RADEK JURČÍK

asistent soudce Ústavního soudu, externí vyučující na Mendlově zemědělské a lesnické univerzitě v Brně

Dne 17. srpna 2005 se v Poslanecké sněmovně Parlamentu ČR uskutečnilo první čtení vládních návrhů zákona o veřejných zakázkách a doprovodného zákona (sn. tisk 1076 a 1077) a zákona o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) – sn. tisk 1078, s tím, že všechny návrhy byly přikázány k projednání výborům. Lze očekávat, že na říjnové schůzi by mohla být dolní komorou nová právní úprava veřejných zakázek a koncesí schválena.

Nová právní úprava veřejných zakázek je v pořadí již třetí zákonnou úpravou veřejných zakázek za posledních deset let: první představoval zák. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, druhou pak platný zák. č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Důvodem pro vypracování nové právní úpravy veřejných zakázek a koncesí bylo přijetí nových zadávacích směrnice ES:

• směrnice Evropského parlamentu aRady 2004/188/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a

• směrnice Evropského parlamentu aRady 2004/177/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.

V této souvislosti je na místě konstatovat, že jejich transpozici šlo provést formou větší novely. Důvodem pro vypracování nové právní úpravy byla zřejmě ne příliš zdařilá legislativní konstrukce a neprovázanost ustanovení platného zák. č. 40/2004 Sb. a také ne příliš dokonalá transpozice práva ES.¹

Pokud jde o návrh nové právní úpravy, zmíním alespoň ve stručnosti některé nejvýznamnější změny, které návrh zákona o veřejných zakázkách a koncesní zákon obsahují.

Návrh přináší tyto nejvýznamnější změny:

Omezení trhu veřejných zakázek jen pro určité dodavatele. Zák. č. 40/ /2004 Sb. umožňuje přístup na trh veřejných zakázek všem dodavatelům, bez ohledu na to, odkud pochází, což je až přehnaně velkorysé. Nově je v návrhu dodavatel definován jako fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel [§ 17 c)], zahraničním dodavatelem je zahraniční osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, či bydliště na území některého ze států EHP nebo na území jiného státu, s nímž ES nebo ČR uzavřela mezinárodní dohodu, jež zajišťuje srovnatelný a účinný přístup pro dodavatele se sídlem nebo bydlištěm na území některého z členských států EU na trhy těchto států; podmínka sídla či bydliště neplatí, má-li být veřejná zakázka plněna mimo území státu․

Omezení trhu veřejných zakázek a jeho vzájemné zpřístupnění na základě reciprocity lze jen uvítat. Problematickým může být, že např. podle Dohody WTO o vládních zakázkách (GPA), kterou nový zákon ne plně respektuje, mají smluvní strany, mezi nimiž je i ČR, poskytnout produktům a dodavatelům jiných stran nabízejících produkty pocházející z celních území smluvních stran bezodkladně a bezpodmínečně zacházení, které nebude méně příznivé než:

Návrh uvedený závazek zabezpečuje jen částečně, a to co se týče nediskriminace zacházení s dodavateli smluvních stran, ne však už co se týče zacházení s produkty (zbožím a službami) smluvních stran, které nabízí dodavatel z jiné nesmluvní strany. Např. dodavatel z Burundi nabídne zboží z USA v zadávacím řízení v ČR. Podle Dohody o vládních zakázkách by měl být připuštěn na trhu veřejných zakázek, neboť jde o zboží z USA, které je smluvní stranou GPA, nic na tom však nemění, že Burundi jí není. Podle návrhu připuštěn do zadávacího řízení nebude, čímž ČR porušuje závazky plynoucí z Dohody o vládních zakázkách.

Změna definice veřejné zakázky. Návrh obsahuje odlišné pojetí a definici veřejné zakázky. Za veřejnou zakázku budou, stejně jako za účinnosti zák. č. 199/1994 Sb., považovány – stručně řečeno – jakékoliv zakázky hrazené zadavateli, včetně korunových veřejných zakázek. Veřejné zakázky se dělí dle ceny na:

Pokud jde o finanční limity, které rozlišují veřejné zakázky na podlimitní a nadlimitní, tyto jsou uváděny namísto v eurech (§ 14 zák. č. 40/2004 Sb.) v českých korunách (viz tabulka).

Další změny. Dochází k terminologickému a věcnému posunu u veřejného zadavatele – tzv. jiné osoby (jde o osobu veřejného práva pro účely zákona o veřejných zakázkách, i když takový subjekt může mít charakter třeba i soukromé obchodní společnosti). Aby tato „jiná osoba“ byla považována za veřejného zadavatele, je nezbytné, aby při naplnění dalších zákonných podmínek uspokojovala potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (např. ČKA, Český rozhlas, Česká televize, Pozemkový fond ČR, většina státních podniků; vždy je přitom nutné přihlédnout k tomu, zda jsou naplněny všechny zákonné podmínky, především pak činnost ve veřejném zájmu, či aspoň výkon části takové činnosti). Zvláštním příkladem mohou být subjekty působící v oblasti školství. Podle § 2 odst. 3 zák. č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), je vzdělávání poskytované podle tohoto zákona veřejnou službou a tedy jak soukromé školy, tak i školy, jejichž zřizovateli jsou obce a kraje, jsou veřejnými zadavateli a mají povinnost postupovat dle zákona o veřejných zakázkách, a to bez ohledu na to, zda např. soukromé školy dostávají dotace z veřejných prostředků a bez ohledu na to, zda jsou ve formě obecně prospěšných společností, akciových společností či společností s ručením omezeným.

Zákon zavádí nový institut centrálního zadavatele, který umožňuje zadavatelům pořizovat zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, který místo nich podstupuje celé zadávací řízení a nese za jeho řádný průběh také plnou odpovědnost. Centrálním zadavatelem, kterého je třeba odlišovat od možnosti společného zadávání, může být výhradně veřejný zadavatel, přičemž zákon dále neomezuje, která osoba centrálním zadavatelem bude. Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních veřejné správy – tedy od ústředních správních orgánů až po samosprávní celky (kraje, obce či městské části apod.). Zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně „přeprodává“ bez navýšení ceny zadavatelům. Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce. Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. To znamená, že zadavatelé centrálního zadavatele zmocní či jiným způsobem pověří k realizaci zadávacího řízení. V tomto případě je přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce. Zadavatelé v obou případech uzavírají s centrálním zadavatelem veřejnoprávní smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním. S ohledem na právní postavení centrálního zadavatele se může jednat o smlouvu, která bude podřízena režimu veřejného práva (veřejnoprávní smlouva) nebo režimu soukromého práva (mandátní smlouva, smlouva o obstarání věci, komisionářská smlouva).

Návrh dále přináší nový způsob zadání – soutěžní dialog, a to vedle stávajících způsobů zadání: otevřeného, užšího a jednacího řízení s uveřejněním a bez uveřejnění. Veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění použít „soutěžní dialog“, pokud použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Za veřejnou zakázku se zvláště složitým předmětem plnění je považována veřejná zakázka, u níž veřejný zadavatel objektivně není schopen přesně vymezit technické podmínky nebo právní nebo finanční požadavky na plnění veřejné zakázky. V oznámení soutěžního dialogu oznamuje veřejný zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; jeho oznámení je výzvou k podání žádostí o účast v soutěžním dialogu a k prokázání splnění kvalifikace.

Návrh stanoví také možnost uzavírat rámcové smlouvy i veřejnými zadavateli s tím, že se rozeznávají dva druhy rámcových smluv:

Pokud hodlá zadavatel uzavřít rámcovou smlouvu s více uchazeči, nesmí být počet uchazečů nižší než tři. Zadavatel uzavírá jedinou rámcovou smlouvu bez ohledu na skutečnost, zda ji uzavírá s jedním či více uchazeči. Má-li být rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči, je zadavatel povinen v zadávacích podmínkách uvést text návrhu rámcové smlouvy. Zadavatel je povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést dobu trvání rámcové smlouvy, která nesmí být delší než 4 roky, vyjma případů, kdy je delší doba trvání odůvodněna objektivními příčinami. Je-li rámcová smlouva uzavřena pouze s jedním uchazečem, veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny; veřejný zadavatel pak uzavírá smlouvu s uchazečem na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění, jež je návrhem na uzavření smlouvy, a písemného potvrzení této výzvy uchazečem, jež je přijetím návrhu smlouvy. Veřejný zadavatel zadá veřejnou zakázku na základě písemné výzvy k podání nabídky; podle autora jde o soutěžní rámcovou smlouvu, neboť – pokud je např. uzavřena se třemi dodavateli – zadavatel z nich vybere, kdo v konkrétním čase nabídne nejlepší nabídku na konkrétní veřejnou zakázku, realizovanou v souladu s podmínkami rámcové smlouvy.

V návrhu dochází ke zjednodušení zadávání podlimitních veřejných zakázek, zejména co se týče kvalifikace dodavatelů u podlimitních veřejných zakázek. Podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí nejméně 2 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Splnění předpokladů se u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění předpokladů doklady uvedenými v § 51 odst. 2, popřípadě povinnost prokázat těmito doklady splnění některých základních kvalifikačních předpokladů.

Návrh klade větší důraz na sociální aspekty. Účastní-li se otevřeného či užšího řízení při zadávání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo služby dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců, kteří jsou osobami se zdravotním postižením, musí být nabídková cena tohoto dodavatele hodnocena jako nejnižší, nepřekročí-li nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 20 %. Toto pravidlo platilo i nyní.³ Nově se ale stanoví možnost zadavatele stanovit v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, že se řízení může účastnit pouze dodavatel, který provozuje chráněnou pracovní dílnu nebo na nějž se vztahuje program zaměstnanosti, na jehož základě dodavatel zaměstnává více než 50 % osob se zdravotním postižením z celkového počtu zaměstnanců dodavatele.

V návrhu zákona se předkladatel vrací k osvědčené praxi dvou komisí v obdobném rozsahu, jak ji znal zák. č. 199/1994 Sb. Jde o komisi pro otevírání obálek s nabídkami a hodnotící komisi. Veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy, a sektorový zadavatel nejsou povinni ustanovit komisi pro otevírání obálek a veškerá práva a povinnosti související s otevíráním obálek plní zadavatel. Stanoví-li tak veřejný zadavatel, plní funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami hodnotící komise.

Nová úprava předpokládá také novou, již třetí podobu formulářů; první přinesla vyhl. č. 240/2004 Sb., druhou vyhl. č. 137/2005 Sb., třetí podoba formulářů bude opět stanovena vyhláškou a obsahem bude odpovídat minimálně formulářům, které tvoří přílohu ke směrnicím.

Větší důraz návrh klade na elektronizaci procesu zadávání. V souladu s „elektronizací veřejné správy“ bude umožněno provádět postup v zadávacím řízení plně elektronicky, bude ovšem záviset na úrovni elektronizace veřejné správy. Novými prvky v rámci elektronizace zadávání budou:

– elektronické aukce – interaktivní řízení, při kterých po prvním úplném zhodnocení mohou být nabídky prostřednictvím dálkového přístupu v rámci vymezeného časového období či stanoveného počtu aukčních fází nadále vylepšovány;

– dynamické nákupní systémy – plně elektronické řízení pro běžné nákupy, přičemž řízení je časově omezeno a otevřeno všem dodavatelům, kteří splní kvalifikační kritéria a předloží první nabídku v souladu se zadávací dokumentací.

Co se týče přezkumného řízení, zůstává námitkové řízení u zadavatele, z něhož byl odstraněn institut „vydíratelnosti“ zadavatele dodavateli obsažený v § 88 odst. 4 zák. č. 40/2004 Sb. Je také jiné počítání lhůt pro podání námitek (subjektivní lhůta pro podání námitek v trvání 15 dnů a objektivní lhůta končící uzavřením smlouvy). V návrhovém řízení před ÚOHS se mění výše kauce (má být jednotná ve výši 100 tis. Kč) apod.

Návrh koncesního zákona definuje v podstatě čtyři druhy koncesních smluv:

Koncese jsou zvláštním druhem veřejné zakázky, odlišující se formou protiplnění a mírou rizika. Podle Interpretačního sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství 2000/C 121/02 ze dne 24. února 1999 vyplývá, že u koncesí na stavební práce se rizika spojená s využíváním přenášejí na koncesionáře (obdobně i u koncesí na služby). Pokud by úhrada nákladů byla zaručena zadavatelem bez rizika spojeného se správou stavby, nebyl by zde žádný prvek rizika a smlouva by měla být považována spíše za zakázku na stavební práce než za smlouvu o koncesi. Kromě toho, pokud koncesionář obdrží – ať už přímo nebo nepřímo během doby platnosti smlouvy nebo dokonce při vypršení smlouvy – platbu (formou úhrady, zahrnující ztráty atd.), která nesouvisí s využíváním, neměla by být smlouva již nadále považována za koncesi. Tedy rizika způsobená finančními uspořádáními provozu, která by mohla být považována za „ekonomická rizika“, jsou nutnou součástí koncesí.

Koncesní zákon by měl obecně vyjadřovat a zakotvovat jednu formu spolupráce mezi soukromým a veřejným sektorem tzv. public private partnership (PPP).⁴

Koncese mají udělovat pouze veřejní zadavatelé, kteří jsou vymezeni stejně jako v zákoně o veřejných zakázkách. Zadavatel má postupovat podle tohoto zákona, jen pokud cena (předpokládaná hodnota plnění) bude větší než 2 mil. Kč (do 2 mil. Kč jde o bagatelní koncese). Návrh obsahuje institut koncesní smlouvy, jíž se koncesionář zavazuje realizovat koncesní projekt a nést část rizik spojených s jeho využíváním nebo s využíváním jeho části a zadavatel se zavazuje poskytnout koncesionáři právo koncesní projekt nebo jeho část využívat a brát z něj přímo nebo nepřímo užitky anebo toto právo spolu s poskytnutím části protiplnění v penězích. Koncesní smlouva, tj. její vznik, právní vztahy, možnost odstoupení, případná náhrada škody, apod. se řídí obchodním zákoníkem. Koncesním projektem se rozumí poskytování služby sloužící přímo či nepřímo veřejnosti, které může být spojeno s provedením díla. U koncesí je možná i tzv. soukromá iniciativa, což spočívá v tom, že návrh koncesního projektu může zadavateli předkládat jakákoliv osoba.

Pokud dojde v souvislosti s uzavřením koncesní smlouvy k nakládání s majetkem státu, může Ministerstvo financí (MF) udělit výjimku z jakéhokoliv ustanovení omezujícího nakládání s majetkem tohoto zadavatele podle zvláštního právního předpisu upravujícího hospodaření s majetkem státu. K uzavření koncesní smlouvy územním samosprávným celkem nebo její změně je nutný předchozí souhlas MF. Dohled nad udělováním koncesí náleží ÚOHS.

Druhy koncesních řízení. Zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení s tím, že jsou stanoveny zvláštní postupy pro uzavírání nadlimitních koncesních smluv. Oznámení o zahájení koncesního řízení je výzvou neomezenému počtu dodavatelů k podání žádostí o účast v tomto koncesním řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace; oznámení se stanoveným způsobem uveřejní.

Po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu zadavatel

Na základě výsledků koncesního řízení vybere zadavatel pro uzavření koncesní smlouvy dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

V případě nadlimitní koncesní smlouvy, jejímž předmětem jsou i stavební práce, může zadavatel požadovat, aby

Významné koncesní smlouvy. Jde o koncesní smlouvy většího rozsahu (viz tabulka), proto je nutné před samotným zahájením koncesního řízení provést studii proveditelnosti, která má za cíl vyhodnotit ekonomickou proveditelnost daného projektu, čímž se odlišují tyto koncese od koncesí s nižší předpokládanou cenou. Na základě studie proveditelnosti se pak schvaluje koncesní projekt, který musí schválit příslušný orgán veřejné správy.

Vzhledem k tomu, že návrh nové právní úpravy veřejných zakázek má implementovat nové zadávací směrnice v ES, které byly přijaty ke konci legislativního procesu přijímání platného zák. č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a jež mají členské státy implementovat nejpozději do 31. ledna 2006 – lze odůvodněně předpokládat, že nová právní úprava, jejíž účinnost se předpokládá od 1. ledna 2006, bude přijata včas. Osobně vnímám jeho přijetí, ve srovnání se zák. č. 40/2004 Sb., jako krok kupředu, neboť je propracovanější a po legislativně technické stránce kvalitnější.