DAVID RAUS, ROBERT NERUDA

Nejvyšší správní soud

Novela č. 361/2005 Sb. je předně zklamáním z toho pohledu, že se nepodařilo ze zákona odstranit z mnoha aspektů problematický text vložený „zemědělskou novelou“¹ č. 484/2004 Sb., ač vývoj legislativního procesu vyzníval v tomto směru až do poslední chvíle příznivě². Nadále tedy budou přetrvávat otazníky nad tím, zda se zákon na oblast zemědělství vztahuje či nikoli, pokud ano, tak na jaké jednání a do jaké míry, a to nejméně do doby, než se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) odváží k první aplikaci, jež pak bude moci být prověřena soudy ve správním soudnictví.

Následující text přináší přehled nejvýznamnějších změn OHS. Význam jednotlivých změn byl pro účely tohoto rozsahově nutně omezeného článku dovozován podle toho, nakolik lze v důsledku příslušné změny očekávat praktické aplikační odlišnosti. Kromě toho poukazujeme i na jednotlivá místa, která mohou být aplikačně problematickými, a na místa, na nichž se i přes novelizaci (možná i proti zákonodárcově záměru) aplikačně zřejmě nic nemění.

1. Nové řešení v oblasti blokových výjimek

Jedním z nejzásadnějších zásahů provedených zákonem č. 361/2005 Sb. je kodifikace nového § 4 OHS, který prolomil princip dodržovaný od novelizace OHS zákonem č. 340/2004 Sb. (tedy od 2. června 2004), podle něhož český OHS a na něj navazující prováděcí předpisy se pokud jde o hmotné právo aplikovaly na vztahy bez komunitárního prvku (zjednodušeně řečeno bez dopadu na společný unijní trh) a komunitární hmotné soutěžní právo na vztahy s komunitárním prvkem.

Zákon č. 361/2005 Sb. totiž v části III. zrušil vyhlášky Úřadu č. 198/2001 Sb. až 200/2001 Sb., 202/2001 Sb. až 205/2001 Sb. a 31/2003 Sb., ve znění vyhlášky č. 245/2001 Sb., jimiž byly vydány obecné výjimky na základě zmocnění obsaženého v dřívějším § 26 odst. 1 OHS ve znění před novelou provedenou zákonem č. 340/2004 Sb., a do nového § 4 OHS zavedl pravidlo o přímé aplikovatelnosti obecných výjimek vydaných na komunitární úrovni i pro vztahy bez komunitárního prvku. Nyní se tedy ty obecné výjimky, jež jsou výjimkami ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž podle čl. 81 Smlouvy ES³ vydanými na základě čl. 83 odst. 1 Smlouvy ES, použijí nejen na případy, kdy jde o dohodu zakázanou podle čl. 81 Smlouvy ES, ale též na případy, kdy jde o dohodu zakázanou podle § 3 odst. 1 OHS, tj. i tam, kde není splněna existence komunitárního prvku a komunitární právo se tedy jinak neaplikuje⁴.

Obecné výjimky, dosud vydané Úřadem, se tak již nadále aplikovat nebudou, jelikož byly zrušeny. Ust. § 3 odst. 1 OHS však i nadále ponechává Úřadu možnost, aby prováděcím předpisem (jedině tedy vyhláškou) výjimku ze zákazu sám povolil; tato možnost dále plyne i z nového § 4 odst․ 2 OHS, podle něhož „Úřad může povolit blokové výjimky i pro další druhy dohod…“. Tomu lze rozumět jedině tak, že kromě výjimek vyplývajících z předpisů práva komunitárního⁵, nyní přímo aplikovatelných podle nového § 4 odst. 1 OHS, mohou být v budoucnu Úřadem uděleny i další obecné (OHS zavádí rovnocenný pojem „blokové“) výjimky, a sice vyhláškou, jako tomu bylo dosud.

2. (Staro)nová právní úprava účastenství

Novela se dále měla dotknout vymezení účastníků řízení (§ 21 odst. 1 OHS). Současná definice účastníka řízení vychází z týchž principů jako definice před novelou provedenou zákonem č. 361/2005 Sb., avšak nově je podáváno, že účastníkem je vždy navrhovatel. Kromě navrhovatele, případně nejde-li o řízení návrhové, je pak účastníkem řízení ten, kdo jím byl před novelou č. 361/2005 Sb., tj. ten, o jehož právech a povinnostech je v řízení jednáno a rozhodováno.

O novinku v kontextu celého OHS se však jedná pouze zdánlivě. V případech spojení podle § 12 odst. 1, 2 a 4 OHS totiž budou účastníky řízení ti spojující se soutěžitelé, kteří mají povinnost podat společný návrh, a v případě podle § 12 odst. 3 OHS ten soutěžitel, který má povinnost podat návrh samostatně. Ve všech případech jde o navrhovatele. Ostatní soutěžitelé účastníky řízení o povolení spojení nebudou. Například soutěžitel, jenž je v případě spojení podle § 12 odst. 3 OHS nabýván, účastníkem řízení nebude, neboť o jeho právech či povinnostech Úřad v řízení přímo nerozhoduje⁶. V sankčních řízeních podle Hlavy čtvrté budou účastníky řízení ti soutěžitelé, kteří měli podat návrh na povolení spojení a neučinili tak (§ 15 odst. 2 OHS), a ti soutěžitelé, kteří uskutečnili spojení před právní mocí rozhodnutí, jímž se spojení povoluje (§ 18 odst. 1 OHS). V tomto případě půjde o ty soutěžitele, kteří nevyčkali rozhodnutí v tom řízení, ve kterém měli podat návrh na povolení podle § 15 odst. 2 OHS a spojení uskutečnili. V řízení o zrušení rozhodnutí o povolení spojení podle § 19 OHS budou účastníky řízení ti soutěžitelé, kteří byli účastníky původního řízení o povolení spojení.

Z hlediska aplikace OHS po účinnosti novely č. 361/2005 Sb. lze tedy ze shora uvedeného uzavřít, že okruh účastníků před účinností této novely a po ní bude týž.

Definice podle § 21 odst. 1 OHS je definicí speciální k definici podávané ze stávajícího správního řádu⁷, ten se tak v otázce definice účastenství nepoužije ani zčásti. Odlišně od jiných řízení, na které se v otázce účastenství § 14 správního řádu použije, nebude v řízení podle OHS zákona ani nadále účastníkem ten, jehož práva, právem chráněné zájmy nebo povinnosti mohou být rozhodnutím přímo dotčeny, ani ten, kdo tvrdí, že může být rozhodnutím ve svých právech, právem chráněných zájmech nebo povinnostech přímo dotčen. Neuplatní se tak ani fikce podávaná z § 14 odst. 1 věty za středníkem stávajícího správního řádu, podle níž je účastníkem řízení ten, kdo tvrdí své dotčení, a to až do doby, než se prokáže opak. V řízeních před Úřadem vedených podle OHS tak bude účastníkem řízení po celý jeho průběh zjednodušeně řečeno ten, jehož jednání bude výrokem rozhodnutí Úřadem vydaným v řízení podle tohoto zákona hodnoceno (řízení podle Hlavy druhé a Hlavy třetí OHS), popř. jehož jednání spočívající ve spojení soutěžitelů bude povolováno či nepovolováno (řízení podle Hlavy čtvrté OHS). Stávající správní řád se tak i nadále bude aplikovat až na jednání účastníka (§ 15) a jeho zastupování (§ 16 a § 17).

Po účinnosti nového správního řádu⁸ bude třeba definici podávanou z § 21 odst. 1 OHS považovat za speciální definici k té, jež vyplyne z § 27 nového správního řádu. Ani po jeho účinnosti tak novelizovaný § 21 odst. 1 OHS žádné nové pravidlo nepřinese. Ustanovení odstavce 1 a 2 § 27 nového správního řádu se nepoužijí pro specialitu § 21 odst. 1 OHS. Ustanovení § 25a in fine OHS nevylučuje aplikaci § 27 odst. 3 nového správního řádu, který odkazuje na zvláštní zákon, jímž je v tomto případě právě tento zákon (a sice právě a toliko v § 21 odst. 1 OHS), a jde tedy o výklad kruhem, který nemůže vést k jiným závěrům, než že § 21 odst. 1 OHS podává úplný výčet účastníků, jak byl shora popsán, i pro dobu po účinnosti nového správního řádu.

3. Rozsah použití obecných pravidel správního řízení

V souvislosti s novým správním řádem si mimořádnou pozornost zaslouží novelizovaná dikce § 25a OHS. Ta s účinností od 1. 1. 2006⁹ stanovila subsidiární použití správního řádu, zároveň však výslovně vyloučila aplikaci některých pravidel vyplývajících z nového správního řádu. Aplikace jednotlivých ustanovení nového správního řádu se tak může stát složitější, než tomu bylo dosud, byť úmyslem zvolené konstrukce bylo zřejmě dosažení opaku, tj. zjednodušení.

Podle § 25a OHS účinného od 1. 1. 2006 totiž platí pravidlo, podle kterého se nový správní řád použije tam, kde OHS (na jakémkoli jeho místě) nestanoví jinak¹⁰. Toto pravidlo je pak doplněno pravidlem druhým, podle něhož první pravidlo se nepoužije ve vztahu k těm ustanovením nového správního řádu, která jsou v § 25a OHS vypočtena.

V žádném případě se tedy při aplikaci zákona nepoužije pravidlo podávané z § 136 odst. 6 nového správního řádu ohledně řešení rozporů mezi Úřadem a jinými správními orgány při vedení řízení. To však vyplývá již z logiky věci, neboť působnost ÚOHS k vedení správních řízení je upravena výlučně, k možným konfliktům mezi Úřadem a ČTÚ směřuje § 1 odst. 9 OHS ve znění po novele provedené zákonem č. 127/2005 Sb.

Rovněž se nepoužije pravidlo podle § 62 odst. 1 a 2 nového správního řádu pro ukládání pořádkových pokut, neboť speciální úprava je obsažena v § 22 odst. 1 OHS. Za zvláštní úpravu k § 62 odst. 3 nového správního řádu lze však považovat i § 22 odst. 2 OHS (tedy ukládání jiných pokut než pořádkových), byť ten není ve výčtu podávaném z § 25a OHS uveden a zdánlivě by se tak měl na ukládání takových pokut vztahovat. Pro ukládání pokut podle § 22 odst. 1 OHS se však plně použije § 62 odst. 3 nového správního řádu, a tedy Úřad při stanovení výše pořádkové pokuty bude muset dbát, aby tato pokuta nebyla v hrubém nepoměru k závažnosti následku a významu předmětu řízení.

Dále se v řízeních před Úřadem nepoužije zásada zákazu změny prvostupňového rozhodnutí v neprospěch účastníka v rámci řízení o rozkladu (zásada zákazu reformatio in peius) podávaná z § 90 odst. 3 nového správního řádu. V řízeních o opravném prostředku – rozkladu – lze tedy zjištěný skutkový stav (i doplněný) posoudit méně příznivěji pro účastníka řízení, například mu lze uložit vyšší pokutu, než byla uložena napadeným prvostupňovým rozhodnutím.

Výjimky z aplikace nového správního řádu se týkají i otázek souvisejících se složením rozkladové komise podle § 152 odst. 3 nového správního řádu. Bez ohledu na věcnou správnost či míru přijatelnosti takového řešení platí, že rozkladová komise nemusí být z větší části tvořena odborníky stojícími mimo Úřad, resp. osobami, které nejsou zaměstnanci Úřadu.

Pro řízení podle OHS se neuplatní také pravidlo omezující možnost změny prvoinstančního rozhodnutí podle § 152 odst. 5 nového správního řádu. Neplatí tedy, že by prvostupňové rozhodnutí mohlo být v řízení o rozkladu změněno jen tehdy, pokud by správní orgán (předseda Úřadu) plně vyhověl podanému rozkladu.

4. Změny v oblasti spojování soutěžitelů

Těžiště novely provedené zákonem č. 361/2005 Sb. lze spatřovat v hlavě čtvrté OHS, tj. v oblasti právní úpravy kontroly spojování soutěžitelů. I když novela nepřináší v této oblasti změny, které by samy o sobě ani ve svém souhrnu dosahovaly takového významu, jaký měly modifikace týkající se konstrukce a výše notifikačních kritérií, jež přinesla první velká novela OHS provedená zákonem č. 340/2004 Sb.¹¹, může novelizace zásadním způsobem ovlivnit aplikační činnost Úřadu v oblasti fúzí a akvizicí.

V této souvislosti si zvláštní pozornost zaslouží zavedení legální definice pojmu kontrola, modifikace tzv. substantivního testu, opětovné zavedení oprávnění Úřadu ukládat podmínky ve prospěch účinné soutěže, modifikace a upřesnění tzv. zákazu uskutečňování spojení před právní mocí rozhodnutí o povolení spojení, jakož i nová úprava tzv. omezení přímo souvisejících se spojením a pro něj nezbytných. Kromě uvedených změn novela přináší celou řadu upřesnění a modifikací menšího významu.

4.1 Definice pojmu kontrola

Novela se pokusila překonat dosavadní interpretační potíže spojené s výkladem pojmu kontrola, jenž byl v praxi s odkazem na § 12 odst. 3 písm. b) OHS poněkud krkolomně interpretován jako „určování a ovlivňování soutěžního chování jiného subjektu“¹², tím, že zakotvila jeho legální definici. Podle nově vloženého ustanovení § 12 odst. 4 OHS se pod pojmem kontrola rozumí možnost vykonávat rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele, a to na základě jakékoli právní nebo faktické skutečnosti. Zákon dále příkladmo uvádí, že tento rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele může být založen v důsledku vlastnického práva nebo práva užívání k podniku kontrolovaného soutěžitele nebo jeho části, anebo na základě práv nebo jiných právních skutečností, které poskytují rozhodující vliv na složení, hlasování a rozhodování orgánů kontrolovaného soutěžitele. Jakkoli se nově zavedená definice poněkud odklání od dosavadního výkladu pojmu kontrola, nelze očekávat, že by tato legislativní změna měla dopad na charakter a počet transakcí, jež podléhají povolení Úřadu.

Problematickým bodem nově zavedené definice je skutečnost, že obsahuje neurčitý pojem „rozhodující vliv“, jenž není zákonem ani po novele žádným způsobem definován. Právě faktor rozhodujícího vlivu přitom odlišuje kontrolu ve smyslu zákona od jiných, méně intenzivních typů vlivu na chování jiného soutěžitele. Je zřejmé, že i minoritní akcionář může vykonávat jistou míru vlivu na činnost akciové společnosti, nicméně stupeň tohoto vlivu jistě nedosahuje intenzity rozhodujícího vlivu ve smyslu § 12 odst. 4 OHS.

4.2 Omezení přímo související a nezbytná pro spojení (ancillary restraints)

Problematickou otázkou v kontextu české soutěžněprávní úpravy vždy byla tzv. omezení přímo související a nezbytná k uskutečnění spojení (angl. „restrictions directly related and necessary to concentrations“, resp. „ancillary restraints“). Omezeními hospodářské soutěže se tu rozumějí taková omezení, jež jsou přijímána buď mezi spojujícími se soutěžiteli, nebo častěji mezi subjektem, jenž kontrolu nad převáděným soutěžitelem ztrácí, na straně jedné, a subjektem, jenž takovou kontrolu v důsledku spojení získává, na straně druhé, jejichž účelem je zachování hodnoty převáděných aktiv, avšak které zároveň mají z povahy věci protisoutěžní charakter v tom smyslu, že se jedná o ujednání, která by jinak byla hodnocena jako protisoutěžní dohody dle § 3 odst. 1 a 2 OHS. Jinými slovy, jde o závazky, kterými strany transakce, jež zakládá spojení, omezují svobodu svého jednání na trhu.

Do účinnosti novely č. 361/2005 Sb. zákon právní režim těchto omezení výslovně neupravoval, resp. nestanovil, zda se rozhodnutí o povolení spojení vztahuje i na tyto závazky, které mají povahu zakázaných dohod narušujících soutěže, tj. zda jsou tato omezení rozhodnutím o povolení spojení vyňata ze zákonného zákazu dle § 3 odst. 1 OHS. Z toho aplikační praxe dovozovala, že spojující se soutěžitelé musejí v každém jednotlivém případě sami vyhodnotit, zda omezení, které v souvislosti se spojením přijali, splňuje podmínky vynětí ze zákonného zákazu ve smyslu § 3 odst. 4 OHS.

Podle novelou č. 361/2005 Sb. vloženého § 17 odst. 2 OHS nově platí, že rozhodnutí Úřadu, kterým se povoluje konkrétní spojení, se vztahuje rovněž na taková omezení hospodářské soutěže, která soutěžitelé uvedli v návrhu na povolení spojení a která se spojením přímo souvisejí a jsou nezbytná k jeho uskutečnění. Tato právní konstrukce přitom odpovídá situaci v evropském právu kontroly komunitárních koncentrací.¹³ Na omezení krytá rozhodnutím o povolení spojení se pak nevztahuje zákonný zákaz uzavírání kartelových dohod. Naopak, omezení dohodnutá mezi stranami transakce, jež nesplňují znaky přímé souvislosti se spojením a nezbytnosti pro jeho uskutečnění, nejsou kryta rozhodnutím Úřadu o povolení spojení a soulad takových omezení je třeba hodnotit podle hlavy druhé OHS. Úřad se k omezením ve smyslu § 17 odst. 2 OHS však nebude ve svých rozhodnutích o povolení spojení jakkoli vyjadřovat, a nebude tak moci učinit na rozdíl od Evropské komise ani ve výjimečných případech.

Nejzásadnější otázku, která omezení hospodářské soutěže lze považovat na straně jedné za přímo související a na straně druhé nezbytná pro uskutečnění spojení, však OHS ani po novele žádným způsobem neřeší. Za této situace a se zohledněním absence jakékoli rozhodovací praxe Úřadu ohledně této problematiky nezbývá než obrátit se ke komunitárnímu právu, v němž má koncepce omezení přímo souvisejících a nezbytných pro uskutečnění spojení svůj původ, a odpověď na uvedenou otázku hledat tam. Evropská komise shrnula své zkušenosti s takovými omezeními do svého Sdělení o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných¹⁴. Z tam uvedených pravidel lze dovodit, že podle § 17 odst. 2 OHS budou ze zákonného zákazu vyňata pouze taková omezení, která mají ve vztahu k samotnému spojení sekundární charakter, tzn. nebyla prvotním cílem stran transakce. Zároveň se musí jednat o omezení, bez něhož by spojení nebylo vůbec uskutečněno, popř. by bylo uskutečněno za méně jistých podmínek, s podstatně vyššími náklady, za podstatně delší dobu apod.

4.3 Zpřesnění substantivního testu

Změnou prošel i § 17 odst. 3 OHS (před novelou § 17 odst. 2 OHS), který upravuje základní substantivní test používaný Úřadem při posuzování slučitelnosti spojení soutěžitelů se zákonem. Substantivní test v podstatě obsahuje základní kritérium pro zákaz posuzovaného spojení. Zákon nově Úřadu ukládá spojení nepovolit¹⁵, jestliže by toto spojení mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu, zejména proto, že by jím vzniklo nebo bylo posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich. Znění § 17 odst. 3 OHS tak nově odpovídá komunitární úpravě¹⁶, když do textu zákonného ustanovení byla doplněna dosavadní aplikační praxí plně akceptovaná skutečnost, že k podstatnému narušení hospodářské soutěže může při spojování soutěžitelů dojít zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, a to jak individuálního, tak kolektivního.

Zásadnější změnu však třeba spatřovat v doplnění vyvratitelné domněnky neexistence podstatného narušení soutěže v případě, že společný tržní podíl spojujících se stran po uskutečnění spojení bude na všech spojením dotčených trzích nižší než 25 %. I tato úplná novinka byla do OHS vložena s odkazem na obdobnou právní úpravu v evropském soutěžním právu¹⁷ a na zkušenosti, podle nichž je v případech takto „nízkých“ tržních podílů negativní dopad na soutěž nepravděpodobný. Domněnka neexistence podstatného narušení soutěže ve smyslu § 17 odst. 3 OHS, kterou je třeba důsledně odlišovat od stávající domněnky neexistence dominantního postavení podle § 10 odst. 3 OHS, se uplatní ex lege a z povahy věci svědčí spojujícím se stranám. Proto je to Úřad, jenž musí prokazovat opak, a to zásadně prostřednictvím analýzy ostatních kritérií posuzování tržních koncentrací upravených v § 17 odst. 1 OHS.

Vzhledem k tomu, že v dosavadní rozhodovací činnosti Úřadu v případech spojení, u kterých Úřad spatřoval nebezpečí narušení soutěže a jež nebyla povolena nebo která byla povolena s podmínkami či závazky, tržní podíly spojujících se soutěžitelů byly vyšší než 25 %, nepovede vložení vyvratitelné domněnky zřejmě k jakémukoli „změkčení“ pravidel posuzování spojení. Význam zavedené legální vyvratitelné domněnky lze tak spatřovat zejména v usnadnění procesní situace Úřadu i účastníků řízení v případech, kdy strany spojení ani po něm uvedené hranice tržních podílů nedosáhnou.

4.4 Změny v oblasti ukládání opatření ve prospěch zachování účinné soutěže

Po novele soutěžního zákona z roku 2004, která bez náhrady vypustila pravomoc Úřadu podmínit povolení spojení svými jednostranně stanovenými podmínkami, a do budoucna ponechala pouze možnost podmínit toto povolení závazky, které za tímto účelem přijmou spojující se soutěžitelé, novela č. 361/2005 Sb.pravomoc Úřadu ukládat podmínky opět do textu OHS vrátila, avšak v podstatně modifikované podobě. Opětovné zavedení možnosti ukládat podmínky může vést k flexibilnějšímu hledání možností, jak spojení vzbuzující obavy z narušení soutěže povolit, než tomu bylo za situace, kdy se Úřad i účastníci řízení museli spolehnout na původní podobu přijímání závazků, jež byla omezena krátkými lhůtami a malou možností navržené závazky modifikovat. Po novele č. 361/2005 Sb. bude opět možné podmínit povolení spojení Úřadem stanovenými podmínkami, avšak pouze tehdy, jestliže se stanovením takových podmínek účastníci řízení souhlasí (nelze tedy jednostranně stanovit podmínky proti vůli stran spojení).

Uložení podmínek ve prospěch zachování účinné soutěže je fakultativním oprávněním Úřadu, jež je k přijetí závazků v subsidiárním vztahu, neboť uložení podmínek přichází v úvahu pouze tehdy, jestliže účastníci řízení vůbec nenavrhli jakékoli závazky ve prospěch zachování účinné soutěže (resp. je navrhli po lhůtě k tomu stanovené v § 17 odst. 4 OHS) nebo jestliže účastníci řízení sice závazky navrhli, ty však byly ze strany Úřadu vyhodnoceny jako nedostatečné.

Dalším předpokladem možnosti uložení podmínek je skutečnost, že účastníci řízení s jejich uložením souhlasí. Účastníci řízení musejí projevit souhlas jak se samotným faktem, že jim bude uložena podmínka, tak s obsahem, rozsahem, trváním a jinými náležitostmi podmínky. Tím, že zákon po novele č. 361/2005 Sb. jako předpoklad pro uložení podmínek uvádí souhlas účastníků řízení, je ovšem poněkud modifikována původní povaha podmínek, jakožto opatření jednostranně ukládaných soutěžním úřadem, a to případně i proti vůli účastníků řízení (v takové podobě znal zákon podmínky a omezení před novelou č. 340/2004 Sb.). Nová právní úprava smazává rozdíly mezi jednotlivými druhy opatření k zajištění účinné soutěže, když současné pojetí podmínek, resp. technologie jejich ukládání, do značné míry odpovídá pojetí závazků a postupu při jejich přijímání. Obě opatření totiž musejí být fakticky přijata účastníky řízení, rozdíl je pouze v tom, kdo je iniciátorem jejich přijetí, resp. kdo tato opatření převážně formuluje. Rozdílně od závazků lze přijetí podmínek navrhnout a jejich text projednávat bez ohledu na jakékoli lhůty. Úřad tedy může jednat s účastníky řízení o poskytnutí jejich souhlasu s konkrétním zněním podmínky do posledních okamžiků správního řízení.

Novela rovněž nově zmocnila Úřad, aby v případech, kdy hodlá přijmout rozhodnutí o povolení spojení za podmínky splnění závazků přijatých účastníky řízení, rozhodl zároveň o uložení podmínek a povinností k zajištění splnění těchto závazků. Z konstrukce § 17 odst. 4 OHS lze dospět k závěru, že účelem takových implementačních podmínek a povinností může být pouze bližší specifikace stranami přijatého závazku, určení, jakým způsobem má být hlavní závazek přijatý ze strany účastníků řízení realizován, popř. jakými prostředky apod.

4.5 Změny zákazu uskutečňování spojení

Soutěžní zákon i po novele č. 361/2005 Sb. upravuje zákaz uskutečnění spojení před vydáním rozhodnutí Úřadu o jeho povolení. Dikce § 18 OHS, která tento zákaz upravuje, však byla v několika ohledech modifikována. Novela předně odstranila dosavadní problematickou vazbu pojmu uskutečňování spojení na určování a ovlivňování soutěžního chování kontrolovaného soutěžitele a jeho definiční naplnění ponechala do budoucna zcela na aplikační praxi. Zákon i po novele zmocňuje Úřad k udělení individuální výjimky ze zákazu uskutečňování spojení, k němuž dochází na žádost spojujících se soutěžitelů formou správního rozhodnutí, nově je pak zavedena i výjimka legální, a to pro případy, kdy ke spojení dochází na základě veřejné nabídky převzetí ve smyslu § 183a ObchZ nebo na základě sledu operací s kótovanými cennými papíry, v jejichž důsledku je kontrola nad jiným soutěžitelem získávána (§ 18 odst. 2 OHS). Dikce nově vloženého odstavce 5 pak činí nepochybným, že sankce za porušení zákazu uskutečnění spojení v podobě nařízení defúze, tedy povinnosti zbavit se nabytých podílů, převést podnik nabytý spojením nebo zrušit smlouvu zakládající spojení, se vztahuje i na situace, kdy spojení bylo uskutečněno v rozporu s pravomocným rozhodnutím Úřadu, kterým toto spojení nebylo povoleno. Naopak poněkud nadbytečně zákon nově stanoví, že se zákaz uskutečnění spojení vztahuje i na dobu před podáním návrhu na povolení spojení. Ke stejnému závěru totiž teorie a aplikační praxe docházela již před přijetím novely, tj. za účinnosti původního znění OHS.

4.6 Další změny v oblasti kontroly spojování soutěžitelů

Mezi dalšími změnami přinesenými novelou OHS v oblasti kontroly spojování soutěžitelů jsou například omezení definice spojení soutěžitelů, které se uskutečňuje podle § 12 odst. 1 OHS, zakotvení definice pojmu části podniku pro účely aplikace § 12 odst. 2 OHS, podle něhož se za spojení považuje právě i nabytí části podniku jiného soutěžitele, nebo výslovné zakotvení procesněprávních implikací systému předávání případů mezi Evropskou komisí a soutěžními úřady členských států v řízeních vedených Úřadem (§ 16 odst. 4 OHS).

5. Důmyslně „skryté“ ustanovení o povinnosti označit důkazy

Velmi rafinovaně z pohledu zákonodárce vyznívá zařazení ustanovení o povinnostech účastníků označit důkazy v řízeních vedených Úřadem podle Hlavy čtvrté (řízení o povolení spojení) do § 21a odst. 4 OHS. Toto ustanovení tak nyní po novele č. 361/2005 Sb. dopadá na dvě zcela odlišné a spolu nijak nesouvisející situace: jednak dopadá na situaci, kdy kromě Úřadu již pro porušení článků 81 a 82 Smlouvy ES týmž jednáním zahájil řízení také soutěžní úřad jiného členského státu EU, kromě toho však také nově stanoví povinnosti účastníkovi řízení o povolení spojení, které je posuzováno podle tohoto zákona (!). V tomto případě nejen že nejde o spojení, jež by mělo komunitární dimenzi, ale nejde ani o pravidlo, jež by jakkoli souviselo s uplatněním komunitárního soutěžního práva (už vůbec nemůže jít o řízení s komunitárním prvkem, jak zní nadpis § 21a OHS, neboť tím je pouze řízení pro porušení článků 81 a 82 Smlouvy ES). Doplnění tohoto ustanovení novelou č. 361/2005 Sb. je proto systematicky velmi nezdařilé.

Text § 21a odst. 4 OHS od druhé věty tedy dopadá na situace, kdy Úřad vede řízení o povolení spojení soutěžitelů podle Hlavy čtvrté zákona. Účastník řízení je podle § 17 odst. 4 zákona oprávněn navrhnout závazky ve prospěch zachování účinné soutěže. Mají-li být tyto závazky Úřadem shledány dostatečnými a má-li být povolení spojení podmíněno jejich splněním, je na účastnících řízení, aby k prokázání dostatečnosti těchto závazků k zachování účinné soutěže označili důkazy. Jde však o povinnost, jež účastníkům svědčí již podle § 52 nového správního řádu (do jeho účinnosti podle § 34 odst. 3 stávajícího správního řádu) a zákon tu tedy žádné specifické pravidlo nepřináší.

Jinak tomu může být podle dikce tohoto ustanovení ohledně povinnosti označit důkazy k prokázání toho, že tyto závazky nebo podmínky uložené mu ze strany Úřadu (§ 17 odst. 4 OHS) již byly splněny, a k prokázání toho, že byla splněna Úřadem uložená nezbytná opatření směřující k obnově účinné soutěže, bylo-li spojení uskutečněno v rozporu s pravomocným rozhodnutím Úřadu či bez podání návrhu na povolení spojení (§ 18 odst. 5 OHS). V těchto případech § 21a odst. 4 OHS ukládá soutěžitelům omezení, která z jiných ustanovení tohoto ani jiného zákona nevyplývají. Pokud jde o povinnost označit důkazy k prokázání toho, že závazky nebo podmínky uložené ze strany Úřadu podle § 17 odst. 4 OHS již byly splněny, popř. že byla splněna opatření uložená podle § 18 odst. 5 OHS, pak důsledek nesplnění této povinnosti ze strany soutěžitele je problematický. Nejde o úplný přenos důkazního břemene na soutěžitele (soutěžitel nemá sám povinnost tyto skutečnosti Úřadu prokázat), a tedy nesplnění povinnosti označit důkazy nemůže být důvodem k tomu, aby Úřad sám nepostupoval způsobem, který mu ukládají zejména § 50 a § 51 nového správního řádu (do jeho účinnosti § 32 až § 34 stávajícího správního řádu). Důsledkem tedy nemůže být závěr, podle něhož tyto závazky nebudou shledány dostatečnými z hlediska jejich uložení podle § 17 odst. 4 OHS, resp. že opatření uložená podle § 18 odst. 5 OHS nebyla splněna, aniž by Úřad musel sám v tomto směru vést dokazování. Z těchto důvodů se lze přiklonit k takovému výkladu, že neunesení povinnosti označit důkazy ze strany soutěžitelů má tytéž následky jako neunesení povinnosti označit důkazy na podporu svých tvrzení ve smyslu § 52 nového správního řádu (do jeho účinnosti podle § 34 odst. 3 stávajícího správního řádu). V úvahu přichází i taková interpretace, že jde v zásadě o nesplnění povinnosti označit důkazy k prokázání tvrzení o tom, že závazky, podmínky či opatření v tomto ustanovení uvedená již byly splněny. Pak by přicházela v úvahu přímá aplikace § 52 nového správního řádu (do jeho účinnosti § 34 odst. 3 stávajícího správního řádu), a tedy za této situace lze i ohledně této otázky uzavřít, že jde o povinnost, jež soutěžitelům již nyní svědčí (a bude svědčit i podle nového správního řádu), a tedy ani zde zákon žádné specifické pravidlo nepřináší. Správnost tohoto výkladu však bude muset prověřit teprve budoucí rozhodovací praxe.

6. Použití pečetí

V rámci šetření v obchodních prostorách (a sice v jakémkoli řízení podle OHS, popř. v řízení pro porušení článků 81a 82 Smlouvy ES, vede-li Úřad šetření jako „nejlépe umístěný soutěžní úřad“, nebo při jednotlivém „vyšetřovacím úkonu pro jiný soutěžní úřad) může Úřad po účinnosti novely č. 361/2005 Sb. přistoupit k použití pečetí, jimiž zajistí na nezbytnou dobu v nezbytném rozsahu obchodní prostory, jejich jednotlivé části či jednotlivé dokumenty (obchodní knihy a jiné obdobné záznamy obchodní povahy). Pečetě tu mají sloužit k zabezpečení celého prostoru, jeho částí nebo jednotlivých souborů dokumentů obchodní povahy v listinné či v elektronické formě, pokud by v důsledku jejich rozsáhlosti či nepřehlednosti a současného pohybu třetích osob v nich nebo v jejich blízkosti existovalo nebezpečí, že šetření podle tohoto ustanovení by mohlo být zmařeno. Tím by měla být též vymezena doba a rozsah, v jakém tak může být učiněno. Zákon ukládá, aby vždy bylo splněno kritérium nezbytnosti.

Porušení pečetí lze podle novelizovaného § 22 odst. 1 písm. a) OHS postihnout pořádkovou pokutou do výše 300 000 Kč nebo do výše 1 % z čistého obratu dosaženého tím, kdo pečeť porušil (resp. tím soutěžitelem, v jehož prospěch byla – například jeho zaměstnancem – pečeť porušena), za poslední ukončené účetní období.