje.

[38] Nejvyšší správní soud tedy shledal důvodným návrhový bod, že pro plošné a preventivní omezení činnosti provozoven stravovacích služeb a provozu heren a kasin tak, že se v nich zakazuje přítomnost veřejnosti, neskýtá pandemický zákon žádnou oporu.

III.3 Omezení činnosti provozoven stravovacích služeb a provozu heren a kasin podle zákona o ochraně veřejného zdraví

[39] Soud se dále zabýval tím, zda by toto opatření nebylo možné vydat na základě § 69 odst. 1 písm. b) či i) zákona o ochraně veřejného zdraví (který je vůči pandemickému zákonu obecným, subsidiárním předpisem – srov. rozsudek NSS čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 35). Tento argument vznesl odpůrce až v tomto řízení. V předchozích řízeních sp. zn. 8 Ao 12/2021, 1 Ao 8/2021 a 4 Ao 3/2021 o obdobných již zrušených opatřeních se odvolává pouze na pandemický zákon. Učinil tak dle svého vyjádření proto, aby měl před soudem širší podporu pro své kompetence, což samo o sobě nepůsobí přesvědčivě, spíše to svědčí o tom, že tento argument vznáší ex post a že při přijímání napadeného opatření se o toto ustanovení neopíral.

[40] Ustanovení § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví vymezuje mimořádné opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku jako „zákaz nebo omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami, zejména omezení cestování z některých oblastí a omezení dopravy mezi některými oblastmi, zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, sportovních a jiných shromáždění a trhů, uzavření zdravotnických zařízení jednodenních nebo lůžkové péče, zařízení sociálních služeb, škol, školských zařízení, zotavovacích akcí, jakož i ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo omezení jejich provozu“. Již z jeho textu je zřejmé, že odpůrci umožňuje uzavřít i provozovny stravovacích služeb.

[41] Nicméně, jak vyplývá z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, čj. 6 Ao 11/2021-48, cílem uzavření těchto provozoven by muselo být omezení styku skupin fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami. Každé z opatření uvedených v demonstrativním výčtu následujícím za slovem zejména v citovaném ustanovení musí představovat „zákaz nebo omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami“, tedy sledovat účel vymezený v samotném úvodu (shodně rozsudek NSS ze dne 6. května 2021, čj. 5 Ao 1/2021-65, bod 30).

[42] Z důvodů systematických Nejvyšší správní soud nepovažuje za správný výklad, podle něhož by „zákaz nebo omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy“ specifikovala pouze bezprostředně navazující část § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, tedy slova „zejména omezení cestování z některých oblastí a omezení dopravy mezi některými oblastmi“, a další jeho části by již byly na úvodním textu nezávislé (netvořily by tedy další prvky demonstrativního výčtu upřesňujícího, co může být zákazem nebo omezením styku fyzických osob podezřelých z nákazy). Takový výklad by totiž z § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví učinil značně nepřehledné ustanovení, neboť by vůbec nebylo zřejmé, kde končí demonstrativní výčet uvedený slovem zejména a začíná vymezení dalších možných mimořádných opatření (odlišných od zákazu nebo omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy). Navíc nesleduje smysl a účel tohoto ustanovení, jímž je právě omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami.

[43] Tento výklad by ani neodpovídal obvyklé legislativní technice – každé ustanovení by pokud možno mělo upravovat jen jeden typ situací. Pokud by tedy „zákaz nebo omezení slavností, divadelních a filmových představení, sportovních a jiných shromáždění a trhů, uzavření zdravotnických zařízení jednodenní nebo lůžkové péče, zařízení sociálních služeb, škol, školských zařízení, zotavovacích akcí, jakož i ubytovacích podniků a provozoven stravovacích služeb nebo omezení jejich provozu“, měly představovat samostatný typ mimořádného opatření (nikoli zákaz nebo omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami), mělo by to být uvedeno v samostatném ustanovení (v samostatném písmenu). Jelikož tak zákonodárce neučinil, podporuje to závěr, že zamýšlel pojmout ustanovení § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví jako vymezení toho, co může být zákazem nebo omezením styku fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami.

[44] Ustanovení § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví přitom nelze chápat tak, že osobou podezřelou z nákazy může být bez dalšího každý. „Fyzická osoba podezřelá z nákazy“ je legislativní zkratka zavedená v § 2 odst. 7 písm. a) pro fyzickou osobu, „která byla během inkubační doby ve styku s infekčním onemocněním nebo pobývala v ohnisku nákazy“. Ohniskem nákazy je „místo, ve kterém se šíří nákaza“ (§ 65 věta druhá zákona o ochraně veřejného zdraví). Nejvyšší správní soud dále již dovodil, že osobou podezřelou z nákazy je též osoba s pozitivním výsledkem antigenního testu na přítomnost viru SARS-CoV-2 poskytnutého zaměstnavatelem (rozsudek NSS čj. 8 Ao 1/2021-133, bod 81) či provedeného ve škole (rozsudek NSS čj. 5 Ao 1/2021-65, bod 34).

[45] Teoreticky nelze vyloučit, že v extrémní situaci by ohniskem nákazy mohla být celá Česká republika, a osobou podezřelou nákazy tudíž každý, kdo se vyskytuje na jejím území (což NSS implicitně připustil v již citovaném rozsudku čj. 5 Ao 1/2021-65, bodu 31), ale samotný fakt, že probíhá celosvětová pandemie, by k takovému závěru sám o sobě automaticky nemohl stačit (rozsudek NSS čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 75). Ostatně je zřejmé, že pokud by tomu tak skutečně bylo, byl by to především důvod k vyhlášení nouzového stavu podle ústavního zákona č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky; několik měsíců trvající nouzový stav přitom skončil 11. 4. 2021. Odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření ani ve svých vyjádřeních k soudu neuvedl nic, z čeho by plynulo, že je ohniskem nákazy ve smyslu zákona celá Česká republika, natož aby to prokázal. Nadto, tento argument byl odpůrcem „objeven“ až v tomto řízení, což svědčí o tom, že jde o argumentaci účelovou a že odpůrce až dodatečně hledá pro své opatření zákonnou oporu. Nejvyšší správní soud jednoznačně odmítá stanovisko odpůrce, že by mohl vydávat plošná opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví z preventivních důvodů. Nadto, v současné situaci (respektive dne 14. 5. 2021, kdy bylo vydáno mimořádné opatření) je epidemie kontinuálně na ústupu (což uznává i odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření), řada osob se pravidelně podrobuje povinnému testování, nezanedbatelná část populace již podstoupila očkování a je stanovena všeobecná povinnost nosit ve vnitřních prostorách nebo při akumulaci více osob respirátory třídy FFP2.

[46] Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že ani na základě § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví nemohl preventivně zakázat přítomnost veřejnosti v provozovnách stravovacích služeb, v hernách a v kasinech.

[47] Podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví může odpůrce zakázat nebo nařídit „další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“. Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 26. 2. 2021, čj. 6 As 114/2020-63, shledal, že podle tohoto ustanovení lze odpůrci s ohledem na výkladové pravidlo eiusdem generis (stejného druhu) přisoudit „pravomoc zakázat nebo nařídit jen takové ‚další určité‘ činnosti, které jsou typově obdobné konkrétnějšímu vymezení činností uvedených v předchozích položkách výčtu mimořádných opatření. Samozřejmě nepůjde o činnosti stejné, to by ustanovení písmene i) postrádalo smysl. Současně však nemůže jít o jakoukoliv myslitelnou lidskou činnost. Míra obdoby musí být posuzována jak z hlediska povahy takové činnosti a jejího vztahu k účelu právní úpravy, tedy zvládnutí epidemie či jejímu předcházení (např. rizikovost těchto činností pro šíření epidemie apod.), tak ale také z hlediska intenzity zásahu stěžovatele do práv adresátů opatření vydaného podle tohoto ustanovení, zejména základních práv garantovaných ústavním pořádkem České republiky“ (rozsudek NSS čj. 6 As 114/2020-63, body 143 a 144). Ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví tedy rozhodně nelze chápat jako zmocnění odpůrce přijmout taková opatření, která leží mimo rámec vymezený v písmenech a) až h) tohoto ustanovení zákona. „V opačném případě by tato ustanovení byla zcela zbytečná a postačovalo by zakotvit obecnou pravomoc odpůrce zakázat nebo nařídit určitou činnost k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku, přičemž takto obecně vymezená pravomoc orgánu moci výkonné zasahovat do práv osob by byla jednoznačně v rozporu s čl. 4 odst. 1 a 2 Listiny“, překročila by i ústavní mantinely pro delegaci normotvorby (rozsudek NSS čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 78).

[48] Z uvedeného lze dovodit, že na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví by sice bylo možné uzavřít jiné provozovny než provozovny uvedené v § 69 odst. 1 písm. b) tohoto zákona, avšak prostřednictvím § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nelze obcházet podmínku, že uzavření provozoven má směřovat k omezení styku osob podezřelých z nákazy (rozsudek čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 78 in fine).

x x x

[49] Nejvyšši správní soud tedy přisvědčil navrhovateli, že omezení činnosti provozoven stravovacích služeb (a heren a kasin) prostřednictvím zákazu přítomnosti veřejnosti v těchto provozovnách [čl. I bod 1 písm. a) a bod 4 písm. a)] je zjevně nezákonné, a proto mimořádné opatření v tomto rozsahu zrušil. Nejvyšší správní soud nepovažoval za nutné zabývat se dále tím, zda jsou tyto části mimořádného opatření řádně odůvodněny a zda jsou přiměřené sledovanému cíli.

[50] Další části čl. I bodu 1 mimořádného opatření, tedy povinnost provozovatelů stravovacích služeb ohledně rozsazení zákazníků a dezinfekce a povinnost zákazníků prokázat, že podstoupili test na přítomnost viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem či že se podrobili očkování, navrhovatel sice formálně napadl, neuplatil k nim však vůbec žádnou argumentaci (tedy neunesl své břemeno tvrzení. Nejvyšší správní soud proto návrh v tomto rozsahu zamítl, aniž by se zabýval tím, zda navzdory závěru o nemožnosti zakázat nebo omezit činnost provozoven stravovacích služeb (a heren a kasin) podle § 2 odst. 2 písm. b) pandemického zákona, lze pro tyto provozovny alespoň stanovit podmínky [např. podle § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona či § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví].

III.4 Omezení soukromých akcí

[51] Navrhovatel dále napadl čl. I bod 15 mimořádného opatření, jímž se omezují „spolkové, sportovní, taneční, tradiční a jim podobné akce a jiná shromáždění, slavnosti, poutě, přehlídky, ochutnávky, oslavy a jiné veřejné nebo soukromé akce, při nichž dochází ke kumulaci osob na jednom místě, tak, že je ve stejný čas možná přítomnost nejvýše 2 osob nebo při dodržení následujících podmínek nejvýše 10 osob, koná-li se akce ve vnitřních prostorech, nebo 50 osob, koná-li se tato akce výhradně ve vnějších prostorech; osoby účastné akce s přítomností více než 2 osob musí prokázat, že splňují podmínky stanovené v bodu I/18, a po celou dobu akce, nestanoví-li mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví upravující používání ochranných prostředků dýchacích cest jinak, používají ochranný prostředek dýchacích cest (nos, ústa), kterým je respirátor nebo obdobný prostředek (vždy bez výdechového ventilu) naplňující minimálně všechny technické podmínky a požadavky (pro výrobek), včetně filtrační účinnosti alespoň 94 % dle příslušných norem, není-li v tomto mimořádném opatření stanoveno jinak“; mimořádné opatření dále stanoví případy, na něž se tyto podmínky nevztahují. Navrhovatel se domáhá pouze zrušení vyznačených slov „nebo soukromé“ s tím, že zákaz soukromých akcí považuje za nepřiměřený zásah do svého soukromého a rodinného života.

[52] Tato část mimořádného opatření se zjevně opírá o § 2 odst. 2 písm. e) pandemického zákona, podle něhož lze stanovit „zákaz nebo omezení konání veřejných nebo soukromých akcí, při nichž dochází ke kumulaci osob na jednom místě, nebo stanovení podmínek jejich konání snižujících riziko přenosu onemocnění COVID-19, včetně stanovení maximálního počtu fyzických osob, které se jich mohou účastnit; zákaz nebo omezení nelze vztáhnout na schůze, zasedání a podobné akce ústavních orgánů, orgánů veřejné moci, soudů a jiných veřejných nebo soukromých osob, které se konají na základě zákona, a shromáždění podle zákona o právu shromažďovacím“.

[53] Nejvyšší správní soud v již mnohokrát zmiňovaném rozsudku čj. 6 Ao 11/2021-48 dospěl k závěru, že „akcí“ ve smyslu citovaného ustanovení, je pouze organizovaná činnost nebo společenská událost pořádaná za určitým účelem a zaměřená k určitému cíli, nedopadá naopak například na neorganizovaná setkání několika osob v rámci rodiny. Nejvyšší správní soud však nekonstatoval, že by bylo omezení soukromých (organizovaných) akcí problematické, naopak uznal, že omezení veřejných a soukromých setkávání s cílem zamezit komunitnímu šíření infekce je vhodným opatřením sledujícím potlačení pandemie (bod 46 citovaného rozsudku).

[54] Odpůrci nelze vytýkat, že by závěry rozsudku čj. 6 Ao 11/2021-48 v tomto ohledu nereflektoval a způsobil tak nezákonnost mimořádného opatřená v napadené části. Naopak v odůvodnění mimořádného opatření s odkazem na citovaný rozsudek uvedl, že „se soukromou nebo veřejnou akcí rozumí organizovaná činnost nebo společenská událost pořádaná za určitým účelem a zaměřená k určitému cíli. Zákaz konání veřejných nebo soukromých akcí nedopadá na situace, jako je návštěva rodičů či sourozenců nežijících v jedné domácnosti, neboť je nelze pokládat za organizované (či konané nebo pořádané) podniky, a to ani tehdy, když se v souladu se společenskými konvencemi na takové návštěvě účastníci domluví, jsou na ni pozváni, pozvou se sami či ji jen předem ohlásí.“ Možnost omezit akce soukromého charakteru Nejvyšší správní soud doposud nijak nevyloučil.

[55] Z návrhové argumentace vyplývá, že navrhovatel fakticky brojí spíše proti omezení počtu účastníků soukromých akcí na dva (nejsou-li dodrženy další hygienické podmínky). I kdyby se Nejvyšší správní soud s takovými výhradami v obecné rovině ztotožnil [zvlášť za situace, kdy odpůrce v čl. I písm. b) bodu ii) mimořádného opatření umožnil sedět u jednoho stolu až čtyřem zákazníkům v provozovně stravovacích služeb], navrhovatel navrhl zrušit pouze slova „nebo soukromé“, což by problém se stanoveným maximálním počtem účastníků nijak neřešilo.

[56] Nejvyšší správní soud dále uvádí, že z epidemiologického hlediska není podstatné, zda je akce veřejná nebo soukromá, důležité je spíše to, kde se koná (zda venku či ve vnitřních prostorech, popřípadě na jak velké ploše) či kolik osob a za jakých podmínek se jí účastní. Proto nelze omezení soukromých akcí – za současného omezení veřejných akcí – považovat za nepřiměřený zásah do práv navrhovatele.

[57] Obava navrhovatele, že omezení počtu účastníků stanovené v čl. I bodu 15 může dopadnout i na shromáždění podle zákona č. 84/1990 Sb., o právu shromažďovacím, která podle pandemického zákona nelze zakázat, není opodstatněná. Shromáždění lze sice rovněž považovat za typ organizovaného setkání, avšak za typ zvláštní, který podléhá speciální regulaci jak na zákonné (a zejména ústavní) úrovni, tak v posuzovaném mimořádném opatření (odpůrce mu věnoval samostatný bod 16). Pokud tedy bude akce naplňovat znaky shromáždění podle zákona o právu shromažďovacím (jejím účelem bude využívání svobody projevu a dalších ústavních práv a svobod, výměna informací a názorů či účast na řešení veřejných a jiných společných záležitostí vyjádřením postojů a stanovisek – srov. § 1 odst. 2 zákona o právu shromažďovacím), nebude možné na ni čl. I bod 15 mimořádného opatření vztáhnout.

[58] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitce, že je čl. I bod 15 mimořádného opatření nedostatečně odůvodněný. Podle § 3 odst. 2 pandemického zákona je v odůvodnění mimořádného opatření třeba zohlednit aktuální analýzu epidemiologické situace onemocnění COVID-19 a konkrétní míru rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob. Aktuální epidemiologickou situací se odpůrce zabýval v obecné části odůvodnění mimořádného opatření. K samotnému čl. I bodu 15 pak srozumitelně popsal rizika spojená se setkáváním většího počtu osob a vysvětlil, proč je na místě omezit počet účastníků akcí zrovna na dvě osoby (správnost této úvahy Nejvyšší správní soud nemůže přezkoumat, neboť je vázán rozsahem návrhu – § 101d odst. 1 s. ř. s.). Dále odkázal na podklady, z nichž v tomto směru vycházel, zdůvodnil i výjimky z obecného pravidla. Takové zdůvodnění odpovídá požadavkům zákona. Jak již Nejvyšší správní soud uvedl, rozlišení akcí na veřejné a soukromé není z epidemiologického hlediska podstatné, omezení soukromých akcí tedy odpůrce nemusel zvlášť odůvodňovat. Po odpůrci nelze požadovat, aby v rámci posouzení přiměřenosti vyjmenovával všechna rozumně představitelná alternativní opatření a u každého zdůvodňoval, proč zrovna toto nezvolil a namísto toho omezil společenské akce.

III.5 K dalším námitkám navrhovatele

[59] Navrhovatel dále namítal, že mimořádné opatření je označeno jako opatření o omezení obchodu a služeb, nicméně dopadá i na řadu dílčích oblastí, které s obchodem a službami nesouvisejí. Tyto výhrady Nejvyšší správní soud sdílí (shodně rozsudek NSS čj. 6 Ao 11/2021-48, bod 97), nejde však o vadu, která by sama o sobě zapříčinila nezákonnost mimořádného opatření.

[60] Nejvyšší správní soud dále konstatuje, že odpůrce vydal jedno mimořádné opatření, které v sobě obsahuje větší množství opatření ve smyslu § 2 pandemického zákona. Za takové situace je s ohledem na právní jistotu adresátů mimořádného opatření nezbytné, aby odpůrce u každého dílčího opatření, nikoli jen souhrnně v návětí, vymezil, o které ustanovení pandemického zákona, popřípadě zákona o ochraně veřejného zdraví je opírá. Tím také bude znemožněno, aby odpůrce teprve dodatečně, jako se stalo v tomto řízení, hledal zákonnou oporu pro to či ono opatření. Taková vada by napříště mohla založit nepřezkoumatelnost mimořádného opatření; v daném případě však bylo zřejmé, že napadené opatření i bez toho nemohlo pro zjevný rozpor se zákonem obstát.

[61] K námitce navrhovatele, že odpůrce nevedl správní spis, odkazuje Nejvyšší správní soud na rozsudek ze dne 25. 3. 2021, čj. 4 As 301/2020-147, z něhož vyplývá, že i v případě vydávání mimořádného opatření, jemuž nepředchází žádné řízení, je odpůrce obecně povinen vést správní spis (i v takové situaci se totiž uplatní § 17 správního řádu). Toto pochybení, i kdyby v něm odpůrce i nadále setrvával, však automaticky nezakládá nezákonnost mimořádného opatření. Jak Nejvyšší správní soud uvedl v posledně citovaném rozsudku, o vydání mimořádného opatření se nevede řízení. „Adresáti mimořádného opatření tudíž ani nemají možnost se před jeho vydáním s podklady seznámit, a jejich právo vyjádřit se k podkladům tudíž nebylo dotčeno.“ Dále Nejvyšší správní soud zohlednil, že „z hlediska způsobu vydání i účinků jeho obsahu se toto mimořádné opatření blíží právnímu předpisu. Proto i postup soudu při přezkoumání jeho zákonnosti musí být méně formalistický a více podobný abstraktnímu přezkumu souladu podzákonných předpisů se zákonem prováděnému Ústavním soudem. Správní soudy se proto musí soustředit především na otázky pravomoci k vydání mimořádného opatření a otázky jeho obsahového souladu s ústavním pořádkem a zákony, zatímco námitky případných procesních vad budou z povahy věci méně relevantní vzhledem k tomu, že řízení ve vlastním smyslu před správním orgánem vedeno není.“ Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále zohlednil odborné zázemí odpůrce a skutečnost, že bylo tehdy posuzované mimořádné opatření (nařizující povinnost nosit ochranu nosu a úst) odůvodněno v podstatě obecně známými skutečnostmi, které nebylo třeba dokazovat, přičemž dospěl k závěru, že absence řádně vedeného spisu neovlivnila zákonnost mimořádného opatření.

[62] Naopak ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 8 Ao 1/2021-133, který se týkal mimořádného opatření, jež stanovilo určité povinnosti zaměstnancům, kteří podstoupili test na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 poskytnutý zaměstnavatelem, Nejvyšší správní soud shledal, že se ve spise nenachází podklady týkající se spolehlivosti antigenních testů, což byla otázka, kterou bylo třeba zhodnotit. Dlužno však dodat, že ve vztahu k posouzení spolehlivosti antigenních testů shledal Nejvyšší správní soud mimořádné opatření zároveň nepřezkoumatelným.

[63] V projednávané věci absence podrobnějšího spisového materiálu podporuje závěr Nejvyššího správního soudu o nezákonnosti té části mimořádného opatření, která se týká provozoven stravovacích služeb, heren a kasin. Nicméně ani sebeobsáhlejší spisová dokumentace by nemohla zvrátit závěr o nezákonnosti rušených částí mimořádného opatření.

[64] Ve vztahu k omezení soukromých akcí – vzhledem k argumentaci navrhovatele – také nepředstavuje nevedení spisu vadu, která by měla vliv na zákonnost této části mimořádného opatření. Odpůrce sice ani v tomto směru žádné podklady v rámci spisového materiálu nepředložil, odůvodnění mimořádného opatření však odkazuje na několik veřejně dostupných analýz. Vzhledem k tomu, že vydání mimořádného opatření nepředcházelo žádné řízení, v jehož rámci by se účastníci mohli seznamovat s podklady pro vydání mimořádného opatření, to Nejvyšší správní soud považuje za dostatečné.